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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　106年度上字第397號 上　訴　人　　王建宏 訴訟代理人　　甘龍強律師 複　代理人　　林雅儒律師 被　上訴人　　巫鵬奮 　　　　　　　巫鵬勝 　　　　　　　巫同藝 　　　　　　　巫聰獻 　　　　　　　巫昱奇 　　　　　　　巫易恆 　　　　　　　巫昱婷 兼上一人 法定代理人　　王慧美 被　上訴人　　巫仁傑 　　　　　　　巫狄龍 共　　　同 訴訟代理人　　蔡順居律師 上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國106年6 月9日臺灣南投地方法院第一審判決（105年度訴更一字第1號） ，提起上訴，本院於106年12月26日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號土地之分割方法部 分廢棄。 上開廢棄部分，兩造共有坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號土地 之分割方法為如附圖二所示：編號000(1)部分面積150.43平方公 尺土地分歸被上訴人巫同藝、巫聰獻、巫昱奇、巫易恆、巫昱婷 、王慧美共同取得，應有部分如附表二所示；編號000部分面積 150.43平方公尺土地分歸被上訴人巫鵬奮、巫鵬勝、巫仁傑、巫 狄龍共同取得，應有部分如附表三所示；編號000(2)部分面積15 0.43平方公尺土地分歸上訴人取得。 第二審訴訟費用由兩造依附表一所示「訴訟費用負擔比例」欄之 比例負擔。 事實及理由 一、上訴人曾就坐落南投縣○○鄉○○段（下稱○○段）000地 號面積451.29平方公尺之土地（下稱系爭土地）訴請裁判分 割，經本院100年度上易字第261號判決（下稱本院前案判決 ）變價分割確定。惟本院前案判決漏列共有人吳宥樑為當事 人，有當事人不適格之瑕疵，為無效判決，上訴人依本院前 案判決聲請強制執行，經臺灣南投地方法院（下稱南投地院 ）102年度司執字第20985號裁定駁回。上訴人再訴請裁判分 割系爭土地，雖經南投地院105年度訴字第181號以違反一事 不再理之原則為由，裁定駁回，該裁定嗣為本院105年度抗 字第476號裁定所廢棄。而本院前案判決既屬無效，自不能 認上訴人再行起訴，有民事訴訟法第249條第1項第7款所定 訴訟標的為確定判決之效力所及，應以裁定駁回之情事，上 訴人自得再行起訴，本院就系爭土地之裁判分割，亦不受本 院前案判決採變價分割之拘束，合先敘明。 二、上訴人主張： (一)系爭土地為兩造共有，各共有人及應有部分詳如附表一所示 ；又系爭土地原共有人巫献凌於民國00年00月00日死亡，就 其所遺系爭土地應有部分12分之1，其繼承人為被上訴人王 慧美、巫昱奇、巫易恆、巫昱婷（下稱王慧美等4人），尚 未辦理繼承登記，業經原審判決王慧美等4人應辦理繼承登 記確定。 (二)上訴人所有門牌號碼南投縣○○鄉○○街○○○號、000號房屋 （下稱系爭房屋）均坐落於系爭土地西側且迄今仍有經濟價 值，系爭房屋所坐落之基地與上訴人在生活上有密不可分之 依存關係，若系爭土地西側150.43平方公尺土地分歸上訴人 ，可避免系爭房屋將來面臨拆除之情形，且日後亦可與上訴 人另在系爭土地西側與南側之其他多筆土地合併使用，乃可 增加土地效益。又系爭房屋雖於921地震後被判定為半倒， 惟經上訴人為補強措施，且經專業結構技師鑑定其安全無虞 ，現由上訴人居住，自非無保存價值，不能逕以上訴人拍得 系爭房屋之價額高低，作為判斷有無保留之價值。是系爭土 地之分割方案應如附圖一所示：編號000部分面積150.43平 方公尺土地分歸上訴人；編號000(1)部分面積300.86平方公 尺土地予以變賣，價金按被上訴人原應有部分比例分配（下 稱分割甲案），至上訴人多分得面臨○○街之土地，其願以 金錢補償之。 (三)系爭土地東側之土地，目前尚有非共有人占有之情形，乃系 爭土地原共有人與他人交換土地未辦理所有權移轉登記所致 ，被上訴人所有權應有部分已由該交換使用之繼受人占有使 用，均與上訴人無涉。況系爭土地東南側之鄰地即○○段00 0、000地號土地為被上訴人共有，如將系爭土地東側分配予 被上訴人，被上訴人可合併使用，增加其價值。 (四)爰依民法第823條第1項及第824條第1項、第2項、第3項之規 定訴請裁判分割系爭土地，求為命：系爭土地之分割方法應 採分割甲案之判決。 三、被上訴人則以： (一)系爭土地大部分未臨○○街，若採原物分割，勢必須留設私 有巷道以供通行，惟若留設私有巷道將造成各共有人分得土 地過於細分而無法充分利用，對系爭土地無法發揮經濟價值 ；然若未留設私有巷道，則造成部分共有人分得之土地，無 法對外通行，故認應將系爭土地為變價分割以達整體利用之 效用，始為適宜之分割方案。 (二)退步言，若認變價分割不可採，惟因考量系爭土地應分為三 等分，且均面臨○○街始為公平，系爭土地北側臨○○街總 長度約13.5公尺，如分為三等分，每筆臨街線均為4.5公尺 ，符合建築法令之規定，如採分割甲案，則被上訴人分得之 臨街線僅4.5公尺，如再分割為2筆，則不符南投縣畸零地使 用自治條例第3條所定商業區建築基地最小寬度3.5公尺，將 無法建築。故認應以如附圖二所示：編號000部分面積150.4 3平方公尺土地，分歸被上訴人巫鵬奮、巫鵬勝、巫仁傑、 巫狄龍（下稱巫鵬奮等4人）共同取得，並按原應有部分之 比例保持共有；編號000(1)部分面積150.43平方公尺土地， 分歸巫同藝、巫聰獻、王慧美等4人（下稱巫同藝等6人）共 同取得，並按原應有部分之比例保持共有；編號000(2)部分 面積150.43平方公尺土地，分歸上訴人取得之分割方案（下 稱分割乙案），較為公平。 (三)至上訴人若分得附圖二所示編號000(2)部分之土地，雖會拆 除到系爭房屋，惟拆除部分有限，且系爭房屋已老舊，業經 921地震後被判定為半倒，對上訴人損害應不大等語，資為 抗辯。 四、以下之事實為兩造所不爭執： (一)系爭土地為兩造所共有，各共有人之應有部分詳如附表一所 示。 (二)系爭土地原共有人巫献凌於00年00月00日死亡，其繼承人為 王慧美等4人，就巫献凌所遺應有部分12分之1未辦理繼承登 記，業經原審判決王慧美等4人應辦理繼承登記確定。 (三)系爭土地之分割並無因物之使用目的不能分割，各共有人間 亦無不分割之協議。 (四)系爭土地除北邊界址臨○○街（即○○段000、000地號土地 ）外，其餘部分均未臨路，地形不規則，北邊臨○○街處為 微弧形，且長度僅約14.2公尺，其餘大部分土地為裏地，呈 口小肚大之地形；其中一部分為空地，目前由巫鵬奮作為院 子使用，其餘則有上訴人及訴外人劉○蘭、王○卿之房屋蓋 建其上，且均臨○○街，劉○蘭之門牌號碼南投縣○○街00 0、000號房屋（下稱000、000號房屋）作為補習班使用，王 ○卿所有門牌號碼南投縣○○鄉○○街○○○號房屋（下稱000 號房屋）作為經營服飾店使用，另系爭房屋臨○○街之長度 直線距離為9.438公尺。 (五)系爭房屋原為訴外人陳○山所有，經南投地院查封拍賣，由 上訴人於92年1月間以15萬4000元拍定取得。於921地震後為 南投縣○○鄉公所判定為半倒，嗣經上訴人補強，現由上訴 人居住使用。 (六)系爭土地之原始共有人巫四川、巫謝岩、巫老讓、巫義鳳、 巫文龍、巫文章、巫宗興（下稱巫四川等7人）於35年3月7 日將系爭土地出售予訴外人莊○成，莊○成再於48年6月1日 將系爭土地出售予訴外人王○旺（即劉○蘭之配偶），系爭 土地之原共有人巫東成與巫鵬奮、巫鵬勝、巫同藝、巫仁傑 、巫狄龍（下稱巫東成等6人）訴請王○旺拆除占用系爭土 地之000、000號房屋並返還土地，經臺灣臺中地方法院（下 稱台中地院）77年度訴字第2218號、本院77年度上字第485 號認定王○旺之房屋係本於向莊○成買受系爭土地，係有權 使用系爭土地，判決巫東成等6人敗訴確定。 (七)系爭土地之原始共有人巫四川等7人與重測○○○鄉○○段 ○○○○號土地之原所有人黃文斌、黃文連協議交換使用，由 陳一聲在系爭土地興建系爭房屋，嗣將系爭房屋出售予陳○ 山之父陳○波，由陳○山繼承，系爭土地原共有人巫東成與 巫鵬奮、巫鵬勝、巫同藝、巫仁傑（下稱巫仁傑等5人）訴 請陳○山拆除系爭房屋並返還土地，經最高法院73年度台上 字第3990號以陳○山占有系爭土地係基於交換使用，尚難指 為無權占有為由，判決駁回巫仁傑等5人之訴確定。 (八)上訴人係系爭土地之鄰地即○○段000、000-0、000、000、 000、000、000、000、000、000地號土地之所有人，可與上 訴人所分得系爭土地之西側土地合併使用。 五、本件兩造爭執之重點： (一)系爭土地之分割，是否宜採變價分割？ (二)系爭土地之分割，應採上訴人主張之分割甲案抑或被上訴人 主張之分割乙案較為合適？ 六、本院得心證之理由： (一)系爭土地之分割，是否宜採變價分割？ 1.按共有物如無因物之使用目的不能分割或契約定有不分割之 期限者，各共有人得隨時請求分割共有物，民法第823條第1 項定有明文。查系爭土地為兩造所共有，兩造並未約定不為 分割，亦無因物之使用目的不能分割之情形，惟就分割方法 無法達成協議，是上訴人依首揭規定請求裁判分割系爭土地 ，尚無不合。又共有物之分割方法不能協議決定，或於協議 決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何 共有人之請求，命為下列之分配：以原物分配於各共有人。 但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部 分共有人。原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分 配於各共有人：或以原物之一部分配於各共有人，他部分變 賣，以價金分配於各共有人；以原物為分配時，如共有人中 有未受分配，或不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償 之，民法第824條第2、3項亦定有明文。又分割共有物之訴 ，法院就其分割方法，固有依民法第824條第2項所定之分割 方法，命為適當分割之自由裁量權，不受任何共有人主張之 拘束。然其分割方法以適當為限，故法院自應依共有物之性 質、價值及使用狀態，並斟酌各共有人之意願、利害關係， 分割後之經濟效用及分得部分之利用價值，符合公平經濟原 則，並兼顧全體共有人之利益，而為公平之分割。至究以原 物分割或變價分割，必於原物分配有困難，始予變賣，以價 金分配於各共有人，不能僅因應有部分所占比例不多或甚少 之共有人，依其應有部分無法分得足供建築或其他使用之面 積，即將共有土地變價分割，不顧原可按其應有部分使用土 地之其他共有人利益，尤其此等共有人對共有物在感情上或 生活上有密不可分之依存關係，則其所定之分割方法即非適 當，不符公平原則。 2.查系爭土地除北邊界址臨○○街（即○○段000、000地號土 地）外，其餘部分均未臨路，地形不規則，北邊臨○○街處 為微弧形，且長度僅約14.2公尺，其餘大部分土地為裏地， 呈口小肚大之地形；其中一部分為空地，目前由巫鵬奮作為 院子使用，其餘則有上訴人及劉○蘭、王○卿之房屋蓋建其 上，且均臨○○街，劉○蘭之000、000號房屋作為補習班使 用，王○卿所有000號房屋作為經營服飾店使用，另系爭房 屋臨○○街之長度直線距離為9.438公尺等情，業經南投地 院於前案至現場履勘並囑託南投縣埔里地政事務所測量，製 有勘驗筆錄、現場相片、現場略圖、埔里地政事務所95年9 月15日土地複丈成果圖、埔里地政事務所96年7月31日埔地 二字第0000000000號函在卷可參（附南投地院97年度訴字第 371號卷(一)第101頁至第109頁、第239頁），並為兩造所不 爭執，此部分事實自堪認定。系爭土地之分割，上訴人依其 應有部分之比例可以分得面積150.43平方公尺之土地，被上 訴人巫鵬奮等4人及被上訴人巫同藝等6人均同意渠等所分得 之土地維持共有，則被上訴人巫鵬奮等4人及被上訴人巫同 藝等6人合計之應有部分均為3分之1，亦可以各分得150.43 平方公尺之土地，以系爭土地面臨○○街之長度約14.2公尺 而言，若公平分配面臨○○街之土地，上訴人、被上訴人巫 鵬奮等4人及被上訴人巫同藝等6人均可分得約4.7公尺之土 地，已超過南投縣畸零地使用自治條例所定商業區最小寬度 不足4.5公尺之狹小基地，尤其上訴人係鄰地即○○段000、 000-0、000、000、000、000、000、000、000、000地號土 地之所有人，有土地登記謄本及地籍圖謄本在卷可稽（附南 投地院105年度訴更一字第1號卷第91至117頁、105年度訴字 第181號卷第35頁），將系爭土地西側土地分配予上訴人， 上訴人即可合併使用，系爭土地之分割，兩造並非均受原物 之分配顯有困難，系爭土地之原物分配既無困難，自不宜予 以變價分割。 3.系爭土地上之上訴人系爭房屋原為陳○山所有，經南投地院 拍賣，由上訴人於92年1月間以15萬4000元拍定取得，此有 上訴人所提出南投地院不動產權利移轉證書為證（附本院卷 第90頁）。系爭房屋雖在921地震有毀損，經南投縣魚池鄉 公所判定為半倒，此有該公所96年5月16日魚鄉社字第00000 00000號函附卷足稽（附本院卷第133頁）。惟系爭房屋嗣經 力宏工程顧問有限公司工程技師謝○勳至現場勘查後，認為 系爭房屋係屬可修復之建築物，經適度之結構修復補強後， 可達安全使用之標準，此有上訴人提出之證明書為證（附本 院卷第132頁），系爭房屋並經上訴人以H型鋼補強結構，現 由上訴人居住使用，此經本院至現場履勘屬實，製有勘驗筆 錄及拍攝現場照片可憑（附本院卷第106至118頁），並有上 訴人提出之現場照片佐證（附本院卷第75至79頁）。系爭房 屋在經上訴人補強後，於921地震後10餘年仍屹立不倒，上 訴人不致會不顧安全搬入系爭房屋居住，尚難認系爭房屋現 仍有結構安全之疑慮，自應認系爭房屋現仍有保留之價值存 在。上訴人現居住在系爭土地上之系爭房屋，對系爭土地在 生活上有密不可分之依存關係，自不能不顧上訴人使用系爭 土地之利益，將系爭土地予以變價分割。 4.系爭房屋雖係上訴人以15萬4000元自南投地院拍定取得，而 經法院拍賣所拍定取得之不動產，其拍定價額一般而言均會 低於市價，且系爭房屋並未連同其坐落之基地一併拍賣，拍 定人僅能取得系爭房屋之所有權，易生使用系爭土地之糾紛 ，將使一般人卻步，難以賣得高價，況上訴人於取得系爭房 屋後，有出資補強系爭房屋之安全結構，系爭房屋之價值自 不能以15萬4000元為準。再系爭房屋依南投縣政府稅捐稽徵 處埔里分處96年5月21日投埔稅二字第0000000000號函檢送 之稅籍證明書所示（附南投地院97年度訴字第371號卷(二) 第217、218頁、本院卷第91頁），係加強磚造結構，第1、2 層係建造於57年7月，課稅現值為18萬9000元，第3層於90年 10月起課，課稅現值為34萬3400元，系爭房屋1、2層興建將 近50年，固為老舊建物，但系爭房屋現既供上訴人居住使用 ，並經其出資補強結構安全，若系爭房屋不能保留，必須拆 除，上訴人將須另出資尋覓安身之處所，自不能以上訴人當 初係以低價拍定系爭房屋，而主張系爭房屋之價值不高，並 已老舊，而認系爭房屋無保留之價值。 5.系爭土地面臨○○街之精華地段，現均已為上訴人系爭房屋 、劉○蘭000、000號房屋及王○卿000號房屋占用。其中劉 ○蘭000、000號房屋，系爭土地之原始共有人巫四川等7人 於35年3月7日將系爭土地出售予莊○成，莊○成再於48年6 月1日將系爭土地出售予劉○蘭之配偶王○旺，系爭土地之 原共有人巫東成等6人曾訴請王○旺拆除占用系爭土地之000 、000號房屋並返還土地，經台中地院77年度訴字第2218號 、本院77年度上字第485號認定王○旺之房屋係本於向莊○ 成買受系爭土地，係有權使用系爭土地，判決巫東成等6人 敗訴確定，此有上訴人提出該判決書附卷可參（附南投地院 105年度訴字第181號卷第117至138頁）。另上訴人之系爭房 屋，巫四川等7人與重測○○○鄉○○段○○○○號土地之原所 有人黃文斌、黃文連協議交換使用，由陳一聲在系爭土地興 建系爭房屋，嗣將系爭房屋出售予陳○山之父陳○波，由陳 ○山繼承，巫仁傑等5人訴請陳○山拆除系爭房屋並返還土 地，經最高法院73年度台上字第3990號以陳○山占有系爭土 地係基於交換使用，尚難指為無權占有為由，判決駁回巫仁 傑等5人之訴確定，此有上訴人提出該判決書在卷可稽（附 南投地院105年度訴字第181號卷第139至142頁），劉○蘭00 0、000號房屋及上訴人系爭房屋均係有權占用系爭土地，該 有權占用系爭土地之關係並不受系爭土地分割之影響（上訴 人系爭房屋部分詳後述），是變價分割系爭土地，將恐系爭 土地上有上訴人系爭房屋、劉○蘭000、000號房屋及王○卿 000號房屋占用，上訴人系爭房屋及劉○蘭000、000號房屋 又係有權占用系爭土地，除上訴人、劉○蘭及王○卿對其所 有房屋占用之基地可能有意願購買外，其他人取得系爭土地 ，將難以使用，當無購買之意願。系爭土地之變價分割，勢 必會造成乏人問津或以低價出售予上訴人、劉○蘭及王○卿 等情形，對兩造未必有利，並無法期待將系爭土地予以變價 分割，第三人及各共有人均可應買整筆土地，經良性公平競 價之結果，各共有人能分配之金額增加，反較有利各共有人 之可能性，系爭土地自不宜變價分割。 6.系爭土地以原物分割，採被上訴人之分割乙案，並未留設私 有巷道以供通行，且由被上訴人巫鵬奮等4人及被上訴人巫 同藝等6人維持共有，將系爭土地三等分各為150.43平方公 尺，各方所分得土地均有臨○○街約4.7公尺，已無被上訴 人所謂若採原物分割，勢必須留設私有巷道以供通行，惟若 留設私有巷道將造成各共有人分得土地過於細分而無法充分 利用，對系爭土地無法發揮經濟價值；然若未留設私有巷道 ，則造成部分共有人分得之土地，無法對外通行，故認應將 系爭土地為變價分割以達整體利用之效用，始為適宜分割方 案之理由存在。至依各被上訴人之應有部分所能分得之土地 面積甚小，實難以供建造房屋或為其他方式之有效利用，係 被上訴人本身應有部分比例過少之問題，不能因此而置上訴 人之權益於不顧，況部分被上訴人亦同意維持共有，亦無此 問題存在。是本院就系爭土地之分割，認應採原物分割之方 式，而非被上訴人主張之變價分割。 (二)系爭土地之分割，應採上訴人主張之分割甲案抑或被上訴人 主張之分割乙案較為合適？ 1.系爭土地之分割，上訴人主張採分割甲案即如附圖一所示， 編號000部分面積150.43平方公尺土地分歸上訴人，編號000 (1)部分面積300.86平方公尺土地予以變賣，價金按被上訴 人原應有部分比例分配；被上訴人主張採分割乙案，即如附 圖二所示，編號000(1)部分面積150.43平方公尺土地，分歸 被上訴人巫同藝等6人共同取得，編號000部分面積150.43平 方公尺土地分歸被上訴人巫鵬奮等4人共同取得，編號000(2 )部分面積150.43平方公尺土地，分歸上訴人取得。依上訴 人之分割甲案，上訴人之應有部分為3分之1，卻分得臨○○ 街達3分之2之土地，系爭土地最有價值之土地在於臨○○街 之土地，上訴人之應有部分為被上訴人全體應有部分之2分 之1，卻主張分得為全體被上訴人2倍之臨○○街土地，上訴 人之分割甲案明顯對被上訴人不公平，且上訴人分得之150. 43平方公尺土地得為原物分割，何以為上訴人二倍之土地30 0.86平方公尺卻應予變賣？上訴人分得之150.43平方公尺土 地既得原物分割，被上訴人巫同藝等6人及被上訴人巫鵬奮 等4人所能分得同面積之土地，即無不能為原物分割之理， 依附圖一所示，若編號000(1)部分再均分予被上訴人巫同藝 等6人及被上訴人巫鵬奮等4人，所分得土地臨○○街之寬度 將皆不足3公尺，均成為畸零地，上訴人之分割甲案明顯只 顧其權益，對被上訴人極不公平。雖上訴人表示其多分得臨 ○○街之土地願以金錢補償被上訴人，但對被上訴人所分得 之土地或變賣分配價金之土地難以使用之事實並未改變，並 非上訴人之金錢能補償一切，除非上訴人願意取得全部之系 爭土地，而以金錢補償被上訴人，但上訴人已於原審106年5 月12日審理時表明系爭土地還有其他第三人的占有，這是之 前的共有人與其有買賣關係或土地交換，上訴人目前無法處 理此部分，所以沒有意願取得系爭土地為單獨所有等語（見 南投地院105年度訴更一字第1號卷第185頁正面），是上訴 人既無意願取得全部之系爭土地，本院自不宜遽採上訴人之 分割甲案。反觀被上訴人之分割乙案，係依上訴人、被上訴 人巫同藝等6人及被上訴人巫鵬奮等4人之應有部分比例平分 面臨○○街之土地，三分所分得臨○○街之土地均有4.5公 尺以上，即使被上訴人所分得之土地過於狹長難以利用，或 如上訴人所主張被上訴人所分得之土地仍無法供建築使用， 亦係被上訴人所同意，本院不能置被上訴人之意願於不顧， 且依被上訴人之分割乙案，上訴人所分得之編號000(2)部分 土地得與鄰地即上訴人所有之○○段000-0、000地號土地合 併使用，合併使用後上訴人臨○○街之土地即得為方正之使 用，非屬南投縣畸零地使用自治條例所定之面積狹小基地， 並非畸零地，即得供建築使用。上訴人主張依分割甲案上訴 人分得土地始可建築使用，依分割乙案其分得之土地不能供 建築使用云云。但分割甲案及分割乙案上訴人所分得臨○○ 街之土地均有達最小寬度，何以僅分割甲案得供建築使用， 上訴人所稱分割乙案上訴人所分得土地不能供建築使用，並 無任何依據，況上訴人依分割乙案所分得編號000(2)部分土 地上現仍有系爭房屋，上訴人並無拆除重建之計畫，分割乙 案上訴人所分得編號000(2)部分土地即使無法供建築使用， 亦無法影響本院所採之分割方案，上訴人請求本院向南投縣 政府函詢，自無必要。被上訴人主張之分割乙案明顯較分割 甲案為公平，應為可採。 2.上訴人係以系爭房屋占用系爭土地之現狀，主張為保留系爭 房屋，應使其分得附圖一編號000部分之土地。而依前所述 ，本院認系爭房屋仍有保留之價值，但上訴人之系爭房屋依 最高法院73年度台上字第3990號判決意旨所載，係基於交換 使用而占有系爭土地，尚難指為無權占有。按互換土地之使 用，核其性質，無非互以自己之土地供他方使用為對價，而 使用向他方換來之土地，應屬互相向他方租賃交換之土地使 用，故上訴人除係系爭土地之共有人外，其系爭房屋占用系 爭土地另有租賃關係存在，此租賃關係在系爭土地分割後， 若系爭房屋之基地分給被上訴人，依民法第425條第1項之規 定應仍繼續存在（租賃關係成立在增訂第2項規定之前，並 無第2項之適用），上訴人並非基於分管契約而占用系爭房 屋之基地，上訴人對被上訴人之租賃權，自不因系爭土地之 分割而歸於消滅，故依分割乙案，系爭房屋占用編號000部 分之土地，上訴人對被上訴人巫鵬奮等4人仍有租賃關係存 在，該部分之系爭房屋屬有權占用編號000部分之土地，不 致會被拆除，此情為上訴人所不爭執，即無為保留系爭房屋 而將系爭土地臨○○街3分之2土地全部分給上訴人之必要。 上訴人雖主張系爭房屋再經相當時間，而有改建必要時，建 管機關核發建照時，必然要求提出土地使用同意書，此一困 擾實屬難解云云。但系爭房屋不知何年何月始有改建之必要 ，本院無法考量此將來不可知之事，況上訴人在將來重建時 仍得在自己分得之土地上興建房屋。 3.分割甲案之編號000(1)部分土地現有劉○蘭000、000號房屋 及王○卿000號房屋占用臨○○街之土地，而依前所述，劉 ○蘭000、000號房屋係基於買賣關係而占用系爭土地，屬有 權占用，另王○卿000號房屋，依上訴人之主張，係依交換 協議使用系爭土地（見本院卷第6頁正面），該編號000(1) 部分土地，上訴人不願取得，則如同前述系爭土地變價分割 之理由，將乏人問津或以低價出售予劉○蘭及王○卿。上訴 人主張系爭土地共有人除上訴人以外，其他共有人應承受原 共有人出售土地，及交換土地使用所受之不利益，始符公平 正義，編號000(1)部分土地予以變賣而將價金分配予被上訴 人，則因土地之使用狀態，可能無人應買或低價拍定，此不 利益應由被上訴人承受云云。惟系爭土地之出售及交換使用 ，應經全體共有人同意始能生效（當時土地法第34條之1尚 未增訂），而依前揭台中地院77年度訴字第2218號、本院77 年度上字第485號、最高法院73年度台上字第3990號判決意 旨所載，系爭土地之出售及交換使用，係經原始共有人巫四 川等7人同意，並有巫四川等7人出售系爭土地予莊○成之賣 渡證書在卷可按（附南投地院105年度訴字第181號卷第108 頁），本院再依台中地院77年度訴字第2218號判決意旨所載 ，及附於南投地院97年度訴字第371號、105年度訴字第181 號卷內之系爭土地登記謄本及被上訴人戶籍謄本，暨本院調 閱之南投地院102年度司執字第20985號執行卷，整理出如附 表四系爭土地之共有人異動情形，發現巫仁傑、巫狄龍之應 有部分係來自巫四川，巫同藝、巫聰獻、巫献凌之應有部分 係來自巫老讓，巫鵬奮、巫鵬勝之應有部分係來自巫義鳳、 巫文章，上訴人之應有部分係分別來自巫謝岩、巫文龍、巫 宗興，系爭土地之出售及交換使用並非全係被上訴人之前手 所為，上訴人之前手巫謝岩、巫文龍、巫宗興亦有參與，尤 其上訴人係以10萬3000元於南投地院102年度司執字第20985 號執行事件承受巫文龍、巫慶珍之應有部分各12分之1，業 經本院調閱該案號執行卷查明屬實，系爭土地104年1月之公 告現值為每平方公尺2萬3258元，應有部分12分之1之價值達 87萬4675元，上訴人以未達12％之低價取得該部分應有部分 ，上訴人主張不必承擔其前手應有部分之負擔，顯不合理， 其所謂應由被上訴人承受原共有人出售土地，及交換土地所 受之不利益，始符公平正義，尚非的論。上開原共有人出售 土地，及交換土地所受之不利益，應由兩造共同承擔，被上 訴人即無僅能分配分割甲案編號000(1)部分土地之理，上訴 人主張之分割甲案自無法採用。 4.上訴人再主張被上訴人另有共有土地在系爭土地東南方即○ ○段000、000地號土地，將系爭土地東側土地分配予被上訴 人，被上訴人得合併使用云云。惟上訴人並未提出○○段00 0、000地號土地之登記謄本，本院無法研判被上訴人所分得 系爭土地東側土地能否與○○段000、000地號土地合併使用 ，且依被上訴人主張之分割乙案，編號000(1)部分土地係分 給被上訴人巫同藝等6人，系爭土地東側土地縱能與○○段 000、000地號土地合併使用，系爭土地之精華地段仍在北側 臨○○街之土地，自不能因此使被上訴人僅能分得分割甲案 編號000(1)部分土地，上訴人此部分應採分割甲案之理由亦 不能成立。 七、綜上所述，系爭土地之分割因上訴人所居住之系爭房屋尚有 保留之價值，其生活上對系爭土地有密不可分之依存關係， 自不宜將系爭土地予以變賣，以價金分配於各共有人，惟系 爭土地之分配仍以被上訴人主張之分割乙案較為公平可採。 原審就系爭土地之分割方法判決命變價分割，即有未洽，上 訴意旨指摘原判決關於系爭土地之分割方法部分不當，求予 廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄此部分之原判決，改判 如主文第二項所示。又因共有物分割涉訟，由敗訴當事人負 擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人 負擔其一部，民事訴訟法第80條之1定有明文，本件係因分 割共有物事件涉訟，兩造之行為，均可認係按當時之訴訟程 度為伸張或防禦權利所必要，故諭知由兩造按如附表一所示 應有部分比例分擔訴訟費用，較為公允，爰判決如主文第三 項所示。另依民法第824條之1第2項第3款之規定，應有部分 有抵押權者，權利人經共有人告知訴訟而未參加，其權利移 存於抵押人所分得之部分。上訴人系爭土地應有部分其中6 分之1已設定抵押權予胡瑞芝，胡瑞芝經告知訴訟而未參加 ，其抵押權於本件分割共有物判決確定後，將移存至上訴人 所分得之土地。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法 ，經核均不影響本判決之結果，故不逐一論述，併予敘明。 八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條、第80條之1、第85條第1項但書，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 1 月 9 日 民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬 法 官 高英賓 法 官 陳蘇宗 以上正本係照原本作成。 兩造均得上訴。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 李宜珊 中 華 民 國 107 年 1 月 11 日 附表一（系爭土地各共有人之應有部分及訴訟費用負擔比例）： ┌──┬───────┬─────┬─────┐ │編號│共有人 │應有部分 │訴訟費用負│ │ │ │ │擔比例 │ ├──┼───────┼─────┼─────┤ │1 │王建宏 │3分之1 │3分之1 │ ├──┼───────┼─────┼─────┤ │2 │巫鵬奮 │12分之1 │12分之1 │ ├──┼───────┼─────┼─────┤ │3 │巫鵬勝 │12分之1 │12分之1 │ ├──┼───────┼─────┼─────┤ │4 │巫同藝 │6分之1 │6分之1 │ ├──┼───────┼─────┼─────┤ │5 │巫仁傑 │18分之1 │18分之1 │ ├──┼───────┼─────┼─────┤ │6 │巫狄龍 │9分之1 │9分之1 │ ├──┼───────┼─────┼─────┤ │7 │巫聰獻 │12分之1 │12分之1 │ ├──┼───────┼─────┼─────┤ │8 │巫昱奇、巫易恆│12分之1 │連帶負擔12│ │ │、巫昱婷、王慧│ │分之1 │ │ │美（原共有人巫│ │ │ │ │献凌於00年00月│ │ │ │ │00日死亡，繼承│ │ │ │ │後公同共有） │ │ │ └──┴───────┴─────┴─────┘ 附表二（被上訴人巫同藝、巫聰獻、巫昱奇、巫易恆、巫昱婷、 王慧美分得附圖二編號000(1)部分土地後之應有部分比例）： ┌──┬────────┬────┐ │編號│共有人 │應有部分│ ├──┼────────┼────┤ │1 │巫同藝 │2分之1 │ ├──┼────────┼────┤ │2 │巫聰獻 │4分之1 │ ├──┼────────┼────┤ │3 │巫昱奇、巫易恆、│公同共有│ │ │巫昱婷、王慧美 │4分之1 │ └──┴────────┴────┘ 附表三（被上訴人巫鵬奮、巫鵬勝、巫仁傑、巫狄龍分得附圖二 編號000部分土地後之應有部分比例）： ┌──┬────────┬────┐ │編號│共有人 │應有部分│ ├──┼────────┼────┤ │1 │巫鵬奮 │4分之1 │ ├──┼────────┼────┤ │2 │巫鵬勝 │4分之1 │ ├──┼────────┼────┤ │3 │巫仁傑 │6分之1 │ ├──┼────────┼────┤ │4 │巫狄龍 │3分之1 │ └──┴────────┴────┘ 附表四（系爭土地之共有人異動情形）： ┌──┬────────┬────┬──────────────┐ │編號│原始共有人 │應有部分│其後之登記 │ ├──┼────────┼────┼──────────────┤ │1 │巫四川 │6分之1 │00年0月00日死亡，由巫仁傑、 │ │ │ │ │巫狄龍於72年4月19日辦理分割 │ │ │ │ │繼承登記，應有部分分別為18分│ │ │ │ │之1、9分之1。 │ ├──┼────────┼────┼──────────────┤ │2 │巫謝岩 │6分之1 │93年5月14日以買賣為原因，移 │ │ │ │ │轉登記予王建宏。 │ ├──┼────────┼────┼──────────────┤ │3 │巫老讓 │3分之1 │71年6月28日由巫同藝、巫東成 │ │ │ │ │辦理繼承登記，應有部分各6分 │ │ │ │ │之1，巫東成00年0月00日死亡，│ │ │ │ │由巫聰獻、巫献凌於77年11月8 │ │ │ │ │日辦理分割繼承登記，應有部分│ │ │ │ │各12分之1。 │ ├──┼────────┼────┼──────────────┤ │4 │巫義鳳 │12分之1 │40年12月17日移轉登記予巫振丁│ │ │ │ │，巫振丁00年0月0日死亡，與編│ │ │ │ │號6之應有部分由巫鵬奮、巫鵬 │ │ │ │ │勝於56年6月17日辦理繼承登記 │ │ │ │ │，應有部分各12分之1。 │ ├──┼────────┼────┼──────────────┤ │5 │巫文龍 │12分之1 │00年0月0日死亡，由巫慶樹等18│ │ │ │ │人繼承，未辦理繼承登記，經南│ │ │ │ │投地院查封拍賣該應有部分，由│ │ │ │ │王建宏取得，於104年7月13日登│ │ │ │ │記。 │ ├──┼────────┼────┼──────────────┤ │6 │巫文章 │12分之1 │46年5月2日移轉登記予巫振丁，│ │ │ │ │巫振丁00年0月0日死亡，與編號│ │ │ │ │4之應有部分由巫鵬奮、巫鵬勝 │ │ │ │ │於56年6月17日辦理繼承登記， │ │ │ │ │應有部分各12分之1。 │ ├──┼────────┼────┼──────────────┤ │7 │巫宗興 │12分之1 │65年5月1日移轉登記予巫慶珍，│ │ │ │ │經南投地院查封拍賣該應有部分│ │ │ │ │，由王建宏取得，於104年7月13│ │ │ │ │日登記。 │ └──┴────────┴────┴──────────────┘