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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　 106年度上字第41號 上　訴　人　巨兆開發有限公司 法定代理人　李駿偉 訴訟代理人　許麗淑 　　　　　　楊淑琍律師 被　上訴人　和興碳纖科技有限公司 法定代理人　沈國肇 訴訟代理人　陳浩華律師 複　代理人　阮春龍律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年12 月7日臺灣臺中地方法院105年度訴字第731號第一審判決提起上 訴，本院於民國107年10月2日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 被上訴人應給付上訴人美金1,160元及自民國106年5月3日起至清 償日止，按年息5%計算之利息。 上訴人其餘追加之訴駁回。 第二審訴訟費用由被上訴人負擔2%，餘由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求 之基礎事實同一或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限， 民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款定有 明文。本件上訴人在原審依寄託契約及侵權行為損害賠償之 法律關係，請求被上訴人應給付美金5萬9,000元；上訴後， 減縮上開請求為美金5萬8,000元，並追加依終止寄託契約之 規定，請求被上訴人給付模具之價額美金1萬1,600元(參本 院卷一第64頁、卷二第18頁、118頁)，經核其追加請求之基 礎事實均係本於兩造之委託製造、保管模具所衍生之爭執， 基礎事實同一；另減少請求部分則為減縮應受判決事項之聲 明，與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款 、第3款規定相符，自應准許，合先敘明。 貳、實體部分： 一、上訴人方面： ㈠上訴人於民國98年5月19日將其所有價值美金9,600元之曲棍 球桿模具（型號：ROLLER STICK）交予被上訴人保管，委由 被上訴人生產製造曲棍球桿，兩造並簽訂「模具驗收保管」 文件一紙（下稱系爭保管書）。上訴人復於99年5月間向被 上訴人訂購水壺架（型號：Zefal），為此提供該水壺架之 產品實體及模具圖稿，委由被上訴人製作水壺架模具1組， 上訴人已給付被上訴人製作水壺架模具之費用美金2,000元 ，且兩造約定水壺架模具製作完成後，屬上訴人所有，惟暫 交由被上訴人保管。詎被上訴人竟未得上訴人之同意，擅將 系爭曲棍球桿模具及水壺架模具併同其旗下之東莞星鈦運動 器材有限公司(下稱星鈦公司)出售予大陸地區之達方電子公 司（現已改名為「正方電子有限公司東莞分公司」，下稱正 方公司），經上訴人屢次催討，迄未將兩組模具返還予上訴 人。 ㈡依兩造所簽署之曲棍球桿模具保管書注意事項第2點約定， 未經上訴人同意，被上訴人不得擅自交付模具予他人加工使 用或用以製造其他廠家之產品，違者被上訴人願意接受5倍 模具造價之賠償。茲被上訴人擅將曲棍球桿模具出售予正方 公司並生產相關產品在市場上販售，上訴人自得依民法第18 4條第1項前段，或系爭保管書之約定，請求被上訴人賠償曲 棍球桿模具造價5倍之金額。 ㈢被上訴人公司人員趙世光於99年5月上旬與上訴人公司人員 許麗淑曾以口頭約定，水壺架模具製作完成後，屬上訴人所 有，並由被上訴人負責保管，未經同意，不得擅自交付他人 加工使用或製造產品，違者被上訴人願意接受5倍水壺架模 具造價之賠償。詎被上訴人竟將水壺架模具出售予正方公司 ，參照上開說明，上訴人亦得請求被上訴人賠償水壺架模具 造價5倍之金額。 ㈣寄託契約係諾成契約及不要式契約，於雙方當事人互相意思 表示一致時，契約即成立。縱水壺架模具之保管事宜，兩造 未如同曲棍球桿模具訂有書面契約(保管書)，仍無礙於寄託 契約之成立。 ㈤上訴人曾對被上訴人公司之法定代理人沈國肇提出侵占之告 訴(臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第9847號)。證人即為 上訴人製造曲棍球桿模具之李木盛到庭證述稱，曲棍球桿模 具之耐用年限很長，縱使因一定數量產品生產後，模具分模 線會變比較厚，亦得送回原模具廠用CNC程式修整，苟有生 鏽，則用機油保養擦拭即可。故被上訴人之前員工許世逸證 稱，因模具年久失修老舊損壞，而以廢棄物名目處理報銷一 情，自非事實。 ㈥證人許世逸於103年間寄送予上訴人之信件內容記載「我是 星鈦的許經理，由於我們沈董(即沈國肇)在去年已把公司賣 給達方電子，因此在新股東的注入下，我司現已改名為正方 電子(深圳)有限公司東莞分公司，並且在機器設備上都有了 更新，公司也已通過IS09001品質標準的審查，希望我們能 夠拋開從前，可以有新的合作，包括自行車的行李箱案，以 及從前曾生產過的Zefal水壺架，希望我司能以新的服務與 交期品質，能夠再開啟與貴公司在碳纖維產品的合作與開發 ，謝謝。」(原審卷第10頁)等語。足證正方公司於102年間 併購被上訴人旗下之星鈦公司時，確實有取得系爭水壺架模 具。 ㈦正方公司職員Kevin(即證人許世逸)於104年間曾寄發電子郵 件予上訴人(原審卷第11頁)，內容記載「很抱歉由於我去年 底已從達方公司離職，我會請正方的Jess處長協助處理歸還 模具事宜」等語。衝情，倘證人許世逸明知系爭模具已損壞 而報廢，又豈可能告知上訴人將請Jess處長協助處理模具歸 還。 ㈧上訴人委由被上訴人生產的水壺架，原本是法商Zefal公司 委託製造，只有在歐洲地區才有銷售。惟上訴人近期卻在大 陸的購物網站買到相同的水壺架。顯然係被上訴人將模具一 併轉售予正方公司或他人，再藉此生產相同的水壺架在大陸 地區銷售。另上訴人委託被上訴人生產水壺架時，曾一併交 付1萬1,700個印有法商Zefal公司商標之背卡，並囑託被上 訴人於水壺架出貨時，安裝在水壺架上，而當時委託其生產 的水壺架僅1萬0,500個，剩餘的背卡沒有返還上訴人。然上 訴人在大陸購物網站購得之水壺架均附有法國客戶所設計專 用之商標背卡，足證水壺架之模具確實已遭被上訴人外流， 並非滅失。 ㈨另上訴人亦在大陸地區馬可波羅銷售平台網站發現以星鈦公 司名義販售之曲棍球桿，與上訴人交予被上訴人模具所生產 製造之曲棍球桿產品，在材質、外型上完全一致，差別在於 星鈦公司販售之曲棍球桿桿身並無上訴人所取得商標註冊之 「KARBONA」商標。而星鈦公司在上開網站所留聯絡方式： 賴小蓮、聯繫電話及傳真號碼，均與被上訴人先前交予上訴 人之報價單上所記載其公司於大陸地區之聯繫電話及傳真號 碼相同。足認系爭曲棍球桿模具係遭被上訴人於大陸地區之 工廠用以製造其他家之產品，並已在網站上販售。 ㈩綜上，被上訴人違反寄託契約之約定，將兩組模具擅自交付 第三人生產製造相同之產品，自應賠償上訴人模具5倍之價 額即美金5萬9,000元【計算式：(9,800＋2,000)×5＝59,00 0】。並聲明：⒈被上訴人應給上訴人美金59,000元，及自 起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率 百分之5計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。原審 為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，除減縮 聲明，將曲棍球桿模具之價額改以美金9,600元計算外，並 追加本於終止寄託契約之關係，請求被上訴人應賠償兩組模 具之價額。其上訴聲明為：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給 付上訴人美金58,000元【計算式：(9,600＋2,000)×5＝58, 000】，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止 ，按週年利率百分之5計算之利息。⒊被上訴人應給付上訴 人美金1萬1,600元【計算式：9,600＋2,000＝11,600】，及 自追加聲請狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息 5%計算之利息。⒋願供擔保，請准宣告假執行 二、被上訴人則以： ㈠上訴人於98年5月19日將曲棍球桿模具交付被上訴人保管及 使用，因系爭模具係中古模具，僅於98年間使用1次，之後6 、7年未再使用，年久鏽蝕損壞，且被上訴人公司曾遷徙， 致系爭模具已於104年間銷毀。另曲棍球桿模具之價額美金 9,800元係上訴人自行書寫在保管書上，並無相關證據證明 。其後縱改以美金9,600元請求，被上訴人亦否認之。 ㈡上訴人主張兩造之人員曾於99年5月上旬口頭約定，水壺架 模具製作完成後，屬上訴人所有，並由被上訴人公司負責保 管，未經同意，不得擅自將水壺架模具交付他人加工使用或 製造其他產品，違者願意接受5倍水壺架模具價額之賠償等 情，被上訴人亦否認之，應由上訴人舉證。 ㈢被上訴人並未將兩組模具交付他人使用。上訴人在大陸購物 網購得之水壺架或曲棍球桿，並非系爭兩組模具所生產。另 星鈦公司已由被上訴人之法定代理人沈國肇出售予正方公司 ，在網路上使用星鈦公司名義販售相關產品之訊息，均與被 上訴人無關。 ㈣兩造於104年4月27日就系爭兩組模具銷毀之後續處理進行討 論，上訴人提出下列條件：「1.貴司開模返回給我司。2.貴 司現金補償。3.貴司現金補償，由我司開模。」被上訴人選 擇開發新模具返還上訴人，兩造並多次圖說往返，足見兩造 已合意由被上訴人另製作新模具交付上訴人，上訴人不得再 請求被上訴人賠償模具價額。 ㈤答辯聲明：⒈上訴及追加之訴均駁回。⒉如受不利判決，願 供擔保請准宣告免為假執行。 三、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點如下： ㈠不爭執事項： ⒈上訴人於98年5月19日將其所有曲棍球桿模具交予被上訴 人保管，兩造並簽訂「模具驗收保管」(書)一份。該保管 書注意事項欄記載：⒈本模具壹組價值USD9800元，今交 由保管人善盡保管之責，並製造成品。⒉本模具為巨兆開 發有限公司所有，並保有當然之使用權。未經本公司同意 者，不得擅自交付他人加工使用或用以製造其他廠家之產 品，違者承製廠商願意接受五倍本模具造價之賠償。⒊使 用本模具之承製廠商需以最大善意妥為保養，除自然及不 可抗力之損毀外，一切人為損壞因素使用本模具者，皆需 負賠償之責任。 ⒉上訴人另於99年5 月間委由被上訴人製作水壺架模具，同 時以該模具生產法商Zefal公司委託上訴人製造之水壺架 。上訴人已給付被上訴人製作模具費用美金2,000元。 ⒊被上訴人公司與星鈦公司為關係企業，於102年間星鈦公 司之部分資產已出售予大陸地區之正方公司。 ⒋證人許世逸曾於2014年8 月6 日寄送電子郵件予上訴人公 司之業務Dora，內容記載為：「我是星鈦的許經理，由於 我們沈董在去年已把公司賣給了達方電子，因此在新股東 的注入之下，我司現已改名為正方電子（深圳）有限公司 東莞分公司，並且在機器設備上都有更新，公司也已通過 ISO9001 品質標準的審查，希望我們能夠拋開從前，可以 有新的合作，包括自行車的行李箱案，以及從前曾生產過 的Zefal 水壺架，希望我司能以新的服務與交期品質，能 夠再開啟與貴公司在碳纖維產品的合作與開發，謝謝」。 ⒌被上訴人迄未將二組模具返還上訴人。 ⒍104年4月27日迄104年7月2間，上訴人公司人員Dora寄發 電子郵件予被上訴人公司代表人沈國肇之內容如下： ⑴104年4月27日：「Dear沈總：您好，距離上次跟您確認 我司模具問題，已經又好一段時間了，在此想與您確認 ，目前處理進度是如何？又將會是如何處理。①貴司開 模返回給我司。②貴司現金補償。③貴司現金補償，由 我司開模。不管是哪一種方式，都請沈總您趕快協助確 認，這個問題對您來說相信不是個難題，還請您盡快協 助處理，好給我司客戶一個交代....」。 ⑵104年5月27日：「Dear沈總：您好，感謝您的回覆，讓 我們可以進一步處理，付檔資料為李總讓我轉發的，請 您查收，又李總有提到，說已經達成協議，說您會再開 模具還給我司，在這邊有幾點要麻煩您確認及回覆。① 水壺架模具是一模兩穴。②曲棍球桿是兩付模具，一付 是把，一付是下面的掃刀。③模具共有上模下模發泡模 ，歸還時請都付上。④最重要的事，這我司客戶催得很 急，敝司想請您確認正確的模具交貨時間....」。 ⑶104年5月29日：「Dear沈總：您好，請問模具有進一步 消息嗎？請快回覆，謝謝。切記，模具重開請按照一般 流程與我司確認，謝謝。」 ⑷104年6月17日：「Dear沈總：您好，敝司收到三個擋案 。分別zefa1-1/-2/水壺架模具圖，敝司打開確認zefa l-1為水壺架的3d圖，那剩下兩個檔案是甚麼的圖面呢 ？再麻煩您告知，謝謝。附襠圖面，為疑惑之處，我司 現有水壺架是有螺絲洞可以鎖上，可是您給的3d圖並無 開洞。另外也請幫忙確認①水壺架託底厚度是2.5mm， 不得低於2.5mm，否則會造成水壺架斷裂。②水壺架成 品重量：26.5克，厚度約2.1。③雙臂夾緊(夾角)程度 約3mm(如圖)，不可以合再一起，也不可以長短腳。以 上請您盡快確認後回覆給我司，謝謝您。」 ⑸104年7月2日：「Dear沈總：您好，雖然上周我司李總 有再次確認過，水壺架後面是含螺絲孔，您說也會下去 安排開模，但是修改過的圖面，請您還是要發給我司確 認，謝謝。另外曲棍球桿的圖面，也請您今天傳給我司 確認，謝謝您。 ㈡主要爭點： ⒈上訴人委由被上訴人製造交付水壺架模具時，有無約定不 得擅自將系爭水壺架模具交付他人加工使用或製造其他產 品，違者被上訴人公司願意接受5倍系爭水壺架模具造價 之賠償？ ⒉系爭曲棍球桿模具之造價是否確為美金9,800元？ ⒊系爭兩組模具，是否已經不堪使用，而由被上訴人報廢而 銷毀？ ⒋系爭兩組模具，是否由被上訴人連同星鈦公司之部分資產 一併出售予正方公司，或擅自交付第三人使用生產相同之 產品？或擅自交付第三人加工使用，或用以製造其他家的 產品？ ⒌兩造就二組模具之爭議處理方式，事後是否曾經達成協議 ？ ⒍上訴人依據寄託契約(債務不履行)或侵權行為損害賠償之 法律關係，請求被上訴人給付模具價額5倍之賠償金；及 追加依終止寄託契約之法律關係，請求被上訴人賠償模具 之價額，有無理由？ 四、得心證之理由： ㈠兩造並未約定被上訴人將水壺架模具交付第三人生產使用時 ，應給付水壺架模具造價5倍之賠償： 上訴人固主張被上訴人公司人員趙世光於99年5月上旬與上 訴人公司人員許麗淑口頭約定系爭水壺架模具製作完成後， 屬上訴人所有，並由被上訴人負責保管，未經同意，不得擅 自將水壺架模具交付他人加工使用或製造其他產品，違者願 意接受5倍模具造價之賠償等語，惟為被上訴人所否認。經 查： ⒈證人即上訴人公司之實際負責人許麗淑於原審固證稱：98 年間，被上訴人曾派業務員趙世光向我招攬製作碳纖維水 壺架及碳纖維曲棍球桿。我們公司正好有水壺架的訂單， 我要求趙世光開水壺架的模具，由我支付模具費用美金2, 000元，再委由被上訴人生產，趙世光當時所任職的公司 有兩個名稱，一個是星鈦碳纖科技股份有限公司，一個是 和興碳纖科技有限公司，其實是同一家公司。當時我跟趙 世光有口頭約定，如果被上訴人將水壺架模具擅自交給他 人使用或提供產品給他人，上訴人可以要求被上訴人給付 製作水壺架模具費用5倍的賠償等語（原審卷第89頁)。惟 證人既係上訴人公司之實際負責人，所為證言自有偏袒上 訴人之虞，實難盡信。 ⒉又查，雙方接洽後，被上訴人曾於99年8月12日傳真水壺 架模具之報價單予上訴人(原審卷第9頁)。證人許麗淑亦 稱，該報價單係在事後由被上訴人業務趙世光傳真給上訴 人(原審卷第89頁背面)。倘雙方口頭約定之內容涉及違約 賠償金額，理當一併詳載於事後傳真之報價文件上，做為 日後上訴人求償之憑據，始符常理。然觀諸該水壺架模具 報價單影本，其上並無記載任何違約賠償內容。且上訴人 收到上開傳真後，明知報價單未記載違約賠償事項，卻未 要求補正，亦違常情。 ⒊另依證人許麗淑之證述，趙世光係同一時期向伊招攬製作 水壺架及曲棍球桿，惟關於曲棍球桿模具部分，兩造在保 管書上有明確註記違約賠償之事項(參不爭執事項第⒈點) ，而水壺架模具部分，報價單上則無上開註記。再參酌許 麗淑於本院審理時自承：水壺架的商標「Zefa1」是法商 Zefa1公司所有；曲棍球桿的商標是上訴人公司所有(本院 卷第47頁反面)，可知兩者屬性顯有不同。且曲棍球桿之 造價為美金9,000多元，水壺架模具之造價僅美金2,000元 ，價值亦有差異。則兩造針對屬性及造價不同之模具而約 定不同之違約條款，亦難認有違經驗法則之處。 ⒋從而，上訴人主張曾與被上訴人口頭定，若被上訴人擅自 將水壺架模具交付第三人生產使用時，應給付水壺架模具 造價5倍之賠償，與事實不符，尚難採信。 ㈡被上訴人並未將水壺架及曲棍球桿兩組模具，連同星鈦公司 之資產一併出售予正方公司，或擅自交付第三人使用： ⒈證人許世逸於2014年8月6日寄發予上訴人之電子郵件固提 及：「我是星鈦的許經理，由於我們沈董在去年已把公司 賣給了達方電子，因此在新股東的注入之下，我司現已改 名為正方電子（深圳）有限公司東莞分公司，並且在機器 設備上都有更新，公司也已通過ISO9001品質標準的審查 ，希望我們能夠拋開從前，可以有新的合作，包括自行車 的行李箱案，以及從前曾生產過的Zefal水壺架，希望我 司能以新的服務與交期品質，能夠再開啟與貴公司在碳纖 維產品的合作與開發，謝謝。」等語（見原審卷第10頁） 。惟充其量僅能證明沈國肇將星鈦公司出售予正方公司， 並無法證明沈國肇將系爭曲棍球桿模具及水壺架模具一併 出售予正方公司。 ⒉上訴人雖以證人許世逸於104年間寄發予上訴人電子郵件 內容記載：「很抱歉由於我去年底已從達方公司離職，我 會請正方的Jess處長協助處理歸還模具事宜」等語(原審 卷第11頁)，因而主張系爭兩組模具確實已由上訴人交付 正方公司使用云云。惟查： ⑴證人許世逸於105年11月2日原審證稱：我自100年5月起 到102年9月為止任職被上訴人公司擔任經理，負責產品 開發。我在公司任職的時候，模具都是歸我管理。在我 離職之前，上開兩個模具因為已經損壞，所以做報廢處 理。因為碳纖維的產品，如果模具的合模線過粗，產品 結構會損壞，兩個模具會報廢的原因就是合模線過粗， 沒有辦法再進行生產，報廢之後就當廢鐵賣。大概在10 2年9月間報廢，在我離職前沒有多久。整個報廢過程我 有請示過沈董，沈董就說依照我們工廠的處理模式處理 ，我交代工廠的總務將兩個模具當廢鐵賣掉，賣給當地 收廢鐵的，我們在出售之前會先將模具切割，無法再使 用了等語（原審卷第108頁背面～第111頁背面）。核與 被上訴人公司之法定代理人沈國肇在檢察官偵訊時供述 之內容大致相符（見臺灣臺中地方檢察署104年度他字 第6273號偵查影卷第18頁背面）。且證人許世逸已於10 2年9月間自被上訴人公司離職，與本件並無利害關係， 所為證述之憑信性較高，自堪採信。 ⑵另證人許世逸既於103年底又自正方公司離職，對於正 方公司內部之情況自無從知悉，則其於電子郵件中表示 會請正方公司之Jess處長協助處理模具事宜，應僅係禮 貌性地向上訴人表明已無權責處理此事而已，自無從據 此推論當時之模具係由正方公司持有中。 ⒊另查，被上訴人將星鈦公司出售予正方公司時，雙方有針 對星鈦公司之堪用設備進行清點及估價，有雙方往來電子 郵件及設備清單一份在卷可憑(附於上開偵查影卷第101～ 103頁)。而上開設備清單中，亦不乏價值僅數10元人民幣 之設備，倘系爭兩組模具係一併讓與正方公司，且其價值 合計上萬美金，又豈有不在堪用設備清單註記、點交之理 。 ⒋上訴人又以在大陸地區馬可波羅銷售平台網站發現以星鈦 公司名義販售相同之曲棍球桿，且星鈦公司在上開網站所 留聯絡方式，與被上訴人先前之聯絡方式相同，足認曲棍 球桿模具係遭被上訴人於大陸地區之工廠用以製造其他家 之產品，並已在網站上販售等語。惟查，上訴人所提出之 網頁資料時間為0000-00-00、及2017/5/16，有網頁資料 一份在卷可憑(本院卷一第102～110頁)。而被上訴人早於 102年間將星鈦公司出售予大陸地區之正方公司，為兩造 所不爭執。則在網路上以星鈦公司名義販售相關產品者， 實難逕認與被上訴人有何直接之關聯。 ⒌上訴人又主張在大陸地區購物網購得相同之水壺架，且購 物平台上也有販售相同曲棍球桿之廣告，足以證明被上訴 人確實將水壺架及曲棍球桿模具交付他人生產。惟查： ⑴上訴人自承，當初係提供該水壺架之產品實體及模具圖 稿，委由被上訴人製作該水壺架模具。由此可知，只要 有產品實體，就能製作該產品之模具，實無法以在市面 上購得水壼架，或市面上有銷售相同之曲棍球桿，即推 論係被上訴人將兩組模具外流。 ⑵上訴人固將在市面購得之水壺架，與其公司留存之水壺 架送請鑑定，證明係同一模具所生產。惟查： ①上訴人所謂留存於公司之水壺架，是否確實係當初以 系爭模具所製造而來，除證人李國瓊及李駿凱於本院 之證述(本院卷二69頁反面～71頁反面)外，並無其證 據足以認定。且李國瓊為上訴人公司法定代理人李駿 偉之父，李駿凱為李駿偉之兄，所為證言自有偏頗之 虞，不能盡信。 ②又針對上訴人公司究竟還留存多少水壺架庫存品，證 人李國瓊稱：只找到一個(本院卷二第70頁)；惟證人 李駿凱則稱：我沒有清點(本院卷二第71頁)，意即不 只一個，否則毋須清點。顯見兩人之證述亦不一致。 ③另本件送請臺灣省機械技師公會鑑定結果，固認為「 經由水壺架尺寸比對表可得知兩者之外型尺寸近乎相 同，僅有小微差距，考量最後之磨削係以手工施作， 該微小差距可視為合理差異，故合理判斷該兩組水壺 架為同一模具所製造」等語(參鑑定報告書第5頁)。 惟觀諸同頁鑑定報告之兩組水壺架尺寸比對表，不僅 外觀之長度(L1)不同，內徑(OD1、OD2)寬度不同，底 座擋片(W1、H1)大小不同，連架身之方形孔及三角形 孔之長、寬、底、高亦不相同。換言之，兩組水壺架 沒有一處相符者。若係出自同一組模具，為何會有如 此差異。故上開鑑定報告之結論，是否可採，要非無 疑。 ④至於上訴人主張，在網路上購得之水壺架亦附有法商 Zefal公司商標之背卡，而此背卡係當初上訴人委託 被上訴人生產水壺架時，要求被上訴人出貨時併附在 水壺架上，當時上訴人交付之背卡數量超過委託被上 訴人生產之水壺架數量，應係被上訴人將多餘未返還 之背卡使用在網路上銷售之水壺架上等語。惟上訴人 之上開主張僅係其憶測之詞，並未舉證以實其說。況 且，若有心仿冒法商Zefal公司之水壺架，自然會一 併仿冒其商標之背卡。實不得以此推論在網路上銷售 之水壺架，係以系爭模具所製造。 ⑶另上開鑑定報告固認定上訴人公司庫存之曲棍球桿與購 物網平台銷售之曲棍球桿係同一組模具所生產，惟上訴 人並無法提出其在網路平台所購得之曲棍球桿作為比對 。鑑定機關係將上訴人自稱之庫存品拍照，再比對網路 銷售平台上之曲棍球桿照片進行鑑定。茲曲棍球桿係立 體實物，能否單憑比對平面照片即判斷為同一模具所生 產，實有疑義。況且，依平面照片比對結果，兩者在彎 曲段外型輪廓處確實有微小差異(參鑑定報告書第3頁) 。顯見，光係比對平面照片即有不同，則倘若以實體比 對，差異豈不更為明顯。故上開鑑定報告認定上訴人之 庫存曲棍球桿與網路平台銷售之曲棍球桿係出於同一模 具所製造，亦嫌率斷。 ⒍另上訴人亦自承，法商Zefal公司授權上訴人生產最後一 批水壺架之時間為101年2月2日；而上訴人委託被上訴人 生產最後一批曲棍球桿之時間為99年6月，迄今均已有相 當之時日。參照證人李國瓊證稱：法商並沒有向上訴人反 應大陸地區有販賣仿冒之水壺架(本院卷二第70頁)，則法 商Zefal公司自有可能已另行委託其他廠商生產水壺架。 況且，大陸地區仿冒品猖獗，前述兩項產品，亦有可能係 第三人仿冒生產，實不得僅以網路有銷售相類似之產品， 即認定係被上訴人將產品之模具外流。 ⒎此外，上訴人前以沈國肇基於侵占之犯意，將曲棍球桿模 具及水壺架模具出售予正方公司，而予以侵占，認其涉犯 背信、侵占等罪嫌為由，向臺灣臺中地方檢察署提出刑事 告訴，業經檢察官認定查無相關事證，而予以不起訴處分 確定，亦有臺中地檢署不起訴處分書及臺灣高等檢察署臺 中分署處分書在卷可稽（見原審卷第83至86頁）。 ⒏綜上，縱使兩造針對水壺架模具部分，有與曲棍球桿模具 相同之違約罰則約定，惟上訴人既無法證明上開兩組模具 ，已由被上訴人連同星鈦公司之資產一併出售予正方公司 ，或擅自交付第三人使用或自行生產使用，則上訴人依寄 託契約或侵權行為之規定，請求被上訴人給付模具價額5 倍之賠償，即屬無據，不應准許。 ㈢上訴人請求被上訴人賠償模具滅失之損害為有理由，惟應計 算折舊： ⒈按寄託物返還之期限，雖經約定，寄託人仍得隨時請求返 還。民法第597條定有明文。本件上訴人因委託被上訴人 製造模具及生產相關產品，而將模具委由被上訴人保管， 且未訂有保管期限，為兩造所不爭執，則上訴人自得隨時 請求被上訴人返還。 ⒉又不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其 損害，民法第215條亦有明文。本件被上訴人自承系爭模 具已銷毀，則上訴人請求以金錢賠償其損害，自屬有據。 ⒊被上訴人固抗辯兩造針對返還模具乙事，已於104年間約 定由被上訴人另製作新模具交付上訴人，並提出電子郵件 列印資料影本為證（原審卷第33～37頁）。然觀諸上開電 子郵件之內容(參不爭執事項第⒍點)可知，直到104年7月 2日最後一封電子郵件，上訴人公司之人員Dora仍持續與 被上訴人公司代表人沈國肇針對模具之圖面進行確認。可 知，兩造對於應返還之模具規格為何，此契約必要之點， 仍尚未達成合意，實難認該和解契約已經成立，被上訴人 據此抗辯毋須負損害賠償之責，自無可採。 ⒋另本件水壺架模具之價額為美金2,000元，有被上訴人傳 真予上訴人之報價單一紙在卷可憑(原審卷第9頁)。至於 曲棍球桿模具之價額，系爭保管書固記載為美金9,800元 ，而證人即受上訴人委託製造模具之李木盛亦出具切結書 ，證實曲棍球桿模具之造價為美金9,800元(本院卷一第11 5頁)，惟上訴人嗣後已自承，保管書上面記載模具美金9, 800元是文書作業的小姐記載有誤，正確的金額為美金9, 600元(本院卷二第47頁)，並提出匯款水單一紙為證(本院 卷二第34頁)；再參照證人李木盛證稱：模具費用是美金9 千多元，正確金額忘記了等語(本院卷二第20頁反面)，可 知，李木盛簽立切結書時，顯係因時間久遠無法確認模具 之造價，始參考保管書之記載而書立。從而，本件曲棍球 桿模具之造價，自應以上訴人提出之匯款水單美金9,600 元為準。 ⒍又上訴人交付或委託被上訴人製造之模具，均已使用生產 水壺架及曲棍球桿，已非新品。參照行政院所頒「固定資 產耐用年數表」，模具之耐用年數為2年，本件上訴人係 於98年及99年間交付及委託被上訴人製造模具，迄106年4 月27日以追加起訴狀請求賠償模具之損害止，已逾2年之 耐用年數。再參照「固定資產折舊率表」，採用定率遞減 法計算折舊者，其最後1年之折舊額，加歷年累計折舊額 ，其總和不得超過該資產成本10分之9，則已逾耐用年數 之模具，其殘值為10分之1。故上訴人請求被上訴人賠償 時，系爭兩組模具之殘值僅為美金1,160元【計算式：( 9,600＋2,000)×1/10＝1,160】，其請賠償之金額自應以 美金1,160元為限。從而，上訴人依據終止寄託契約之規 定，請求被上訴人給付美金1,160元及自追加起訴狀繕本 送達翌日即106年5月3日起(送達回證見本院卷一第67-1頁 )至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由；逾此範 圍之請求，為無理由。 五、綜上所述，上訴人依寄託契約及侵權行為之規定，請求被上 訴人給付模具價額5倍之賠償即美金5萬8,000元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，非屬 正當，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合， 上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁 回其上訴，爰判決如主文第一項所示。另上訴人依終止寄託 契約之規定，追加請求被上訴人賠償模具滅失之損害，於美 金1,160元及自106年5月3日起至清償日止，按年息5%計算之 利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由， 應予駁回，爰判決如主文第二、三項所示。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由；追加之訴為一部有理由、一 部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條 ，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 10 月 30 日 民事第七庭審判長法 官 王 銘 法 官 陳毓秀 法 官 高英賓 以上正本係照原本作成。 上訴利益未逾新臺幣150萬元，不得上訴第三審。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 陳宜屏 中 華 民 國 107 年 10 月 30 日