裁判書系統

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　106年度上字第497號 上　訴　人　堂丞股份有限公司 法定代理人　許日旭 訴訟代理人　李善植律師 複 代 理人　許文鐘律師 被 上 訴人　陸軍兵工整備發展中心 法定代理人　洪虎焱 訴訟代理人　戴正緯 　　　　　　陳辛富 　　　　　　王俊凱律師 上列當事人間請求給付款項事件，上訴人對於中華民國106年9月 4日臺灣南投地方法院105年度訴字第444號第一審判決提起上訴 ，本院於107年8月1日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 被上訴人之法定代理人原為洪金順，嗣於民國107年8月1日 變更為洪虎焱，被上訴人由洪虎焱為法定代理人於107年8月 1日當庭具狀聲明承受訴訟，提出國防部107年7月30日人事 令為證（見本院卷二第43至50頁），經核並無不合，應予准 許。 乙、實體方面： 壹、上訴人主張：兩造於103年8月18日簽訂陸軍兵工整備發展中 心訂購軍品契約（含內購財物、勞務採購通用條款，下稱系 爭軍品契約），約定由伊負責被上訴人所屬CM24A1變速箱之 委商翻修案，總計有12顆變速箱（下稱系爭變速箱），維修 過程中伊均依約提報相關必更換料件以及維修工時與費用。 嗣伊於103年11月20日辦理第1次交貨，被上訴人於103年12 月1日進行性能測試，於103年12月10日告知安裝測試不合格 ，伊復於103年12月15日辦理第2次交貨，被上訴人於103年1 2月30日再告知伊經行性能測試仍認不合格，即依約辦理全 案解約，迄今仍未將屬於伊之料件歸還。伊不服被上訴人2 次判定測試不合格，依法提出異議後仍遭駁回，旋即向行政 院公共工程委員會（下稱公共工程會）提出申訴，經該會於 104年10月16日作成採購申訴審議判斷（下稱審議判斷）， 認定本件CM24A1變速箱之測試項目、條件等均缺乏一致性之 執行方法，且第1次與第2次測試結果，兩者數據差異極大， 測試結果之準確性尚有疑義，被上訴人憑為解約之測試報告 確實存有瑕疵，欠缺憑信性，不足為解約之理由，或解約無 效，乃將原異議駁回處理部分撤銷，兩造未有後續不服等法 律行為進行，而告確定。伊所交付之系爭變速箱既均能正常 使用，所謂測試不合格，係因被上訴人進行驗收時，測試環 境未符合規定、驗收標準不合法，所得之數值自不可採信， 且未通過驗收之變速箱不代表即無法安全使用而不能達成系 爭軍品契約之翻修目的，被上訴人自應依法給付伊相關維修 與零件費用，至少應減價收購，爰依系爭軍品契約有關付款 方式（詳如清單備註第12條）之約定，求為判決被上訴人應 給付伊新臺幣（下同）3,741,683元承攬報酬及遲延利息。 （原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。）於 本院上訴聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人應給付上訴人3, 741,683元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 5%計算之利息。3.願供擔保請准宣告假執行。 貳、被上訴人則以：依系爭軍品契約之約定，上訴人提領伊待修 之系爭變速箱並予以翻修完成後交回，由伊先進行目視檢查 合格後送交伊檢驗單位依檢驗項目單實施安裝試用，安裝試 用之檢測標準為「依MT654CR變速箱性能測試表實施性能測 試其各項數值需符合性能測試表內規範，測試其各部需無異 音、漏油或破裂（痕）現象」，並出具檢驗報告。上訴人於 103年11月20日辦理系爭變速箱第1次交貨，經伊檢驗單位依 檢驗項目單實施安裝試用判定不合格退貨，上訴人復於103 年12月15日第2次交貨，雖目視檢查合格，但兩造於103年12 月16至19、23及24日再會同辦理安裝試用之性能測試複驗結 果，系爭變速箱均不合格。系爭軍品契約清單備註第12條已 約定付款方式為「各批驗收合格後」，但上訴人2次交貨經 性能測試後之結果，其各項數值並未均符合上開測試表內規 範之標準，致判定驗收不合格，則上訴人請求伊付款之條件 未成就。況伊已以103年12月30日函文通知上訴人本案經2次 檢驗不合格，已達契約清單備註第16條第2項規定之解約條 件，辦理全案解約，經上訴人收受在案，系爭軍品契約既經 依法解除，上訴人請求給付維修與零件費用，洵屬無據。伊 之測試結果客觀正確，公共工程會之審議判斷書內容係針對 伊依政府採購法第101條之規定將上訴人列為不良廠商刊登 政府採購公報乙事，是否適法進行判斷，而非就系爭變速箱 是否合於契約約定標準而為認定，判斷理由諸多誤解，自無 從以審議判斷書認定之理由，進而認上訴人所交付之系爭變 速箱合於契約約定之標準等語資為抗辯。於本院答辯聲明： 1.上訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假 執行。 叁、兩造經受命法官依民事訴訟法第270條之1第1項第3款之規定 ，協同整理並協議簡化爭點如下（見本院卷二第14頁反面至 16頁反面）： 一、兩造不爭執之事項： （一）被上訴人辦理購案編號GM03197P083PE「CM24A1變速箱委 商翻修乙項」勞務採購案，於103年8月6日決標予上訴人 。兩造於103年8月18日簽訂系爭軍品契約（見原審卷第13 1至257頁契約，屬定型化契約），約定由上訴人負責被上 訴人所有CM24A1變速箱委商翻修，計有12顆變速箱，即系 爭變速箱。本案執行期程自簽約次日起至103年12月31日 止，契約金額預估為3,906,456元，經審核通過之翻修材 料及工資費用總計為3,741,683元（見原審卷第31至55頁 材料及工資統計表，同第405至429頁）。並約定上訴人提 領被上訴人待修之變速箱予以翻修完成後交回被上訴人先 進行目視檢查合格後，即送交被上訴人檢驗單位依檢驗項 目單實施安裝試用，安裝試用之檢測標準為「依MT654CR 變速箱性能測試表實施性能測試各項數值需符合性能測試 表內規範，測試其各部需無異音、漏油或破裂（痕）現象 」，並出具檢驗報告，付款方式為各批驗收合格後，由上 訴人備齊相關資料，被上訴人依預算月分配分批撥付契約 價金。 （二）上訴人於103年11月20日辦理系爭變速箱第1次交貨，經目 視檢查合格，兩造於103年12月4、5、6、7日會同辦理安 裝試用之性能測試結果，被上訴人已當場告知上訴人不合 格，並另以103年12月10日陸兵採購字第1030007394號函 文及檢附檢驗報告、安裝試用單及性能測試表等件，通知 上訴人安裝試用結果不符契約約定，判定不合格，請上訴 人於18日曆天辦理退貨重交（見原審卷第275頁函）。嗣 上訴人辦理系爭變速箱退貨，並於103年12月15日再辦理 第2次交貨，經目視檢查合格，兩造於103年12月16、17、 18、19、23及24日會同辦理安裝試用之性能測試複試結果 ，被上訴人當場告知上訴人不合格，並另以103年12月30 日陸兵採購字第1030008100號函文及檢附檢驗報告、安裝 試用單及性能測試表等件告知上訴人本件經2次儀器檢驗 不合格，已達契約清單備註第16條第2項規定之解約條件 ，辦理全案解約（見原審卷第141頁規定、305頁函），上 訴人均有收受前開2函文。上開2次測試不合格之情形詳如 被上證3性能測試不合格一覽表（見本院卷一第206、207 頁），惟其中第2次測驗第四項部分，降檔測試部分數據 應為630而非663，該次降檔測試結果應更正為合格，項次 第10項部分，降檔抑制測試數據之639應為672，合格範圍 應為585至715，故該次降檔抑制測試結果應更正為合格。 （三）被上訴人以103年12月30日陸兵採購字第1030008101號函 文通知上訴人，上訴人有政府採購法第101條第1項第12款 規定之情形，擬刊登政府採購公報（見原審卷第489頁函 ），上訴人依法提出異議，被上訴人以104年2月11日陸兵 採購字第10430000668號函文通知上訴人，上訴人之異議 經審查為無理由（見原審卷第491頁函），上訴人依法向 公共工程會申訴，經公共工程會於104年10月16日以公共 工程會採購申訴審議判斷書（訴0000000號）將原異議處 理結果撤銷（見原審卷第61至108頁審議判斷書）。被上 訴人迄今未為任何後續處理。 （四）系爭變速箱尚未經被上訴人驗收合格，上訴人於103年12 月15日第2次交貨之系爭變速箱，仍在被上訴人倉庫。被 上訴人曾以105年6月14日陸兵採購字第10530003285號函 文通知上訴人：本件已於103年12月30日以陸兵採購字第1 030008100號函文解約，請上訴人依契約清單備註第16條 第3項規定負責組裝復原，並向被上訴人提出說明，如逾 期未提出，將依「國軍廢舊及不適用物資處理作業規定」 辦理後續事宜（見原審卷第57頁函、141頁規定）。上訴 人迄今仍未將系爭變速箱組裝復原，亦未向被上訴人提出 說明。 （五）上訴人曾於98年得標被上訴人改制前之聯勤兵工整備發展 中心辦理之「CM24變速箱委商翻修」採購，履約金額預估 總價為3,241,880元，用以驗收之性能測試表與本件相同 （但上訴人認為合格的數值有差異），上訴人履約結果係 經驗收合格（見原審卷第355至361頁契約、函）。 （六）兩造於103年8月18日簽訂系爭軍品契約前，被上訴人辦理 之招標階段即103年2月10日起至103年8月6日間止，上訴 人曾提出2次異議，先於103年3月27日提出第1次異議單， 內容針對零件單價及維修工資提出異議，被上訴人於103 年4月17日回復於103年4月29日辦理計畫修訂並辦理重新 邀標；上訴人於103年5月23日提出第2次疑義，內容針對 工資及翻修工序提出疑義，被上訴人於103年6月4日電傳 不予開標通知，另於103年6月19日辦理計畫修訂後並辦理 重新邀標。上訴人自簽約日起至第1次安裝試用結果不合 格期間即103年8月18日起至103年12月10日止，均未針對 性能測試方式提出異議（見原審卷第84頁、388頁筆錄） 。 （七）如上訴人翻修之系爭變速箱驗收合格，被上訴人對於上訴 人依約請求給付之翻修材料及工資費用3,741,683元及利 息不爭執（見本院卷一第48頁反面）。 二、兩造爭執之事項： （一）系爭變速箱經被上訴人驗收不合格，其驗收程序（上訴人 主張被上訴人驗收機台性能「電子數位」與本件系爭變速 箱之性能「液壓機械傳動」不同，且人工測試項目驗收測 試之標準浮動「由人工輸入轉速、測試經過時間不一、非 由電腦判讀曲線數值等」、測試環境不固定「冷卻器進出 口的壓力差未達20psi、溫車之變速箱溫未達175℉等」） 是否合法？有無重新驗收之必要？ （二）系爭變速箱未能通過被上訴人制定之驗收標準，是否即具 有無法正常使用之重大瑕疵？上訴人主張減價驗收系爭變 速箱，有無理由？ （三）被上訴人以上訴人於103年12月15日第2次交貨之系爭變速 箱經安裝試用複驗仍不合格，而依契約清單備註第16條第 2項規定之解約條件，解除系爭軍品契約，是否有理由？ （四）系爭變速箱翻修之範圍及可得更換之零件，是否均須經被 上訴人實質審核核可？（被上訴人指稱僅由上訴人提出品 質證明即核可，並未實質審查）？ （五）系爭變速箱參與驗收之人員未當場表示意見，是否即代表 對驗收過程及結果無意見？ （六）系爭變速箱經本件驗收之前是否業已經上訴人送津晟科技 有限公司（下稱津晟公司）送驗合格？ 肆、得心證之理由 一、稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他 方俟工作完成，給付報酬之契約；約定由承攬人供給材料者 ，其材料之價額，推定為報酬之一部，民法第490條定有明 文。準此，契約約定由承攬人供給材料之情形，如未就材料 之內容及其計價之方式為具體約定，應推定該材料之價額為 報酬之一部，除當事人之意思重在工作物（或材料）財產權 之移轉，有買賣契約性質者外，當事人之契約仍應定性為單 純承攬契約。又所謂製造物供給契約，乃當事人之一方專以 或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報 酬之契約。此種契約之性質，究係買賣抑或承攬，仍應探求 當事人之真意釋之。如當事人之意思，重在工作之完成，應 定性為承攬契約；如當事人之意思，重在財產權之移轉，即 應解釋為買賣契約（最高法院59年台上字第1590號判例參照 ）；兩者無所偏重或輕重不分時，則為承攬與買賣之混合契 約，並非凡工作物供給契約即屬承攬與買賣之混合契約（最 高法院102年度台上字第1468號裁判要旨參照）。經查： （一）系爭軍品契約全名為陸軍兵工整備發展中心「訂購」軍品 契約，且其前言：「陸軍兵工整備發展中心〈甲方〉茲向 堂丞股份有限公司〈乙方〉訂購下列貨品雙方議訂買賣條 款如下」，且列載「預估總計價款」、「交貨時間」、「 交貨地點」等欄位（見原審卷第135頁），與買賣係當事 人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之要件相符 。且本件上訴人係自被上訴人提領待修之系爭變速箱進行 零件更換或翻修，兩造對於系爭變速箱欲更換之零件（材 料）內容及計價方式已有具體約定，上訴人並應將零件（ 材料）之財產權移轉給被上訴人，參以上訴人提出據以請 款之材枓及工資統計表（見原審卷第33至55、407至429頁 ），以變速箱號碼0000000000號為例，上訴人請款之金額 為319,602元，包括零件294,806元、工資24,796元，零件 部分占該變速箱請款金額比例約92%（其他變速箱亦大約 如此）。則就零件而言，兩造之交易應符合買賣之規定。 惟系爭軍品契約備註欄記載：「驗收方式：按清單、契約 條款規定辦理」、「餘未盡事宜均按清單、規格、投標須 知及契約通用條款規定辦理」（見原審卷第135頁）。而G M03197P083PE清單（下稱清單）就規格則記載：「依檢驗 項目單安裝試用標準表」。清單備註第5條就押標金約定 ：「本案係屬勞務採購，依政府採購法第30條第1項第1款 規定，免收押標金」。清單備註第7條第1、2、3款就交貨 時間約定：「本案執行期程自簽約次日起至103年12月31 日止，全案上限亦為新臺幣3,906,456元，本案預估數量 僅供參考，以實際待修品數量為準，不超過年度預算上限 為限…」、「待修品提領（分批提領）：乙方（即上訴人 ，下同）應於甲方（即被上訴人，下同）書面通知接獲日 之次日起15日曆天內（含）至陸軍兵工整備發展中心提領 待修品。乙方應於提領待修品之次日起15曆天內（含）完 成待修品細部拆解、報價與填寫『材枓及工資統計表』及 提供預定『維修時程管制表』後，以書面通知甲方，經甲 方現場勘估審查且書面通知確認無誤後，乙方始得進行零 件更換或維修。」、清單備註第10條第2項（3）就檢驗方 法中之成品目視檢查約定：「乙方交貨時應檢附保證書乙 式2份，保證所交軍品更換之零件及分件均為新品及符合 規格、檢驗項目要求…」、清單備註第11條就安裝試用約 定：「目視檢查合格後，即送交甲方檢驗單位依檢驗項 目單實施安裝試用，並出具檢驗報告。由甲方檢驗單位 於欲辦理安裝試用測試前3日通知履約驗結單位轉告乙方 會同辦理施測時間及地點，俾利雙方安排準備。測試時 應由甲方檢驗單位會同乙方依檢驗項目單實施測試作業， 乙方如無法參加，視同放棄，並對測試結果視同承認，另 乙方所派人員非公司代表人，請依約檢附授權書，經審查 無誤後，始可同意會同參加，若否，仍應以未到場，視同 放棄處理。」、清單備註第12條就付款方式約定：「各批 驗收合格後，乙方備齊相關資料，由甲方依預算月分配分 批撥付契約價金。」（見原審卷第139至141頁）。 （二）足見依系爭軍品契約上開約定，上訴人係自被上訴人提領 待修之系爭變速箱進行零件更換新品或維修，惟並非一經 交付翻修後之變速箱即可領取全部價金，尚須由被上訴人 先進行目視檢查合格後送交被上訴人檢驗單位依檢驗項目 單實施安裝試用，驗收合格被上訴人始依約付款，被上訴 人另應負1年之保固責任，所列之清單及內購財務、勞務 採購契約通用條款均屬系爭契約之內容（見原審卷第135 至141頁）。而由前揭清單備註第7條第1、2、3款就交貨 時間約定之內容，雖可證被上訴人本案預算上限3,906,45 6元，惟其預估數量僅供參考，仍以實際待修品數量為準 ，不超過年度預算上限為限。且所謂經被上訴人現場勘估 審查且書面通知確認無誤，應係指上訴人「應於提領待修 品之次日起15曆天內（含）完成待修品細部拆解、報價與 填寫『材枓及工資統計表』及提供預定『維修時程管制表 』後，以書面通知甲方」，被上訴人針對上開「材枓及工 資統計表」及「維修時程管制表」所為之形式審查。至於 上訴人就待修品即系爭變速箱為細部拆解後，系爭變速箱 是否應更換零件、更換何零件，自係由上訴人決定。蓋通 常情形，定作人大多不具備專業能力，始委由具備專業知 識能力之人士承攬維修機器等。正因被上訴人就翻修變速 箱不具專業能力，始委由上訴人翻修，上訴人既為專業變 速箱翻修之公司，自應具備此能力，此由上訴人曾出具「 未更換料件書面報告」，上載上訴人承製變速箱翻修購案 ，案內料件經目視及量測後，部分料件屬堪用品不用更換 等情（見本院卷一第128頁），益為明瞭。又上訴人翻修 系爭變速箱，其提領系爭變速箱細部拆解後，不但需判斷 零件是否損壞需更換，且需保證所交軍品更換零件及分件 均為新品及符合規格、檢驗項目，此亦有上訴人所出具之 保證書在卷可憑（見本院卷一第129頁）。是綜合以上各 情，上訴人依約翻修系爭變速箱，除須決定系爭變速箱原 有零件是否堪用、是否更換，如需更換，更換之零件需為 新品，並需符合規格、檢驗項目，其更換組裝完成之系爭 變速箱，尚需由被上訴人按性能測試表進行安裝試用、辦 理驗收合格後，上訴人負擔保固期1年等作業，顯然系爭 軍品契約亦著重上訴人所翻修之系爭變速箱須符合約定之 品質及效能，合於民法第490條規定之一方給付勞務完成 一定工作，他方再給付報酬之承攬性質。換言之，縱系爭 軍品契約名義上為「訂購」軍品契約，並有完成交貨等用 語，仍不應受其契約之名稱或其內容之用語為何所拘束， 應從契約之實質內容觀之，是系爭軍品契約既具有買賣、 承攬之性質，兩者無所偏重，應屬買賣與承攬之混合契約 ，則關於系爭變速箱翻修之完成，應適用承攬之規定，關 於財產權之移轉，應適用買賣之規定。 二、系爭變速箱經被上訴人驗收不合格，其驗收程序是否合法？ 有無重新驗收之必要？系爭變速箱參與驗收之人員未當場表 示意見，是否即代表對驗收過程及結果無意見？ （一）按當事人間關於契約標的物之品質、效能如何始符契約本 旨，以及關於是否符合契約本旨之標的物，應採取何種驗 收方式、流程、標準或檢驗機關等之具體約定內容，本為 當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方當事人於訂 約時，既已盱衡自己履約之意願、專業及經濟能力、違約 時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及 平等地位自主決定，除非確有違反強制規定或有民法第24 7條之1各款無效情形，當事人均應同受契約約定內容之拘 束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。經查： 1.被上訴人辦理購案編號GM03197P083PE「CM24A1變速箱 委商翻修乙項」勞務採購案，於103年8月6日決標予上 訴人。兩造於103年8月18日簽訂系爭軍品契約（見原審 卷第131至257頁契約，屬定型化契約），約定由上訴人 負責被上訴人所有CM24A1變速箱委商翻修，計有12顆變 速箱，即系爭變速箱。本案執行期程自簽約次日起至10 3年12月31日止，契約金額預估為3,906,456元，經審核 通過之翻修材料及工資費用總計為3,741,683元（見原 審卷第31至55頁材料及工資統計表，同卷第405至429頁 ）。並約定上訴人提領被上訴人待修之變速箱予以翻修 完成後交回被上訴人先進行目視檢查合格後，即送交被 上訴人檢驗單位依檢驗項目單實施安裝試用，安裝試用 之檢測標準為「依MT654CR變速箱性能測試表實施性能 測試各項數值需符合性能測試表內規範，測試其各部需 無異音、漏油或破裂（痕）現象」，並出具檢驗報告， 付款方式為各批驗收合格後，由上訴人備齊相關資料， 被上訴人依預算月分配分批撥付契約價金等情，為兩造 不爭執之事實，並有陸軍兵整中心檢驗（安裝試用）標 準表及MT654CR變速箱性能測試表（下稱性能測試表） 在卷可憑（見原審卷第148、149頁）。兩造簽訂系爭軍 品契約時既約定上訴人翻修之系爭變速箱日後需以性能 測試表之項目標準安裝測試，驗收合格後，始能請領契 約價金，依契約自由原則，該約定自有拘束兩造之效力 。 2.系爭軍品契約為定型化契約，固為兩造所不爭執。然被 上訴人於103年間辦理系爭變速箱採購案之公開招標， 已就投標須知、清單、規格及契約通用條款等相關文件 ，事前公告供參與投標者審閱，兩造於103年8月18日簽 訂系爭軍品契約前，在被上訴人辦理招標階段即103年2 月10日起至103年8月6日間止，上訴人曾提出2次異議， 先於103年3月27日提出第1次異議單，內容針對零件單 價及維修工資提出異議，被上訴人於103年4月17日回復 於103年4月29日辦理計畫修訂並辦理重新邀標，上訴人 於103年5月23日提出第2次疑義，內容針對工資及翻修 工序提出疑義，被上訴人於103年6月4日電傳不予開標 通知，另於103年6月19日辦理計畫修訂後並辦理重新邀 標等情，為兩造不爭之事實。上訴人既得於投標前詳細 評估系爭變速箱翻修案關於第10條檢驗方法及第11條安 裝試用等驗收方法條款，認為合理才參與投標，上訴人 投標、得標後，兩造為此簽訂系爭軍品契約，有系爭軍 品契約、開標/比、議價/決標/流標/廢標記錄、清單、 檢驗項目單、安裝試用標準表、報價單、投標須知及陸 軍兵工整備發展中心內購財務、勞務採購契約通用條款 （下稱通用條款）等可證（見原審卷第135至257頁）。 揆諸系爭軍品契約係採公開招標之方式，依政府採購之 作業流程，有意參與投標之廠商，於投標日期前，就系 爭變速箱相關之投標須知、合約書及其附件等文件，均 有充足之審閱期間，並得自主決定是否參與投標，非對 於上開約款不及知且無磋商變更之餘地，對上訴人並無 顯失公平之處。況上訴人為公司法人，非經濟上之弱者 ，上訴人前於98年，即曾得標被上訴人改制前之聯勤兵 工整備發展中心辦理之「CM24變速箱委商翻修」採購， 履約金額預估總價為3,241,880元整，其用以驗收之性 能測試表與本件相同，履約結果經驗收合格，亦為兩造 不爭之事實。顯見上訴人係一有專業經驗之公司，被上 訴人辦理系爭變速箱採購案，經公開招標，依上訴人之 地位，事前亦能充分理解系爭軍品契約之權利義務及其 效果，據以決定是否參與競標；上訴人於投標前又曾依 政府採購法第75條規定，向招標機關即被上訴人提出異 議，被上訴人亦曾因上訴人之異議修正相關投標條款， 而上訴人於決標前或簽約時，均未就系爭變速箱關於驗 收方法等條款提出建議或異議，亦為上訴人所不爭，上 訴人自非經濟之弱者。且如認為系爭軍品契約有顯失公 平，自可不競標及簽訂系爭軍品契約，亦即上訴人顯無 經濟生活受制於被上訴人而不得不為簽立系爭軍品契約 之情形。至於上訴人所述：伊主要營業收入即係倚賴軍 品採購之標案，倘每每對不利之標案棄標或故意不得標 ，換來之結果便是將來無法取得合格廠商證明，已取得 之合格廠商證明亦有可能遭撤銷而喪失未來的投標資格 ，且伊如對標案「充分行使異議權」以保障自身權利， 在未來之履約階段及驗收階段即須面臨百般刁難之苦果 ，在經濟命脈全遭被上訴人掌握之窘境下，根本無從以 實質平等地位進行協商，為了營生又不得不簽訂此等由 被上訴人單方擬定，充分擔保其優勢地位之不平等契約 云云。惟上訴人是否全賴軍品採購案維生，為其企業經 營是否多角化、分散風險等能力之問題，不能據此認其 簽訂之系爭軍品契約對其不平等。上訴人對於本件標案 之異議，係依法令而為（政府採購法第74條等規定參照 ），且於投標之階段。上訴人得標後兩造簽訂系爭軍品 契約，即互有依約履行之義務，被上訴人依約驗收，難 認有故意刁難之情形，上訴人前揭主張，亦非可採。準 此，系爭軍品契約就系爭變速箱關於檢驗方法、檢驗單 位及安裝試用標準表及測試表等驗收合格與否部分之約 定，並無民法第247條之1各款規定無效情形。亦即該約 定依當事人契約自由原則，為合法有效，上訴人應依系 爭軍品契約所定內容拘束，自不得事後再予爭執系爭軍 品契約所定之檢驗方法、安裝試用之驗收測試方法有何 不正確或不當之處。是上訴人主張：系爭變速箱為二次 大戰時期所生產之油壓機械式老舊變速箱，目前已停產 ，被上訴人卻以非原廠測試標準之性能測試表進行驗收 ，，亦即系爭變速箱之驅動引擎為油壓引擎，被上訴人 卻用電子馬達做驅動來測試，其物理性顯然不同，且以 針對新品所採取之測試標準，其測試基準有誤云云，洵 非可採。 3.上訴人復主張：伊於98、100、101年間曾承攬被上訴人 CM24變速箱翻修，亦採取性能測試表，然過去3次承攬 之變速箱為CM24變速箱，核與本件CM24A1變速箱不同， 但被上訴人竟均採取性能測試表。又將本件與98、100 、101年之性能測試表之數值作一比較對照，同一性能 測試表，在98年之標準與100、101、103（即本件）之 標準截然不同，就連本件性能測試表中關於「昇檔測試 、2C-2L」之數值，在第1次測試與第2次測試的標準都 不同，足認被上訴人之測試標準缺乏一致性，全然無一 定律，其測試標準顯然有問題，不足以作為系爭變速箱 是否堪用之認定標準等語。惟查，上訴人提出之其於99 年6月8日與聯勤兵工整備發展中心簽訂之軍品契約、清 單、發票，啟宇企業有限公司（負責人與上訴人相同， 均為許日旭，下稱啟宇公司）於99年7月22日與中興電 工機械股份有限公司（下稱中興公司）簽訂之委託合約 （係中興公司將聯勤兵整中心CM24變速箱翻修委由啟宇 公司執行）及上訴人於101年5月12日與國防部軍備局採 購中心簽訂之軍品契約、發票等件（見原審卷第355至3 75頁），其翻修之標的固均為CM24變速箱，惟合約當事 人未盡相同，上訴人據以主張，已難憑採。其次，上訴 人縱曾於98、100、101年間承攬被上訴人CM24變速箱翻 修，其安裝測試標準是否與本件相同，均採取性能測試 表，應依被上訴人之實際需求及合約約定，不能以上訴 人過去3次承攬之變速箱為CM24變速箱，核與系爭變速 箱不同，卻均以性能測試表作為安裝測試之標準，即推 認系爭變速箱之翻修約定以性能測試表安裝測試，其標 準有問題。況不同之變速箱雖採性能測試表安裝測試， 然各測試項目之合格數值因變速箱不同而有異，尚未悖 於常情，自難以系爭變速箱之安裝測試所採之性能測試 表，其合格數值與過去3次有異，推認其標準缺乏一致 性、顯然有誤。實則本件重點應在於兩造簽訂系爭軍品 契約時，其約定之安裝測試標準，有無與日後被上訴人 於103年12月所為之第1、2次會同辦理安裝測試之性能 測試標準有異。若無不同，即不能認被上訴人之驗收測 試標準缺乏一致性，全然無一定律及顯有問題等語。就 此，上訴人自承：伊翻修之系爭變速箱，需通過第2次 即被證4的性能測試表的檢驗，第2次即被證4之性能測 試表有放入合約中，第1次檢驗的性能測試表（即被證2 ）就昇檔、降檔與第2次的性能測試表參考數值不一樣 而已，其他數據都一樣等語（見本院卷一第49頁）。而 被上訴人為第2次驗收時所使用之性能測試表於兩造簽 訂系爭軍品契約時，即已置於合約中（見原審卷第149 、150頁），其上之測試項目及合格數值等均與被上訴 人為第2次驗收時所使用之性能測試表相同（見被證4， 即原審卷第311至334頁）。至於被上訴人於上開第1次 安裝測試時所使用之被證2之性能測試表與被證4性能測 試表就昇檔、降檔之合格數值有2處不同，應係誤值， 並不影響測試之結果。蓋1次之驗收不合格，尚有第2次 之驗收可供補正，尚不能以第1次之驗收之測試表上開2 個數值有異，推認第2次之驗收標準亦有問題。兩造既 約定以性能測試表作為上訴人完成系爭變速箱工作後之 驗收標準，該測試表復無如上訴人所指缺乏一致性等顯 有問題之情形，兩造自應同受拘束。從而，上訴人以前 揭事由主張被上訴人之驗收不合法云云，並非可採。 （二）按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅 失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條定 有明文。承攬人之工作有瑕疵者，須定作人定相當期限請 求承攬人修補，承攬人如不於期限內修補時，定作人始得 自行修補，請求承攬人償還修補必要費用，或解除契約或 請求減少報酬，此觀之民法第493條第1項、第494條本文 及第495條第1項規定自明。又按債務人非依債務本旨實行 提出給付者，不生提出之效力；物之出賣人對於買受人， 應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失 或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約 預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為 瑕疵；買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5條之規定，應負 擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但 依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金 ，民法第235條前段、第354條第1項及第359條分別定有明 文。買受人此項解除權，為特殊的法定解除權，無待於催 告出賣人先行修補瑕疵，即得行使。另本件兩造於系爭軍 品契約清單備註第10條㈢就不合格處理方式於⑵約定：安 裝試用不合格者，得完成改善、拆除、重作、退貨或換貨 （擇一辦理）後實施複驗，各批以乙次為限。第16條第2 項罰則約定：上訴人各批成品安裝試用複驗仍不合格者， 被上訴人得解除契約（見原審卷第140、141頁）。經查： 1.上訴人於103年11月20日辦理系爭變速箱第1次交貨，經 目視檢查合格，兩造於103年12月4、5、6、7日會同辦 理安裝試用之性能測試結果，被上訴人已當場告知上訴 人不合格，並另以103年12月10日陸兵採購字第1030000 7394號函文及檢附檢驗報告、安裝試用單及性能測試表 等件，通知上訴人安裝試用結果不符契約約定，判定不 合格，請上訴人於18日曆天辦理退貨重交。嗣上訴人辦 理系爭變速箱退貨，並於103年12月15日再辦理第2次交 貨，經目視檢查合格，兩造於103年12月16日、17日、1 8日、19日、23日及24日會同辦理安裝試用之性能測試 複試結果，被上訴人當場告知上訴人不合格，並另以10 3年12月30日陸兵採購字第10300008100號函文及檢附檢 驗報告、安裝試用單及性能測試表等件告知上訴人本件 經2次儀器檢驗不合格等情，為兩造不爭執。上訴人完 成工作後，經被上訴人依約依性能測試表實施性能測試 其各項數值，既與性能測試表內之規範不符，核係其完 成之工作有瑕疵，上訴人依前揭系爭軍品契約清單備註 第10條㈢、⑵：「安裝試用不合格者，得完成改善、拆 除、重作、退貨或換貨（擇一辦理）後實施複驗，各批 以乙次為限」之約定，性質上應屬於民法第493第1項： 「定作人定相當期限請求承攬人修補」之規定。是兩造 就此部分已有特別約定，自應依約處理。 2.兩造間之系爭軍品契約已約定檢驗（安裝試用）標準表 之檢測標準係「依MT654CR變速箱性能測試表實施性能 測試其各項數值須符合性能測試表內規範，測試期各部 需無異音、漏油或破裂（痕）現象」，兩造應受該約定 之拘束等情，已如上述。而觀諸性能測試表實施性能測 試其各項數值之進行測試程序、方式，係依照1.溫車、 2.倒檔測試、3.制動測試、4.怠速測試、5.昇檔測試、 6.降檔測試、7.降檔抑制測試、8.離合器測試等項依序 辦理測試，且有詳細記載1.溫車及2.至8.各項測試時應 輸入於測試機台之轉速（例如2.1輸入轉速2000±40RPM ）、節流閥應關閉或者全開（例如2.1節流閥全開）、 排檔桿排至各檔位或特定檔位（例如2.1檔位排至倒檔 ）、輸出軸有負荷或無負荷（例如2.1輸出無負荷）， 另於2.3倒檔測試分別記錄輸出轉速：主油壓、倒檔油 壓、潤滑油壓、扭力變換器流量等數值有無於一定範圍 數據內；3.2制動測試分別記錄：輸出扭力、主油壓數 值，有無於一定範圍數據內；4.2怠速測試記錄主油壓 數值，有無高於一定數據；5.2昇檔測試記錄輸出轉速 數值，有無於一定範圍數據內；6.2降檔測試記錄各換 檔點之輸出轉速數值，有無於一定範圍數據內；7.2降 檔抑制測試則記錄降檔抑制輸出轉速數值，有無於一定 範圍數據內；8.2離合器測試記錄每個預設檔位之主壓 力數值（見原審卷第149至150頁）。又兩造於103年12 月16日、17日、18日、19日、23日及24日第2次會同辦 理安裝試用之性能測試複試結果，12個變速箱即系爭變 速箱之降檔測試均不合格。其中，序號0000000000變速 箱之倒檔測試、制動測試、昇檔測試亦不合格；序號73 10RMJ008變速箱之制動測試、怠速測試、昇檔測試亦不 合格；序號0000000000變速箱之昇檔測試亦不合格；序 號0000000000變速箱之降檔抑制測試亦不合格；序號00 00000000變速箱之制動測試、降檔抑制測試亦不合格； 序號0000000000變速箱之昇檔測試亦不合格；序號0000 000變速箱之倒檔測試、制動測試、怠速測試、昇檔測 試亦不合格；序號0000000000變速箱之制動測試亦不合 格；序號0000000變速箱之昇檔測試亦不合格等情，有 檢驗報告及性能測試表等在卷可佐（見原審卷第307至3 34頁）。 3.參以證人即參與系爭變速箱性能測試之被上訴人品管科 檢驗員劉鳳川於原審到庭證述：伊有參與系爭變速箱之 性能測試，伊為主要測試人員，另有品管科組長陳辛富 先生，還有廠商代表楊哲先生、另還有1個廠商代表， 準備測試複驗之機具，都會經過廠商來保養，測試機具 ，包含機具內顯示溫度、壓力、轉速錶頭都是經過中科 院幫忙校驗；做測試之前，第1步驟，要先做溫車動作 ，相關數據是用電腦幫它把錶頭資料攫取下來，伊是依 照上開性能測試表，輸入轉速等程序，由電腦實施紀錄 。倒檔測試、制動測試、怠速測試、離合器測試、是由 電腦自動測試。昇檔、降檔及降檔抑制是由人工判讀， 人工判讀也是利用電腦曲線顯現之結果來判讀。在測試 過程中，電腦會紀錄時間推移，人工來做判斷。倒檔測 試的2000正負40rpm，給的是一定的範圍，只要測出來 的數據有在此性能測試之範圍內，都認為是合格，不是 要平均值。規範並無需要2040、1960rpm各測試1個，再 取平均值。制動測試時，沒有要求測試的油溫需達175 ℉。2次測試的方式皆相同，都是依據性能測試表來測 試，上訴人的人員並沒有對測試方式及結果表示異議； 伊在測試是依據契約規範來的，倒檔測試等輸入數據資 料都是依據契約規範來的，契約規範這些數據伊不知道 是怎麼來的等語（詳見原審卷第525至531頁）。經與卷 附性能測試表相互參證以觀，足見系爭變速箱於測試前 須有之溫車準備步驟、流程及相關數據等資料，已明文 詳載於測試表上。且各項性能測試，並非限制於應達到 單一數據始判定合格，而係以達到一定範圍區間內之數 據作為判斷合格之標準，例如2.倒檔測試：2.1「輸入 轉速2000±40RPM」，主油壓及倒檔油壓於標準290至31 5PSI即判定合格，又例如3.制動測試：3.1「輸入轉速7 20±20RPM」，如任一點之輸出扭力達到標準「不得低 於1020LB-FT」，即判定合格，此經證人劉鳳川於原審 到庭證述在卷（見原審卷第528頁）。另被上訴人抗辯 實施檢測之機台有定期維護、保養，及送請國立中山科 學研究院系統維護中心儀具校正組檢測、校正等情，有 其所提出之變速箱測試台維護保養表影本、國立中山科 學研究院系統維護中心儀具校正組校正實驗室之校正報 告影本在卷可佐（見原審卷第433至487頁），上訴人亦 陳明據以檢驗系爭變速箱之測試機台性能並無問題（見 本院卷一第49頁），堪信屬實。則被上訴人依已明文詳 細記載測試前溫車及各項測試之數據輸入被上訴人已定 期保養、維護及委請專業機構實驗室校正之機台進行各 項性能測試，應屬客觀正確。準此，上訴人第1次交貨 後，被上訴人依系爭軍品契約所定之檢驗項目單實施安 裝試用，並以契約所定檢測標準為「依MT654CR變速箱 性能測試表實施性能測試各項數值需符合性能測試表內 規範，測試其各部需無異音、漏油或破裂（痕）現象」 ，並出具檢驗報告，且被上訴人判定不合格，通知上訴 人於一定期間辦理退貨重交。嗣上訴人於103年12月15 日再辦理第2次交貨，經被上訴人目視檢查合格，再以 性能測試表實施性能測試各項數值，仍經判定不合格， 先後2次檢測期間各歷經數日之檢測期間，均有上訴人 人員全程在場，並於施作上開測試時，上訴人所派人員 ，未對被上訴人據以測試之機台、測試方式、各項數值 表示反對或質疑，亦經證人劉鳳川證述明確（見原審卷 第529、530頁）。故被上訴人抗辯其依系爭軍品契約所 約定方式檢驗上訴人先後2次交付翻修後之系爭變速箱 之效能，確存有不合格情形，洵堪採信。 4.依系爭軍品契約約定，上訴人翻修完成之系爭變速箱， 其性能應以被上訴人檢驗單位依性能測試表之規範進行 安裝試用，業如前述。上訴人主張：伊可提出文獻證明 國際上對於系爭變速箱之測試標準有制定容許誤差值之 標準，可證明系爭變速箱縱有部分數值超標，但仍屬於 在合理之測試誤差範圍內，足認伊提出之給付符合債之 本旨等語，提出報價單等件為證（見本院卷二第54至71 頁）。惟上訴人翻修之系爭變速箱依約應依性能測試表 之項目及合格數值測試驗收，對兩造均有拘束力，不論 其他變速箱之驗收測試標準為何。況系爭變速箱按性能 測試表驗收測試，各項性能測試，並非限制於應達到單 一數據始判定合格，而係以達到一定範圍區間內之數據 作為判斷合格之標準，已如前述，性質上已屬於有一合 理範圍，是上訴人上開主張，並非可採。上訴人復主張 ：伊於交付系爭變速箱予被上訴人驗收前，曾由該變速 箱在台代理商之津晟公司進行測試合格等情，並提出該 公司出具之性能測試表為證（見原審卷第585至595頁） 。查津晟公司並非兩造於系爭軍品契約所約定之驗收機 關，亦非事後經兩造合意所選定之鑑定驗收單位，上訴 人自不得單方變更契約約定之驗收機關。況津晟公司進 行測試時，被上訴人並未在場，其測試環境、流程均屬 不明，且該公司不僅曾參與本件標案之投標未得標，此 有開標/比、議價/決標/流標/廢標記錄可佐（見原審卷 第137頁），該公司事後又接受上訴人委託測試，更與 上訴人有業務往來關係，該公司所出具之變速箱性能測 試表，不足採為上訴人主張其第1次及第2次交貨均為合 格之有利證明。是系爭變速箱經本件驗收之前縱曾經上 訴人送津晟公司送驗合格，仍無解未經被上訴人依約驗 收合格之事實。上訴人聲請訊問津晟公司之負責人陳全 男，以明其翻修之系爭變速箱確經津晟公司驗收合格， 依前揭說明，自無必要。至上訴人主張：2次驗收不合 格係因被上訴人未事前提供電子儀器供伊自行調校所致 ，且縱認系爭變速箱未達系爭測試表之驗收標準，亦係 可歸責於被上訴人之指示云云，為被上訴人所否認，上 訴人未說明其依據及舉證證明，仍無足採。 （三）上訴人另以：伊不服被上訴人2次判定測試不合格，依法 提出異議後仍遭駁回，旋即向公共工程會提出申訴，經該 會於104年10月16日作成審議判斷，認定本件CM24A1變速 箱之測試項目、條件等均缺乏一致性之執行方法，且第1 次與第2次測試結果，兩者數據差異極大，測試結果之準 確性尚有疑義，被上訴人憑為解約之測試報告確實存有瑕 疵，欠缺憑信性，不足為解約之理由，或解約無效，乃將 原異議駁回處理部分撤銷，兩造未有後續不服等法律行為 進行，而告確定，伊所交付之系爭變速箱既均能正常使用 ，所謂測試不合格係因測試機台與判讀問題，被上訴人既 對審議判斷書不爭執，自應引為兩造間有效文件，翻修後 之系爭變速箱已交付被上訴人，均能正常使用，被上訴人 應依約給付價金等語，固據提出公共工程會104年10月29 日函文暨該會104年10月16日訴0000000號審議判斷書為證 （見原審卷第59至107頁）。經查： 1.公共工程會104年10月16日之審議判斷書雖認上訴人申 訴審議有理由，惟該判斷書之內容係針對被上訴人依政 府採購法第101條之規定將上訴人列為不良廠商刊登政 府採購公報乙事，是否適法進行判斷，而非就上訴人翻 修之系爭變速箱是否合於契約約定之標準而為認定，尚 難據以推翻上訴人2次交付系爭變速箱經被上訴人驗收 均不合格之事實。而系爭變速箱尚未經被上訴人驗收合 格，上訴人於103年12月15日第2次交貨之系爭變速箱， 仍在被上訴人倉庫。被上訴人曾以105年6月14日陸兵採 購字第10530003285號函文通知上訴人：本件已於103年 12月30日以陸兵採購字第1030008100號函文解約，請上 訴人依契約清單備註第16條第3項規定負責組裝復原， 並向被上訴人提出說明，如逾期未提出，將依「國軍廢 舊及不適用物資處理作業規定」辦理後續事宜（見原審 卷第57頁函、141頁規定）。上訴人迄今仍未將系爭變 速箱組裝復原，亦未向被上訴人提出說明等情，為兩造 所不爭執。況被上訴人付款之前提為由被上訴人檢驗單 位依約檢驗，並出具檢驗報告，各批驗收合格後，由上 訴人備齊相關資料，被上訴人依預算月分配分批撥付契 約價金｛見不爭執事項（一）｝。上訴人翻修之系爭變 速箱既未經被上訴人依約驗收合格（公共工程會上開判 斷書亦認上訴人無法完成系爭變速箱翻修之履約，見原 審卷第107頁），則本件付款之條件並未成就，上訴人 請求付款，自難認有據。 2.公共工程會認就被上訴人之儀器檢驗方式、被上訴人之 儀器檢驗測試紀錄，顯示具有測試前之準備項目不符契 約約定、測試條件與契約約定不符、測試時間不一致等 諸項缺失存在，故被上訴人以性能測試表作為判定系爭 變速箱是否符合契約所定之依據，尚欠妥適等情（詳見 原審卷第103至107頁）。惟查： ⑴被上訴人用以測試驗收系爭變速箱之性能測試表，其 驗收項目與合格數值與兩造簽訂系爭軍品契約時相同 ，並無缺乏一致性而有錯誤等情，業如前述。被上訴 人2次實施系爭變速箱安裝試用之性能測試時，均通 知上訴人派員會同測試；上訴人亦派遣技術人員全程 會同測試，經雙方認同測試準備項目及測試條件後， 始開始進行各項測試，且經雙方認同數據後，始產出 性能測試表單（參見原審卷第277至303頁被證2及第3 07至334頁被證4），此經證人劉鳳川於原審證述在卷 ，亦如前述，並有上訴人之人員楊哲於第2次測試時 在性能測試表上之簽名可憑（見原審卷第311至334頁 ）。衡諸經驗法則，上訴人為變速箱之專業翻修公司 ，有能力翻修變速箱，甚至於98年間即有能力參與翻 修變速箱標案工作，系爭變速箱之驗收攸關上訴人能 否取得契約價金，則其所指派與被上訴人進行檢測驗 收之人員亦應為專業人員，應有能力判斷測試機台之 測試條件、環境、知悉數據之意義，並能當場提出反 對以及質疑測試報告等情。倘被上訴人進行測試驗收 之程序及條件果有何與契約約定不符或缺乏一致性而 致影響測試結果之準確性，則上訴人豈有於接獲被上 訴人第1次之不合格通知後，旋即辦理退貨進行改善 再重新交貨之理？上訴人派遣之技術人員豈有可能於 第2次驗收測試之性能測試結果表簽名加以確認之理 ？公共工程會審議判斷理由以被上訴人之測試缺乏執 行之一致性為由，而質疑測試結果之準確性，應屬誤 會。至上訴人主張：伊未對此不合理之驗收標準提出 異議，係因過去在驗收時，雙方對於測試方式有一定 之默契，因兩造均知油壓引擎推動下產生之數值有極 大之區間，不可能如電子式馬達轉速如此固定，故驗 收時只要測試中有一數值落在性質測試表之合格數據 範圍即為合格，此亦為伊何以能於98年及101年得標 同型號變速箱之翻修採購案時順利驗收合格之原因， 然被上訴人於本件驗收時，因雙方關係交惡，改採只 要有一數值未落在標準內，即判定不合格云云。惟被 上訴人否認有上訴人所指前揭默契，上訴人未能舉證 證明，自難採信。有關上訴人主張兩造關係嗣後交惡 部分，上訴人係以：伊原與被上訴人等軍方互動頻繁 關係甚佳，雙方因刑事案件（詳見臺灣新北地方法院 103年度軍訴字第2號刑事判決）交惡決裂後，伊已得 標之標案均於驗收時開始遭受被上訴人刁難，故伊於 本件標案招標時對於被上訴人以非原廠測試規範作為 驗收標準雖非不能預見，但對於被上訴人一改過去雙 方在合作標案中達成默契之驗收標準，採不考量「必 然產生之誤差值」之驗收方法，則非伊於投標時所能 預見云云，亦為被上訴人所否認。上訴人所指臺灣新 北地方法院103年度軍訴字第2號刑事判決（上訴案號 為臺灣高等法院104年度軍上訴字第8號判決）乃上訴 人之負責人許日旭於101年間因國防部聯合後勤司令 部（嗣變更銜稱為陸軍後勤指揮部）辦理變速箱採購 案，涉嫌妨害投標，就得標之變速箱之驗收涉犯違背 職務交付賄賂罪等，有臺灣高等法院104年度軍上訴 字第8號判決節本在卷可憑（見本院卷二第72至75頁 ），無法證明與被上訴人及系爭變速箱之驗收有關。 此外，上訴人未能舉證證明兩造有合意變更驗收條件 ，其上開主張，自難採信。 ⑵關於公共工程會審議判斷理由認為性能測試表「倒檔 測試」第2.1項「輸入轉速2000±40rpm」而記錄主油 壓，其測試結果應該分別以上限值2040rpm及下限值1 960rpm二種不同情況實測而得之數據之平均值為準乙 節：此部分所述為性能測試表之規範所無，已超出性 能測試表明定之測試方式。且實際上該「輸入轉速20 00±40rpm」係指轉速1960～2040rpm（即2000加減40 rpm）內任一點（主油壓及倒檔油壓標準290～315psi ）即判定合格，並不需要2040、1960rpm各測試1個， 再取平均值，此經證人劉鳳川證述如前。而序號0000 000變速箱實測時本項由1960～2040rpm均無法達到標 準，故判定不合格，並無違誤。 ⑶關於公共工程會審議判斷理由認為實施「制動測試」 時，機油溫度應於175℉，第3.1項「輸入轉速720±2 0rpm」而記錄輸出扭力，其測試結果應該分別以上限 值740rpm及下限值700rpm二種不同情況實測而得之數 據之平均值為準乙節：查性能測試表關於機油溫度係 規定於1、溫車之1.2項「制動變速箱直至機油溫度上 昇至175℉止」，調整至正確油面後，開始後續之測 試程序，並非規定實施制動測試時，機油溫度需上昇 至175℉，此亦經證人劉鳳川證述如前。證人劉鳳川 並證述測試前有先溫車，至於溫車後開始後續測試程 序時，因測試程序中變速箱非持續制動狀況下操作， 因此油溫未保持在175℉，乃屬正常。再所謂「輸入 轉速720±20rpm」，係指輸入轉速720±20rpm範圍內 ，如任一點之輸出扭力達到標準「不得低於1020LB-F T」，即判定合格，公共工程會審議判斷理由認為應 採平均值之測試方式，不僅為性能測試表之規範所無 ，亦超出性能測試表明定之測試方式，自與契約約定 不合。 ⑷關於公共工程會審議判斷理由認為有關「昇檔測試」 之測試時間差異，對於轉速值之合格判定，具有極為 顯著之影響乙節，亦屬誤解，蓋事實上，昇（換）檔 時機是依變速箱轉速而定，轉速達到即作昇（換）檔 動作，與操作時間並無關係，此由性能測試表關於昇 檔測試之條件，並無需經固定時間之規定可明。 ⑸上訴人據公共工程會審議判斷理由及被上訴人提交予 公共工程會之序號0000000變速箱測試紀錄，其上載 該變速箱油溫未達175℉，冷卻器出油壓亦非20psi， 因認被上訴人驗收時，測試環境未符合規定之標準， 所得數值自不可採信等語，固提出測試紀錄為證（見 本院卷二第25至30頁）。惟公共工程會審議判斷理由 對於性能測試表倒檔、制動及昇檔測試等規範有所誤 解，已如前述。有關測試時油溫未達175℉，冷卻器 出油壓亦非20psi部分，被上訴人抗辯：測試當時均 有達到此標準，始會進行下一步驟之測試，僅因測試 時不需持續保持溫度及壓差，因而測試紀錄記載有誤 等語。揆諸證人吳鳳川證述：測試之前有先溫車，均 依性能測試表、契約規範來測試等語，上訴人指派參 與第2次測試之人員楊哲並未聲明異議等情，應非虛 妄。是公共工程會就上開項目所為之判斷，即難據為 有利於上訴人之認定。況序號0000000變速箱除上開3 項經依性能測試表測試不合格外，於怠速、降檔測試 等項目，亦有不合格之情形（見原審卷第329頁正反 面），自難憑以認定被上訴人所為之驗收程序不合法 ，而有重新驗收之必要。 （四）上訴人聲請將系爭變速箱送請第三公正單位即原廠代理商 津晟公司鑑定是否可正常使用等，係援引通用條款第15.4 條第1項：「乙方於儀器化驗或性能測試不合格申請再驗 時，以送請原檢驗單位實施為原則，如遇重大糾紛或乙方 不同意由原檢驗單位再驗時，得以原抽備份樣品或由驗收 單位重新抽樣，經雙方同意之2個『（偶數）』以上具有 公信力檢驗機構之檢驗結果，連同原檢驗結果，以多數決 處理。」（見原審卷第246頁）之規定，主張：兩造對於 驗收爭議既有另送第三方鑑定之解決機制，應另送鑑定等 語。惟查，津晟公司曾參與本件標案之投標未得標，已如 前述，故津晟公司是否屬於第三公正單位，容有可疑。其 次，上開通用條款第15.4條第3、4項亦規定：本契約所稱 再驗，係指以原抽存之樣品或重新抽樣實施檢驗、測試或 驗收；所稱複驗，係指改善、拆除、重作、退貨或換貨重 交之驗收（見原審卷第246頁）。而系爭軍品契約約定「 驗收方法：按清單、契約條款規定辦理。」、「餘未盡事 宜均按清單、規格、投票須知及契約通用條款規定辦理。 」（見原審卷第135頁），已明文約定上訴人翻修之系爭 變速箱，其驗收應先按清單、契約條款規定辦理，如清單 、契約條款未詳盡，始按通用條款辦理。清單備註22其他 第15條亦載：本清單未載明事項，依通用條款辦理。依清 單及契約條款，上訴人翻修之系爭變速箱，應由被上訴人 以性能測試表安裝測試驗收，第1次安裝試用不合格者， 得完成改善後實施複驗，已如前述（並參見原審卷第140 、148頁）。足見兩造於系爭軍品契約係約定上訴人翻修 之系爭變速箱第1次安裝試用不合格時，得由上訴人完成 改善後實施「複驗」，而非「再驗」。再者，上訴人於10 3年11月20日辦理系爭變速箱第1次交貨，經目視檢查合格 ，兩造於103年12月初會同辦理第1次安裝試用之性能測試 結果經判定不合格，被上訴人請上訴人於18日曆天辦理退 貨重交；嗣上訴人辦理系爭變速箱退貨，並於103年12月1 5日再辦理第2次交貨，經目視檢查合格，兩造於103年12 月中旬等會同辦理第2次安裝試用之性能測試複試結果仍 不合格，為兩造所不爭執。足見上訴人於系爭變速箱第1 次交貨性能測試不合格後，嗣再辦理第2次交貨複驗時， 並未有所異議或表示不同意由原檢驗單位進行複驗，亦未 申請「再驗」，而係依約由其改善後複驗。則本件自不符 上開通用條款第15.4條第1項規定就第1次驗收不合格之系 爭變速箱送由具有公信力之檢驗機構再驗之情況。上訴人 援引上開通用條款規定主張本件應送鑑定，尚非可採。 （五）兩造約定之付款條件為各批驗收合格後，由上訴人備齊相 關資料，被上訴人依預算月分配分批撥付契約價金，為兩 造所不爭執。系爭變速箱既經被上訴人驗收不合格，其驗 收程序復無上訴人所指不合法之情形，則上訴人依約請求 給付契約價金，自屬無據。 三、系爭變速箱未能通過被上訴人制定之驗收標準，是否即具有 無法正常使用之重大瑕疵？上訴人主張減價驗收系爭變速箱 ，有無理由？ （一）上訴人所交付之系爭變速箱歷經被上訴人2次驗收測試仍 告驗收不合格，未具約定之品質，不符合請求給付契約價 金之條件。至系爭變速箱是否有無法正常使用之重大瑕疵 ，應非所問。蓋兩造既約定上訴人翻修之系爭變速箱應依 性能測試表安裝測試合格作為付款之條件，兩造自應受拘 束。 （二）通用條款第15.3條第3項⑶規定：瑕疵經甲方檢討不妨礙 安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用者， 除另有約定外，經乙方請求後，甲方得按政府採購法第72 條檢討辦理減價收受（見原審卷第246頁）。政府採購法 第71條第2項前段則規定：驗收結果與規定不符，而不妨 礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用， 經機關檢討不必拆換或拆換確有困難者，得於必要時減價 收受。上開通用條款亦明確規定另有約定者，即不適用政 府採購法第72條減價收受之規定。而本件系爭軍品契約已 明文約定上訴人翻修之系爭變速箱，其驗收應先按清單、 契約條款規定辦理，如清單、契約條款未詳盡，始按通用 條款辦理，清單第16條第2項罰則並已約定：上訴人各批 成品安裝試用複驗仍不合格者，被上訴人得解除契約，業 如前述，解釋上即不能再適用前揭通用條款減價收受之規 定。況被上訴人抗辯系爭變速箱係作為軍方運彈車使用， 此為上訴人所不爭執（見本院卷第122、134頁反面），衡 諸性能測試表將倒檔、制動、怠速、昇檔、降檔、降檔抑 制、離合器等功能列為測試驗收之項目，該等項目當為系 爭變速箱中之重要效能，則上訴人翻修交付之系爭變速箱 經性能測試表驗收不合格，即均不合於契約約定之品質、 效用，當使國軍之運彈車於前進、後退、轉向，有發生問 題之虞，對國防戰備之利用、國軍人員之安全，不可謂影 響非小，自不符合前揭通用條款：驗收結果與規定不符， 而不妨礙安全及使用需求，亦無減少契約預定效用等情形 ，亦無民法第354條所示減少之程度，無關重要之情形。 再者，上訴人曾有從事翻修變速箱之前例經驗，是被上訴 人解除契約後，縱有上訴人所述其取回零件無法另作他用 之情，理當為上訴人於投標前及簽訂系爭軍品契約前所得 預見，相較於上訴人因解除契約縱受有之損害，國防戰備 之利用及國軍人員之安全，顯有更值得保護之利益，則被 上訴人依法解除契約，當無民法第359條但書所示對上訴 人有顯失公平之情形。從而，上訴人請求被上訴人減價驗 收系爭變速箱，難認有據。 四、被上訴人以上訴人於103年12月15日第2次交貨之系爭變速箱 經安裝試用複驗仍不合格，而依契約清單備註第16條第2項 規定之解約條件，解除系爭軍品契約，是否有理由？ （一）兩造於系爭軍品契約清單備註第10條㈢就不合格處理方式 於⑵約定：安裝試用不合格者，得完成改善、拆除、重作 、退貨或換貨（擇一辦理）後實施複驗，各批以乙次為限 。第16條第2項罰則約定：上訴人各批成品安裝試用複驗 仍不合格者，被上訴人得解除契約（見原審卷第140、141 頁），業如前述。而系爭變速箱係作為國軍運彈車前進、 後退、轉向之重要設備，被上訴人於第1次驗收不合格後 ，即通知上訴人應於一定期間改善後重新交付，業已賦予 上訴人相當期限修補之機會，上訴人第2次交付之系爭變 速箱，仍有未達標準之缺失，未使系爭變速箱具備系爭軍 品契約所約定效用，其減少契約預定效用之情形，攸關國 防戰備之利用及國軍人員之安全，自非無關重要，亦無解 除契約對上訴人顯失公平之情形，均如前述，被上訴人自 得解除契約。 （二）依系爭軍品契約之清單備註第16條第3項之約定，上訴人 應於接獲被上訴人書面通知解約生效之次日起30日曆天內 負責組裝復原（更換之新品拆回、原件組裝復原）。被上 訴人抗辯其於105年6月4日以陸兵採購字第1050003285號 函通知上訴人復原，上訴人並未依約辦理，為上訴人所不 爭執，堪信屬實。兩造既約定上訴人應於受被上訴人書面 通知解約後之一定期間內負責組裝復原，則上訴人指稱迄 今被上訴人仍未將屬於上訴人之料件歸還等語，並不足據 為被上訴人不得解除系爭軍品契約之事由。又被上訴人已 以103年12月30日陸兵採購字第1030008100號函文及檢附 檢驗報告、安裝試用單及性能測試表等件告知上訴人本件 經2次儀器檢驗不合格，已達契約清單備註第16條第2項規 定之解約條件，辦理全案解約，上訴人已收受前開函文， 亦如上述，則兩造間之系爭軍品契約業經被上訴人合法解 除甚明，上訴人自不得依約請求給付契約價金。 五、綜上所述，上訴人翻修之系爭變速箱經被上訴人依約驗收不 合格，其驗收程序復無上訴人所指不合法之情形，被上訴人 並已依法解除系爭軍品契約，則上訴人依約請求給付契約價 金，自屬無據。是上訴人依系爭軍品契約有關付款方式之約 定，請求給付契約價金3,741,683元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予 駁回。從而原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲 請，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為無理由，應駁回其上訴。 六、本件事證已臻明確，上訴人請求被上訴人交付被上訴人交予 公共工程會以外之變速箱測試紀錄部分，被上訴人陳明該部 分資料未保存（見本院卷二第46頁反面），已無法調查。又 上訴人聲請訊問津晟公司負責人陳全男，並無必要；其聲請 將系爭變速箱另送鑑定，於法無據，均如前述。兩造其餘爭 點暨攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均 不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，均附此敘明。 伍、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 8 月 22 日 民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸 法 官 張恩賜 法 官 黃渙文 以上正本係照原本作成。 上訴人得上訴。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 蔡芬芬 中 華 民 國 107 年 8 月 22 日