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臺灣高等法院臺中分院民事判決　106年度上字第74號 上　訴　人　長鴻特種紙業股份有限公司 法定代理人　林綉雅 訴訟代理人　巫清松 　　　　　　巫靜宜 　　　　　　吳榮昌律師 複代理人　　葉憲森律師 被上訴人　　易速達科技有限公司 法定代理人　李孟興 訴訟代理人　陳光龍律師 上列當事人間回復原狀返還定金事件，上訴人對於民國105年12 月8日臺灣臺中地方法院104年度訴字第405號第一審判決提起上 訴，本院於民國107年6月12日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴及假執行之聲請均駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人起訴主張： ㈠兩造於102年11月4日簽立訂購合約書（下稱系爭契約），由 上訴人向被上訴人訂購「表面捲取分條複捲機型號C-240B」 一台（下稱系爭機器），價金為新臺幣（下同）240萬元， 上訴人於同日簽發面額為882,000元（含稅）之支票交付被 上訴人為訂金。依系爭契約第2條約定交貨日期為「自簽訂 合約及收到訂金後90個工作天」，被上訴人至遲應於103年4 月15日前交付系爭機器。惟系爭機器於兩造驗收階段，即頻 頻出現收料紙捲跳動、紙捲切條後側邊端面不整齊等瑕疵。 嗣被上訴人遲無法提出符合兩造約定品質之機器，上訴人乃 於103年8月19日寄發存證信函予被上訴人，表明：因系爭機 器試機無法達到約定之品質、效用，無法通過驗收，被上訴 人無法遵約遵期給付機器，已屬違約，以該函通知被上訴人 於103年8月22日再行試機，如無法完成驗收，上訴人即以該 函為解除契約之意思表示及生效日，並請求被上訴人自解約 日起返還加倍定金，被上訴人業於103年8月20日收受該函。 其後，被上訴人雖分別於103年9月11日、同年月26日要求上 訴人進行驗收，然系爭機器運轉中，竟隨運轉速度增加，振 動、跳動幅度越大，無法正常複捲，運轉速度無法達到約定 300M/min，捲動裁切後之紙張出現皺摺、斷紙及成品斷面不 整齊等不符合約定效用、目的之瑕疵。按系爭契約應屬「製 造物供給契約」，係被上訴人在將合於契約規格之機器製作 完成，並經上訴人驗收合格後移轉予上訴人，不僅重在工作 之完成，亦重在財產權之移轉，故應定性為承攬與買賣之混 合契約，系爭機器既有前揭瑕疵及被上訴人給付遲延，上訴 人自得依民法第494條、第254條規定主張解除契約，而上訴 人業以上開存證信函為解除契約之意思表示；又縱認上訴人 先前解除契約有瑕疵，再以本件起訴狀繕本之送達為解除契 約之意思表示。系爭契約既經合法解除，上訴人得依民法第 259條第1、2款規定請求回復原狀，並依民法第249條第3款 規定請求加倍返還定金等情，爰求為判決：被上訴人應給付 上訴人1,764,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。 ㈡系爭機器確有減少通常效用或契約預定效用之重大瑕疵： ⑴系爭機器經原審囑託台北市機械技師（下稱技師公會）於 104年5月28日鑑定、再於105年4月1日補充鑑定（下分稱鑑 定、補充鑑定），操作時仍出現紙捲相黏、紙捲會跳動無法 正常收料、未將多餘之邊紙經由機器排出而重複再捲入、成 品側邊端面明顯不整齊、原無皺摺之原紙經過系爭機器卻出 現皺摺、分條收紙後有嚴重皺摺、甚至斷紙之瑕疵。又系爭 契約約定系爭機器應可分條後捲取直徑1200mm之紙捲，惟鑑 定（含補充鑑定）當日測試時均僅將系爭機器運轉數分鐘至 收料長度500m即停車（按：如要將直徑1200mm之大紙捲分切 完成，需約40-50分鐘之時間，僅數分鐘之測試實難得出系 爭機器無瑕疵之結論，況依兩次鑑定結果，系爭機器於數分 鐘、甚至數秒內即出現問題），上訴人曾於補充鑑定當日要 求鑑定人測試捲取直徑1200mm之分條紙捲，然遭鑑定人拒絕 ，是系爭機器究可否依約順利分條捲取直徑1200mm之紙捲， 仍屬可疑。 ⑵關於鑑定當日兩次分切上訴人提供之30GSM紙捲，均出現捲 紙破裂停機之問題，被上訴人將此歸咎於上訴人提供之紙捲 品質不佳，然上訴人所提供之紙捲均係自日本進口、每捲價 格數萬元之優良紙捲，且於鑑定前均已依業界慣例將紙捲前 段正常受潮之紙張撕除（因臺灣屬海島型氣候，紙張本易吸 水受潮），被上訴人片面將捲紙斷裂原因歸咎於上訴人提供 之紙捲品質不佳，並無根據，實則系爭機器根本無順利切割 捲取30GSM薄紙之能力。本件迄今未曾看到系爭機器順利切 割捲取30GSM薄紙，此係不爭之事實，尤其30GSM薄紙乃上訴 人工廠生產出貨之主要規格，此等瑕疵對上訴人而言實難以 忽視。 ⑶鈞院於107年5月4日準備程序期日勘驗補充鑑定當日錄影光 碟，確有出現「紙捲切割不整齊、切分的紙捲黏住無法分開 的情形」，系爭機器確有瑕疵，應屬無疑。被上訴人抗辯鑑 定（含補充鑑定）時系爭機器所出現之上開瑕疵，均係因參 數調校不良所致，然從103年4月被上訴人通知上訴人試車廠 驗乃至104年5月28日鑑定、105年4月1日補充鑑定，長達二 年時間，身為機器製造商之被上訴人竟仍一直在調校機器， 亦反覆將系爭機器紙張捲取不良之瑕疵推卸於機器參數調整 不佳，然則分切捲取後可供上訴人出售之紙捲何在？ ㈢被上訴人辯稱上訴人受領遲延云云，惟系爭機器既有前開重 大瑕疵，被上訴人並未依債務本旨提出給付予上訴人，上訴 人自得拒絕受領。又依系爭契約第6條第1款及第7條約定， 需由上訴人驗收完成並簽認驗收合格文件後，再由被上訴人 安排出貨至上訴人工廠，然系爭機器既有如上瑕疵，上訴人 亦從未簽認任何驗收合格文件，驗收程序既未完成，被上訴 人亦未出貨，何可謂上訴人有受領遲延情事。 二、被上訴人則以： ㈠系爭機器沒有任何瑕疵且符合系爭契約之約定： ⑴系爭契約明定系爭機器之規格為「1.適用材料：paper,30GS M~200GSM；2.最大寬度：2400mm；3.最大直徑：1200mm；4. 放料紙蕊：76&152mm；5.捲取直徑：1200mm；6.捲取紙蕊： 76mm；7.分條寬度：100mm~2350mm；8.機械速度：300M/min ；9.操作速度：依材料品質及分條寬度而定。電壓220V/60H Z/3P」，其上所稱「機械速度」係指系爭機器於空機運轉時 之最高速度，至於「操作速度」則係系爭機器置入紙捲分切 時運轉之速度，兩者並不相同，使用者須依紙捲材料品質及 分條寬度按其需求調整系爭機器各項參數以控制其分條複捲 之品質，都會影響操作速度；況適用材料「paper」不包括 加工紙，如果是加工紙，在契約上必載明其規格。上訴人混 淆「操作速度」與「機械速度」，要求不論材料品質及分條 寬度都必須達到運轉速度300M/min之標準，以此指摘系爭機 器有瑕疵，拒絕交貨，自無理由。 ⑵「鑑定報告」、「補充鑑定報告」已詳細說明系爭機器並無 瑕疵且符合一般業界之價值、效用、品質：按技師公會與兩 造於104年5月28日就系爭機器進行鑑定，並由兩造合意擬定 測試方法，此有鑑定報告第4頁記載：「由雙方共同擬定測 試方法...」可稽，然於鑑定報告、補充鑑定報告之結果作 成後，上訴人僅因鑑定結果對其不利，即否認鑑定過程，而 欲推翻之前兩造所合意之測試方法與結果，顯屬無理。再由 107年5月4日準備程序筆錄可知，鑑定人陳○○、吳○○亦 認為就上訴人主張系爭機器有「①無法正確將紙張整齊分切 、②不能將廢邊吹出，而將廢邊捲入紙捲、③發生斷紙而具 有瑕疵」之問題，鑑定報告及補充鑑定報告已詳細說明，認 為系爭機器並無其所指瑕疵，且符合一般業界之價值、效用 、品質。 ⑶此類複捲機器於生產時，其生產條件會受天氣、溼度、原料 紙捲狀況、刀具排列、刀片銳利度、廢邊損秏、收捲品質要 求、生產參數調整…等之變數限制，是依各家生產者的要求 有各自不同標準。又生產參數並非系爭契約約定之交付內容 ，且紙張之分條生產乃一門專業技術，其生產參數才是分條 技術的重點，卻絕非被上訴人依約應給付之義務。上訴人自 應在派員前往被上訴人公司學習後，進行實作並與被上訴人 公司討論調校情形，以操作出上訴人想要之成品，是本件上 訴人泛稱之問題，均僅為事後調校與找尋參數之重點，而非 系爭機器之瑕疵，上訴人缺乏機器之常識，即提出不可能且 與一般機器買賣實務慣例不同之要求，並據以指摘系爭機器 缺乏品質及效用，實屬無據。 ㈡依系爭契約第2條約定：「交貨日期：自簽訂合約即收到訂 金後90個工作天。」、第3條約定：「交貨地點：台中市○ ○區○○路○○○號。」、第6條第1項約定：「驗收方式：1. 依買、賣雙方所訂定之合約內之規格、配件、附件及功能等 於乙方工廠進行驗收，並由甲方簽認驗收合格文件後安排出 貨。」被上訴人係於102年11月30日兌現上訴人所開立之定 金支票，故應於103年4月15日前交貨予上訴人，而被上訴人 於103年3月31日（即第80個工作天時）即已備妥合乎兩造約 定之機器並通知上訴人至被上訴人工廠進行驗收，上訴人並 分別於103年4月17日、22日、25日進行試車，有錄影光碟、 影片截圖及原審證人謝鳳姿105年9月29日之證述可稽。又上 訴人於103年4月份試車時要求被上訴人加裝「下料斗裝置」 、「推料裝置」、「收捲壓輪組」等裝置，被上訴人於103 年5月8日就該等裝置提出報價後，上訴人於同日通知被上訴 人出貨，被上訴人即開立系爭機器驗收款之統一發票及請款 單，詎料103年5月9日上訴人公司之巫清松先生卻在電話中 表示「同意出貨但不同意付款」，其後便以系爭機器「操作 速度」未達300M/min等事由，要求被上訴人配合改善，實無 理由。是以被上訴人於交貨期限前即已備妥合乎兩造約定之 系爭機器，依民法第230條、第234條、第235條規定及最高 法院48年台上字第271號判例意旨，被上訴人並無遲延給付 之情形，亦無可歸責於被上訴人之事由，上訴人主張依民法 第494條、第254條解除契約，自無理由。 ㈢按系爭契約第5條約定：「甲方片面取消本合約時，已交付 之訂金及部分貨款，不得請求乙方退還。」、第6條第2項約 定：「驗收方式：…2.雙方於乙方工廠驗收後若因甲方發生 令乙方無法交貨的情形，則視同自動放棄，並不得異議，應 由乙方全權處理本合約機台，甲方不得請求乙方退還訂金或 部分貨款。」，兩造於本件訴訟前已歷經三次試機程序，系 爭機器並無上訴人所指瑕疵，然上訴人於訴訟前消極不驗收 ，在訴訟中又不斷提出新要求與新主張意圖拖延訴訟，顯係 以不正當之方式拒絕簽認驗收合格文件，使驗收程序無法通 過，則依民法第101條第1項規定，應視為系爭機器已通過驗 收，系爭契約第5條、第6條既已約定上訴人已交付之貨款及 定金不得請求返還，上訴人提起本件訴訟請求加倍返還定金 ，自屬無據。 三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明 求為判決：⑴原判決廢棄。⑵上廢棄部分，被上訴人應給付 上訴人1,764,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息5%計算之利息。⑶願供擔保，請准宣告假執行。 被上訴人答辯聲明為：⑴上訴駁回。⑵如受不利之判決，願 供擔保請准免為假執行。 四、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整 理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下： ㈠兩造不爭執事項： ⑴兩造於102年11月4日簽立系爭契約，由上訴人提供規格，再 由被上訴人依該規格製成系爭機器，總價240萬元，上訴人 已給付被上訴人訂金882,000元。 ⑵依系爭契約第2條約定交貨日期為：「自簽訂合約及收到訂 金後90個工作天」，被上訴人原應於103年4月15日前交付系 爭機器。 ⑶被上訴人曾於103年3月31日電話通知上訴人進行機器廠測， 上訴人當日未到，上訴人至103年4月17日至被上訴人工廠進 行機器測試。 ⑷上訴人曾於103年8月19日寄存證信函予被上訴人，表明：因 複捲機試機無法達到約定之品質、效用，無法通過驗收，被 上訴人無法遵約遵期給付機器，已屬違約，以該函通知被上 訴人於103年8月22日再行試機，如無法完成驗收，上訴人即 以該函為解除契約之意思表示及生效日，並請求被上訴人自 解約日起返還加倍定金，被上訴人於103年8月20日收受該函 。 ⑸被上訴人於103年8月20日寄發存證信函予上訴人表明，上訴 人擅自指定103年8月22日進行試機，被上訴人另有行程而無 法配合。 ⑹系爭機器始終在被上訴人工廠，上訴人迄今拒絕受領。 ㈡兩造爭執事項： ⑴上訴人主張系爭機器有：①無法正確將紙張整齊分切，②不 能將廢邊吹出，而將廢邊捲入紙捲，③發生斷紙而具有瑕疵 ，故上訴人得拒絕受領，是否有理由？ ⑵上訴人主張系爭機器有前揭瑕疵及被上訴人未依約交付系爭 機器而給付遲延，依民法第494條、第254條主張解除系爭契 約，是否有理由？ ⑶若上訴人解除契約為有理由，其請求加倍返還定金，是否有 理由？ ㈢兩造不再提出其他爭點。 五、本院得心證之理由： ㈠上訴人主張：兩造於102年11月4日簽立系爭契約，由上訴人 提供規格，再由被上訴人依該規格製成系爭機器，總價240 萬元，上訴人已給付被上訴人訂金882,000元等情，業為兩 造所不爭執，應堪採信。本院審酌系爭契約主要內容為被上 訴人應依上訴人交付機械規格完成機械產品，並將機械所有 權移轉予上訴人，故應屬承攬與買賣之混合契約，有關上訴 人主張被上訴人完成之機械成品並未符合系爭契約規格等爭 議，應屬被上訴人應依系爭契約完成工作物階段，故應適用 承攬關係之相關法律規定。 ㈡上訴人主張系爭機器有：①無法正確將紙張整齊分切，②不 能將廢邊吹出，而將廢邊捲入紙捲，③發生斷紙等瑕疵，並 無理由： ⑴上訴人於原審曾主張系爭機器不符合約定之速度規格等情， 業經原審判決以：①系爭契約所約定之「機械速度」係指系 爭機器於空機運轉時之最高速度，而「操作速度」則係系爭 機器置入紙捲分切時運轉之速度；②系爭機器功能係將紙捲 展開分切後再捲為較小紙捲的設備，而紙捲材料有多種，其 厚薄、軟硬、彈性、張力、濕度、表面光滑或粗糙、有無皺 褶紋理等因素，衡情都會影響分切之效率，且就一捲材料要 分切成幾捲（條）及分條寬度，也勢必影響分切之效率，故 系爭機器置入紙捲分切時運轉之速度，約定為依材料品質及 分條寬度而定，自屬合理，且「操作速度」當然應低於系爭 機器於空機運轉即無任何材料造成阻力時之最高速度，上訴 人主張不論材料品質及分條寬度都須達到300M/min之最高速 度等情，應不足採信，故系爭機器並無不符合契約約定速度 規格之瑕疵等情，上訴人於第二審始特定前揭瑕疵主張，不 再主張操作速度之瑕疵，先此敘明。 ⑵因上訴人於原審爭執系爭機器操作速度不符合系爭契約所約 定之規格，經原審將系爭契約囑託機械技師公會鑑定：「系 爭機器有無符合兩造約定之功能、效用、品質？兩造約定不 明部分，按交易時之業界習慣及科技水準，有無符合一般中 等之功能、效用、品質？」，經該公會以104年8月31日鑑定 報告回覆原審，（見原審卷一第155頁，鑑定報告外放）， 其鑑定結果略以：（參鑑定報告書第11至12頁） 「①經現場會勘時，會同雙方當事人就糸爭機械設備之外觀、 機械構造及零組件等逐項予以勘驗拍照、記錄，比對結果 均符合雙方之約定，此外並經現場測試100GSM紙卷1捲及3 00GSM紙卷1捲，其測試結果均能順利完成3分切，成品3捲 ，研判系爭機器於測試運轉時，皆能符合兩造約定之功能 、效用、品質。 ②本案於會勘現場施作l00GSM紙捲測試三次，測試操作速度 包括100M /min、200M/min及300M/min，採連續昇速測試 ，及定速測試二種方式，測試運轉尚稱正常平順，測試中 上訴人提出左邊收邊較不平順，被上訴人則稱係紙捲潮濕 ，又逢雨天，且可能裁刀放置半年生鏽不利或刀具的切面 角度未調整好所引起，測試結果能均順利完成3分切，成 品3卷。 ③另現場再施作30GSM紙捲測試二次，測試操作速度包括50M /min、100M/min、200M/min及300M/min，雖測試中有斷紙 情況發生，雙方為斷紙之事相互爭執，上訴人認為斷裂為 系爭機械本身瑕疵，造成斷紙無法捲取，被上訴人認為上 訴人提供之30GSM原料紙捲品質不佳，本身有瑕疵，紙捲 內有破裂存在，而造成斷裂。然於斷紙前實際捲取長度已 達約1900M並完成3分切，成品3卷。於現勘時比對捲取分 切之三段紙捲平順，其捲取後之紙捲品質超越上訴人提供 原有之紙捲品質。 ④再依現場會勘時，就上訴人提供之30GSM紙捲，於測試前 安裝時檢視外部之紙捲有很明顯之皺褶遍佈於紙捲外部， 且紙捲安裝時前端有多處瑕疵、破裂損壞，故安裝時裁去 前端很長一段紙捲，另於捲取中檢視上訴人提供之30GSM 紙捲，其內部亦有很明顯之皺褶遍佈於紙捲上。 ⑤研判系爭機器於測試運轉時，皆能符合兩造約定之功能、 效用、品質。研判兩造約定不明部分，按交易時之業界習 慣及科技水準有符合一般中等之功能、效用、品質。」等 語。 ⑶上訴人因不服前揭鑑定結果，除重複爭執系爭機器於置入紙 捲分切時之運轉速度未達300M/min之外，復指摘鑑定報告未 說明系爭機器上有「張力控制器」、「張力檢出器」、「對 邊機裝置」、「對邊油壓缸及幫浦」、「展開轆」、「螺旋 展開輪」、「自動記米器」等構造，及系爭機器原設計於收 料部分並無固定壓桿之設計，但鑑定時卻以放下固定壓桿方 式進行測試云云。為此，原審遂再函請機械技師公會為補充 鑑定，嗣經該公會於105年6月27日回覆補充鑑定報告（見原 審卷二第95頁，補充鑑定報告外放），其補充鑑定結果略以 ：（參補充鑑定報告書第12至15頁） 「⑴說明上開構造： ①依被上訴人說明張力控制器是控制機械剎車力度，研判 若控制剎車力度於平穩狀況，相對可穩定紙捲向捲曲方 向之張力，張力控制器發揮作用紙捲方能穩定成卷，依 本次鑑定及上次鑑定中，各次測試均能完成3分切，成 品3卷，張力控制器顯能發揮穩定捲曲之功能。 ②上次測試中上訴人提出左邊收邊較不平順，被上訴人則 稱原紙捲潮濕，又逢雨天，且可能裁刀放置半年生鏽不 利及刀具切面角度未調整好所引起。整體研判收邊有部 分不是很完美，但大部分收邊均有發生作用，另依本次 鑑定時被上訴人稱對邊機功能，需由客戶自行將材料特 性輸入該機構之反應時間參數，鑑定時被上訴人在測試 中亦是處在「初次使用機台的模式」施作對邊機調校及 操作，測試結果上訴人雖對收邊仍不滿意，但整體測試 結果研判對邊機已發生作用，各次測試均能完成3分切 ，成品3卷，即具收邊功效，研判使用者若能多作幾次 調校及操作，其對邊機功能將更趨於完美。 ③被上訴人所提供之表面捲曲分條捲曲機並無展開轆、及 螺旋展開輪之設備，於機台有展開輪座，操作時可調整 展開輪座之展開角度，其功能可調整成品捲料時，使橫 向之表面更為平整。再依現場會勘時，就上訴人提供之 30GSM紙捲，於測試前安裝時檢視外部之紙捲有很明顯 之皺摺遍佈於紙捲外部，另於捲取中檢視上訴人提供之 30GSM紙捲，其內部亦有很明顯之皺摺遍佈於紙捲上， 於上次鑑定測試時亦有此現象。然前次鑑定及本次鑑定 測試後，於現勘時比對其捲取後之紙捲品質均超越上訴 人提供測試前原有之紙捲品質。即可證明張力控制器對 捲曲方向之功能及展開輪橫向展開之功能均有發揮功效 。 ④自動記米器之功能乃是用來計算成品卷的米數計數功能 ，及紙捲之收料長度設定，使操作者在收料端上可以繼 續下一個紙管的收料複捲，以節省操作者重新裝紙之時 間，本次鑑定及上次鑑定均有設定收料長度500M或2000 M到達即自動降速停車，兩次鑑定時，當日機台確實有 依指示在米數到達時自動減速停機，鑑定照片中亦有50 0M及2000M之到達即自動停機之設定測試時上訴人亦在 場目睹，上訴人對此部分之功能亦實無庸質疑。 ⑵本次依「無固定壓桿之設計」所作之現場測試原則上經雙 方同意比照上次鑑定之模式及程序進行，唯現場操作時因 材料之長度限制或人員對上次鑑定測試程序未完全掌握， 及人員之操作不當等等因素而有些許不同，雖不完全一致 ，惟測試結果尚稱完整，經二位鑑定技師討論研判，所完 成之鑑定部分，已足以作為比對判定之用。包括： ①100GSM紙捲測試：本案於會勘現場施作100GSM紙捲測試 三次，測試操作速度包括100M/min、200M/min及300M/m in，採連續昇速測試，及定速測試二種方式。第一次測 試運轉加速達300M/min時，測試運轉尚稱正常平順，雖 於300M/min運轉中到達原紙接料處未及時減速造成廢邊 料反捲，而手動停車，惟去除廢邊料反捲部分後可看出 從0~300M/min連續升速運轉，仍很平順，測試結果均能 順利完成3分切，成品3卷。第二次測試由0~300M/min至 收料長度500M設定自動停機，測試中廢邊捲入收料紙捲 內未停機處理，造成廢邊堆料反捲，至原紙捲材料用罄 手動停機，因設定收料長度500M設定自動停機，於測試 中廢邊捲入收料紙捲因未停機處理；仍維持300M/min之 速度測試至500M使停機完成品3分切，及成品3卷，故廢 邊條捲入中間段部分，因夾雜廢邊條品質有異，而於該 中間段之內側，及外側無夾廢邊條部分成品3卷均尚稱 平順，經切開至無廢邊條捲入部分之紙捲檢查，紙面尚 稱平整。 ②30GSM紙捲測試：接著再施作30GSM紙捲測試三次，測試 操作速度包括第一次由0~150M/min運轉20分鐘除測試中 因廢邊料未切斷，及裁刀間距過寬二次停機調整外，再 由0升速至150M/min運轉約20分鐘運轉平順，完成3分切 ，成品3卷，成品之品質經現場比對優於原有紙捲。第 二次由0~200M/min運轉5分鐘，再昇速200~250M/min運 轉5分鐘，第三次由0~200M/min運轉5分鐘，均運轉很平 順每次均完成3分切，成品3卷。第三次測試先昇速至0~ 200M/min運轉5分鐘，運轉平順，完成三分切，唯於200 M/min加速至240M/min時因人員操作不當造成紙張斷裂 停機。雖斷紙仍完成三分切，成品3卷。惟比對第二次 測速由200M/min加速至250M/min若緩慢升速，升速達 250M/min，仍可於250M/min，長時間平順運轉。研判第 三次升速至240M/min時斷紙，恐係人員手動升速太快造 成斷紙。綜上研判30GSM紙捲在「無固定壓桿之設計」 之運轉情況下，若能平順緩慢之提昇運轉速度情況下， 仍能維持在操作速度250M/min之平順運轉，完成三分切 ，成品3卷。 ③二位鑑定技師經討論後研判較厚之100GSM之紙張其操作 速度已達300M/min可平順運轉完成三分切，成品3卷， 較薄之紙張如30GSM其操作速度若已達250M/min可平順 運轉完成三分切，成品3卷，已足以作結果判定，似無 須再作昇速至300M/min之測試，故而結束該日之鑑定。 」等語。 ⑷鑑定人陳○○於本院到庭證稱略以：系爭機器確實能將上訴 人提供之30GSM紙張及被上訴人提供之100GSM紙張整齊分切 ，兩造在完成測試前，經過多次校正跟測試，但完成切割完 整三分切測試後，就沒有再進行鑑定，測試方法是兩造同意 ，鑑定照片是測試完成雙方同意所拍攝的，當日如有人要求 拍照，一定會拍照留存；測試校正過程，確實有斷紙問題， 但是在最後一次測試校正完畢，並沒有斷紙問題等情（見本 院卷二第79至82頁），鑑定人吳○○則證稱：「整台機器材 料捲軸跟切割後的捲軸只有材料紙張為連結。當時上訴人是 要求被上訴人機器是持續加速的參數，加速的參數是涉及到 紙張的品質，如何設定加速的參數又不讓紙張斷裂，就是使 用者也就是上訴人要去測試的技術，與機器的製造者無關。 因為一部機器如果以薄的紙張相連的捲軸，如果紙張的品質 及加速的速度快緩情形，就會影響紙張是否發生斷裂。」等 語（見本院卷二第82頁）。 ⑸本院綜審上開事證，認： ①系爭機器於鑑定人第一次鑑定及補充鑑定時，均能將30GS M紙張及100GSM紙張完成整齊三分切無訛，業有前揭鑑定 意見及照片（見鑑定報告第97至99頁、補充鑑定報告第17 6至179頁）。上訴人雖提出紙卷修邊不良照片為證（見本 院卷一第106頁），惟本院當庭提示予鑑定人陳○○時， 鑑定人陳○○證稱：鑑定時並沒有這樣的照片，而且鑑定 時所拍攝的照片都是經過兩造合意才拍攝等情（見本院卷 二第81頁），本院審酌系爭機器必須依紙張材料之條件經 過適當調校才能運轉順利業經鑑定人吳○○證述如前，而 系爭機器於兩次鑑定時，因使用紙張情形不同，均經過測 試校正過程，最後才完成測試，確認可完成整齊三分切之 功能，鑑定人測試完成經兩造同意拍攝照片後，即未進行 鑑定等情均已如前述，則上訴人所提出之照片，極可能為 測試校正過程中之照片，顯非系爭機器最後完成測試之結 果，自難據此認定系爭機器有瑕疵。 ②依上訴人所提供光碟經本院當庭勘驗所示，系爭機器確實 能將廢邊經由塑膠管吹出，此有本件勘驗筆錄在卷足參（ 見本院卷二第81頁），並有照片在卷足參（見鑑定報告第 101頁），上訴人雖提出修邊不良無法排出之照片（見本 院卷一第106頁）為證，惟查：「因原料及收捲寬幅不等 ，原料卷邊原料切斷之廢編須經過鼓風機外接之膠管吹出 ，運轉途中若廢邊切斷不完成至廢邊未持續置入膠管內吹 出，生產者應先停止機台，將刀具調整好，並將廢邊重新 置入膠管內吹出，方可繼續運轉機台，否則廢邊會隨同成 品料卷捲至收料卷軸上。」，業經鑑定人於鑑定報告敘明 （見鑑定報告第3頁），本院審酌系爭機器第一次鑑定測 試時，因機器置放多時，刀片銳利度受影響而有切邊不完 整情形，經過更換刀片及校正後，始完成測試，故於測試 完成前之調校過程，若發生切邊不完整導致廢邊無法進入 膠管吹出，此乃刀具不銳利未能切割完整問題，並非廢邊 無法吹出之瑕疵，若將刀具更換，能夠順利切割廢邊，並 將廢邊置入膠管內，系爭機器廢邊吹出功能並無瑕疵，故 上訴人主張系爭機器有廢邊不能吹出之瑕疵，顯屬誤解， 不足採信。 ③又上訴人雖主張系爭機器有斷紙之瑕疵，惟查： a.依前揭鑑定報告所示，上訴人所提供30GSM較薄紙張測試 前即有很明顯皺褶，於測試過程中雖有斷紙問題，然而最 後一次測試即無斷紙問題。 b.第一次鑑定時，上訴人主張系爭機器操作速度應達300M/m in，故鑑定過程分別將100GSM、30GSM紙張持續加速之方 式進行測試，而100GSM較厚紙張並未發生斷裂，但上訴人 提供之30GSM於第一次測試速度達200M/min時，紙張發生 斷裂，第二次測試速度達300M/min時，運轉5分鐘到達時 ，自動降速時，紙卷斷裂停機等情，雖有鑑定報告在卷足 （見鑑定報告第7至9頁），本院審酌證人吳○○前揭證詞 ，認機器運轉速度之適合參數，必續由使用人即上訴人依 照紙張品質去設定調整，經確認適合運轉參數後，系爭機 器應係以正常平均速度運轉，而非短時間迅速加速或減速 之情形運轉，而系爭機器於前揭測試時未因應測試目的， 短時間內加速、減速，此情形所導致之紙張斷裂，尚難認 定是正常使用情形下所生之瑕疵，上訴人據此主張系爭機 器有瑕疵，亦難採信。 ⑹綜上所述，上訴人主張系爭機器具有前述瑕疵，均無理由 而不足採信。上訴人於本院要求將系爭機器重新送請鑑定 ，本院審酌前揭鑑定過程、鑑定結果及鑑定人到庭證詞， 認為已足以認定系爭機器並無瑕疵，故已無再重複鑑定之 必要，上訴人前揭鑑定之聲請，應予駁回。 ㈢上訴人主張解除系爭契約，應無理由： 上訴人主張系爭機器有前揭瑕疵，未能通過驗收，且被上訴 人遲延交付系爭機器，故依民法第494條、第254條主張解除 契約等情，然為被上訴人所否認。經查： ⑴按「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期 限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」、 「依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付 不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付 者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約。」，民法 第254條、第255條分別定有明文。 ⑵又依系爭契約第2條約定交貨日期為：「自簽訂合約及收到 訂金後90個工作天」，被上訴人原應於103年4月15日前交付 系爭機器等情，業為兩造所不爭，本院審酌上訴人訂製系爭 機器之性質及兩造前揭交貨日期之約訂，認系爭契約給付期 限並無「非於一定時期為給付不能達其契約之目的」之情事 。 ⑶被上訴人主張其103年3月31日由法定代理人李孟興電話通知 上訴人經理巫清松進行廠驗等情，上訴人則否認被上訴人有 通知上訴人驗收。經查： ①被上訴人曾於103年3月31日通知被上訴人前往測試驗收等 情，業經其法定代理人李孟興於原審陳明在卷（見原審卷 二第136頁背面）；並經證人即被上訴人承辦系爭機器業 務之職員謝鳳姿於原審到庭證稱：上訴人就系爭機器業務 之連絡人為巫清松，103年3月底。負責人李孟興告訴我， 他已經通知巫清松，而巫清松會準備材料來試機，可是過 了一週或十天，中間剛好連假，巫清松都沒有來，所以我 就打電話給巫清松，問他甚麼情況，巫清松電話中跟我說 ，他材料還沒有準備好，請我們利用這段時間在整理一下 機台，103年4月17日巫清松帶材料過來測試，103年5月8 日巫清松主動打電話到我的手機或是公司電話，告訴我可 以出貨了，所以我請我們出貨單位開發票，準備出貨。後 來是我們單位會計告訴我，巫清松表示請我們先出貨，沒 有要付款....103年4月17日、22日、25日三次的試車都順 順的走完機台，然後巫清松都說還要再準備材料來試，我 們就說好等語（見本院卷二第161頁至第162頁反面）。 ②被上訴人曾於103年4月17日、同年月22、25、29日、103 年9月10日測試系爭機器，其中證人巫清松至少於103年4 月17、22、25日、103年9月10日均在場會同測試等情，業 有被上訴人提出之照片足證（見原審卷一第34、38、40、 44頁），且為證人巫清松承認103年4月17日當天測試時確 實在場（見原審卷一第187頁背面），若被上訴人未通知 上訴人前往測試驗收，證人巫清松於前揭測試時日，何以 會在場？顯見上訴人主張被上訴人未曾通知驗收云云，應 非事實。 ③被上訴人曾於103年8月15日寄發存證信函予上訴人（見原 審卷二第182頁），而上訴人亦於103年8月19日以存證信 函回覆被上訴人（見原審卷一第13頁）。本院審酌被上訴 人於存證信函中已敘明曾於103年3月31日通知上訴人備料 驗收，經多方催次，上訴人才於103年4月17日前往驗收等 情，然上訴人回覆時並未否認被上訴人通知驗收之事實， 僅表明系爭機器無法達到約定品質、效用而無法驗收，請 被上訴人遵期給付系爭機器....等情，若上訴人並未前往 驗收，如何能得知系爭機器未達約定之品質、效用？顯見 上訴人確實曾至被上訴人廠內驗收，才會認為不符契約規 格而不予驗收。 ④綜上，本院審酌上開事證，認被上訴人主張曾於103年3月 31日通知上訴人前往驗收，上訴人於103年4月17日始前往 驗收等情，應堪採信，上訴人主張被上訴人未曾通知驗收 云云，顯不足採信。 ⑷系爭機器並無上訴人主張之前揭瑕疵等情已如前述，故上訴 人依民法第494條主張系爭機器有瑕疵而主張解除系爭契約 即無理由；另被上訴人於契約交貨期限前之103年3月31日已 通知上訴人驗收，而上訴人確實於前揭多次參與驗收後仍拒 絕受領，被上訴人自不負給付遲延責任，則上訴人依民法第 254條主張解除系爭契約，亦無理由，均不應准許。 ㈣綜上所述，本件系爭機器並無上訴人主張之瑕疵，上訴人以 系爭機器有瑕疵為由主張解除契約即無理由；另被上訴人於 契約交貨期限前已通知上訴人驗收，上訴人雖參與驗收，然 仍以系爭機器有瑕疵而拒絕驗收，被上訴人自不負遲延責任 ，則上訴人依民法第254條主張解除系爭契約，亦無理由。 本件上訴人前揭解除契約既不合法，其依民法第249條第3款 規定請求被上訴人加倍返還定金1,764,000元及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均無 理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行 之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應予駁回。上訴人之上訴既無理由，其假執 行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。 六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 7 月 3 日 民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬 法 官 陳蘇宗 法 官 陳毓秀 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 王朔姿 中 華 民 國 107 年 7 月 3 日