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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　106年度上國易字第8號 上　訴　人　精繪科技有限公司 法定代理人　嚴凱強 被上訴人　　南投縣水里鄉公所 法定代理人　陳癸佑 訴訟代理人　蕭智元律師 複代理人　　陳隆律師 上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國106年9月 15日臺灣南投地方法院106年度國字第2號第一審判決提起上訴， 本院於107年5月22日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、上訴人（即原審原告）主張： 一、被上訴人辦理「路燈設施普查暨便民服務管理系統建置計 畫」採購案（下稱系爭採購案）公開招標，採資格、企劃 書與價格一次投標，資格標審查、企劃書評選及議價分段 開標，資格審查合格廠商方可參與評選，議價時間由招標 機關另行通知。系爭採購案於民國101年11月28日開標時 ，計有訴外人○○科技股份有限公司（下稱○○公司）、 ○○科技股份有限公司（下稱○○公司）、○○科技股份 有限公司（下稱○○公司）及上訴人等4家廠商（下合稱4 家投標廠商）投標，4家投標廠商之形式及資格審查合格 ，於當日續行辦理評選事宜之結果，除○○公司因總評分 平均未達70分而不得列為決標對象外，○○公司序位合計 值9分（名次1）、上訴人序位合計值14分（名次2）、○ ○公司序位合計值19分（名次3），且總評分平均達70分 以上，均被認定為優勝廠商，被上訴人於101年12月5日與 取得最優勝之○○公司辦理議價程序，嗣○○公司減價表 示願依底價承接，被上訴人乃於101年12月20日將系爭採 購案決標予○○公司。 二、系爭採購案係採一次投標、分段開標形式辦理，依南投縣 政府暨所屬各機關學校投標須知即系爭採購案投標須知附 件一第73點規定，屬一次投標分段開標者，投標廠商各階 段之投標文件應分別密封後，再以大封套合併裝封。惟○ ○公司於101年11月28日進行開標程序時，並未依規定將 資格與價格文件分別密封，應屬無效標，然被上訴人於審 查後竟將○○公司列為合格廠商使其得以進入評選階段， 經上訴人提起異議（下稱第1次異議），遭被上訴人駁回 ，嗣經行政院公共工程委員會（下稱工程會）於102年5月 17日以訴0000000號審議判斷書撤銷被上訴人異議處理結 果（下稱第1次審議判斷書），並於102年5月31日將審議 結果通知被上訴人。被上訴人於審查階段已有上開違法情 事，卻遲未依第1次審議判斷書意旨另為適法之處分，經 上訴人多次以書面反應後，被上訴人於103年2月27日函文 ○○公司就其資格、價格等文件未分別密封為不合格標， 同時亦對上訴人之資格、價格等文件表示雖有分別密封， 然未以大封套合併裝封，而重新評定上訴人為不合格標， 經上訴人向被上訴人提出異議（下稱第2次異議）而遭被 上訴人駁回，上訴人再向工程會申訴，復經工程會於103 年6月6日以訴0000000號審議判斷書撤銷被上訴人異議處 理結果（下稱第2次審議判斷書），足見上訴人並未違反 投標須知之規定，○○公司因未符合分段開標之形式而為 無效標，則合格有效標之上訴人應於評選階段晉升為序位 1之廠商而取得優先議價及決標、訂約之權利。嗣被上訴 人作成系爭採購案廢標而不予決標之裁量，上訴人即向被 上訴人提出異議（下稱第3次異議）而遭被上訴人駁回， 上訴人再向工程會申訴，工程會於104年1月30日以訴 0000000號審議判斷書以系爭採購案已處於決標且未經撤 銷決標之狀態，被上訴人不得宣布廢標為由，而撤銷被上 訴人處理異議結果（下稱第3次審議判斷書）。惟被上訴 人竟於105年1月19日以里鄉建字第1050000854號函向上訴 人表示因系爭採購案已決標且不得撤銷決標，採購程序已 完畢，不再就系爭採購案辦理採購程序。 三、被上訴人所屬觀光課長○○○主持系爭採購案審標程序係 屬執行公權力之行為，○○○疏未遵守投標須知之規定， 將○○公司之無效標評為有效標，進而與○○公司議價、 決標，乃有過失，且於接獲第1次審議判斷書後，不依政 府採購法第50條第1、2項規定，為撤銷決標、終止契約或 解除契約等適法處置，反通知上訴人及○○公司不停止採 購程序，容任○○公司繼續施作直至施作完成，最終導致 採購程序完畢，被上訴人不再辦理採購程序，致無法與評 選為序位1、取得議價及決標權利之上訴人再行議價、決 標，乃係以不正當消極行為，阻止上訴人藉由議價程序， 決標取得系爭採購案之權利，應視為條件已成就，而認上 訴人為依底價決標之廠商。 四、政府採購法第85條第3項雖就廠商之求償項目為規定，然 該規定並非限制或剝奪廠商依其他法律程序可採取之損害 賠償請求權，故受損廠商除得依政府採購法第85條第3項 求償外，尚得就其所未規定之事項適用其他法律，本件為 政府機關之招標、審標、決標等作為，可視為公權力行為 ，故上訴人除得以政府採購法第85條第3項為請求依據外 ，尚得依國家賠償法為損害賠償之請求。本件既應認上訴 人為依底價決標之廠商，則就上訴人所受標得系爭採購案 之預期利益損失，得循國家賠償法規定向被上訴人請求賠 償，而參酌財政部頒布之各行業同業利潤標準，系爭採購 案之利潤為淨利率百分之30，關於上訴人因被上訴人之違 法審標及決標之行為致上訴人喪失預期可得利潤之損失， 自得以系爭採購案底價之決標金額新臺幣（下同）533萬5 000元、並依上開同業利潤標準之一半即淨利率百分之15 計算後即為80萬0250元。爰依國家賠償法第2條第2項之規 定，訴請被上訴人賠償80萬0250元及自民事起訴狀繕本送 達翌日起之法定遲延利息。 貳、被上訴人（即原審被告）則以： 一、系爭採購案依國家賠償法第6條及政府採購法第3條規定， 屬被上訴人依政府採購法所為之採購事件，應適用政府採 購法，無國家賠償法之適用。依政府採購法第85條第3項 規定，上訴人不得請求因未能履約所失之利益，僅得請求 償付準備投標、異議及申訴所支出之必要費用，經上訴人 於105年12月28日向被上訴人請求償付所支出之必要費用 ，被上訴人已同意支付上訴人三次申訴費用9萬元。 二、縱認本件有國家賠償法之適用，依國家賠償法第2條第2項 規定，須不法行為侵害者為人民之私法上「權利」，如受 侵害者僅為「利益」，則無從依該規定請求國家賠償。系 爭採購案係採限制性評審最有利標方式，依投標須知，系 爭採購案之程序分為：第一階段資格審查、第二階段對通 過資格審查之投標廠商所提送之服務建議書進行評選、第 三階段議價及決標、第四階段則為簽約。依上開程序，上 訴人於工程會之歷次申訴雖均為有理由，然縱使第1名排 序之○○公司被撤銷資格，上訴人至多亦僅取得第三階段 優先議價之地位而已，而議價程序除待被上訴人與廠商商 議結果，並有減價次數3次之限制，上訴人是否能與被上 訴人議價成功而決標，仍未確定，且縱然議價成功決標後 ，簽約階段仍不能排除未能順利簽約，而由被上訴人宣布 廢標、重新辦理招標之情形，足見並非排除不符資格之○ ○公司後，上訴人即可確定得標，是被上訴人執行系爭採 購案之公務員行使公權力縱有不當，充其量僅係侵害上訴 人之期待利益而已，並無侵害上訴人私法上之權利。上訴 人既未能確定為最終得標廠商，亦未實際辦理系爭採購案 ，並未投入相關建置成本，難認受有何損害，自不得依國 家賠償法第2條第2項規定，請求被上訴人負損害賠償責任 。又縱認上訴人得依上揭規定請求國家賠償，上訴人於得 知第1次審議判斷書之結果時即102年7月29日已知受有損 害，上訴人提起本訴亦已逾2年消滅時效。 參、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，兩 造之聲明為： 一、上訴人上訴聲明： ㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人應給付上訴人80萬0250元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 二、被上訴人答辯聲明：上訴駁回。 肆、本件經兩造整理並簡化爭點如下：（原審卷246-247頁） 一、兩造不爭執事項： ㈠被上訴人辦理系爭採購案，於101年11月28日開標，計有 上訴人、○○公司、○○公司與○○公司等4家廠商投標 。 ㈡4家投標廠商之評選結果為：○○公司序位合計值9分（名 次1）、上訴人序位合計值14分（名次2）、○○公司序位 合計值19分（名次3），且平均總評分皆達70分以上，均 被認定為優勝廠商。○○公司序位合計值28分（不合格） ，總評分平均未達70分遭剔除。嗣被上訴人於101年12月5 日與○○公司辦理議價程序，並於101年12月20日決標予 ○○公司。 ㈢上訴人曾就系爭採購案向工程會前後提出3次申訴，分別 經工程會於102年5月17日以訴0000000號審議判斷書即第1 次審議判斷書、103年6月6日以訴0000000號審議判斷書即 第2次審議判斷書、104年1月30日以訴0000000號審議判斷 書即第3次審議判斷書，均將被上訴人異議處理結果為撤 銷。 ㈣○○公司向被上訴人請求系爭採購案之給付勞務報酬事件 ，經臺灣南投地方法院103年訴字第49號判決、本院103年 度上字第448號判決、最高法院105年度台上字第30號判決 確定在案。 ㈤被上訴人收到第3次審議判斷書後，○○公司並未提出異 議，被上訴人即依政府採購法第50條第2項規定，通知○ ○公司為撤銷決標之決定，經○○公司就上開撤銷決標之 決定向被上訴人提出異議並向工程會申訴後，工程會於 104年11月13日以訴0000000號審議判斷書撤銷被上訴人異 議處理結果。 ㈥被上訴人於105年1月19日以里鄉建字第1050000854號函告 知上訴人依工程會訴0000000號審議判斷書，系爭採購案 已決標且不得撤銷對○○公司之決標，本件採購程序已完 畢，被上訴人將不再就系爭採購案辦理採購程序，無法與 上訴人辦理議價、決標程序。 ㈦上訴人於106年1月18日以國家賠償請求書向被上訴人請求 國家賠償，被上訴人以106年2月20日里鄉民字第10600011 16號函拒絕賠償。 二、兩造爭執之事項： ㈠本件是否有國家賠償法之適用？系爭採購案之審標、決標 行為，是否屬被上訴人公權力之行使？ ㈡被上訴人之行為與上訴人就系爭採購案未能議價、得標之 結果間，是否有相當因果關係？ ㈢上訴人就系爭採購案未能議價、得標，有何權利受侵害？ 上訴人得否請求預期利益之損害？若被上訴人得請求預期 利益之損害，其金額如何計算？ ㈣上訴人之請求權是否罹於消滅時效？ 伍、本院之判斷： 一、系爭採購案之審標、決標行為屬被上訴人行使公權力之行 為，本件有國家賠償法之適用： 按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵 害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。國家賠償 法第2條第2項前段定有明文。又廠商與機關間關於招標、 審標、決標之爭議，得依政府採購法第6章爭議處理之規 定提出異議及申訴，政府採購法第74條亦有明文。政府機 關依政府採購法進行採購之行為，究為政府機關執行公權 力之行為或係立於私法法律地位所為私經濟行為，未可一 概而論。依該法第74條、第75條第1項第1款、第76條、第 83條、第85條之1至4，第85條之1第1項規定，就政府機關 之招標、審標、決標等訂約前之作為，係以異議、申訴程 序救濟，申訴審議判斷視同訴願決定；至於訂約後之履約 、驗收等爭議，則以調解或仲裁程序解決。則關於招標、 審標、決標爭議之審議判斷既視同訴願決定，自應認政府 機關之招標、審標、決標行為均係執行公權力之行為，亦 即為就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對 外直接發生法律效果之單方行政行為，係行政處分。本件 上訴人主張其因被上訴人之審標、決標違法致權益受侵害 ，乃係主張因被上訴人執行公權力之行為而受損害，依前 揭說明，自有國家賠償法第2條第2項前段規定之適用。 二、上訴人依國家賠償法第2條第2項前段規定，請求被上訴人 賠償預期利益之損害80萬0250元，為無理由： 上訴人主張被上訴人所屬公務員違法審標行為損及其權利 ，復不依工程會審議判斷結果重新為適法處分，致採購程 序完畢、不再辦理採購程序，使上訴人無法與被上訴人再 行議價、決標，應認上訴人為以系爭採購案底價得標之廠 商，上訴人受有得標履約預期利益之損害等語，為被上訴 人所否認，並以前詞置辯。經查： ㈠國家賠償責任係以公務員於執行職務行使公權力時，有故 意或過失不法侵害人民自由或權利之行為，且與損害之發 生，有相當因果關係為要件。所謂權利乃得享受特定利益 之法律上之力，利益係指私人享有並為法律（私法體系） 所保護，尚未賦予法律之力者而言。權利本質上亦屬於利 益之一種，二者之觀念隨時代變遷及社會需求而相互流通 發展，原難有一絕對之劃清界線。權利與利益並均為法律 上之概念，必須經由法律上之評價始能加以判斷，與單純 之事實認定未盡相同。因此，被害之客體究為權利或利益 ？應就當事人主張之原因事實加以法律上之評價後定之， 而非以當事人所主張之名稱為準（最高法院100年度台上 第943號判決意旨參照）。再者，所謂相當因果關係，係 指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀 之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之 同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果 之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若 在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認 為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過 為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。 ㈡上訴人主張系爭採購案於101年11月28日開標，4家投標廠 商中，均經被上訴人審查合格，嗣經評選結果○○公司為 序位名次1、上訴人公司為序位名次2、○○公司為序號名 次3，○○公司則因總評分平均未達70分遭剔除，被上訴 人乃與○○公司進行議價程序並決標予○○公司，上訴人 不服被上訴人上開審標過程與議價程序，乃以○○公司於 101年11月28日進行開標程序時，並未依系爭採購案投標 須知之規定，將資格與價格文件分別密封，應屬無效標， 被上訴人卻於審查後將○○公司列為合格廠商使其得以進 入評選階段，被上訴人審標認定於法不合為由，向被上訴 人提起第1次異議，遭被上訴人駁回，經工程會以第1次審 議判斷書撤銷被上訴人異議處理結果；嗣被上訴人於103 年2月27日函知○○公司就其資格、價格等文件未分別密 封為不合格標，同時亦對上訴人之資格、價格等文件表示 雖有分別密封，然未以大封套合併裝封，而重新評定上訴 人亦為不合格標，上訴人不服被上訴人將其認定為不合格 標，向被上訴人提出第2次異議，遭被上訴人駁回，經工 程會以第2次審議判斷書撤銷被上訴人異議處理結果；後 上訴人不服被上訴人於103年8月21日函知系爭採購案廢標 不予決標之處分，再向被上訴人提出第3次異議，遭被上 訴人駁回，仍經工程會以第3次審議判斷書撤銷被上訴人 異議處理結果等情，為兩造所不爭執，並有上開審議判斷 書在卷可憑（見原審卷一第15-67頁）。惟依卷附工程會 上開3次審議判斷書所示，第1、2次審議判斷書均認被上 訴人審標過程有部分違反招標文件之情形，而分別以被上 訴人就○○公司為合格標之審標認定、被上訴人就上訴人 為不合格標之審標認定，不符政府採購法第51條之規定， 故而撤銷被上訴人所為駁回上訴人異議之原處理結果，第 3次審議判斷書則係以被上訴人於103年10月7日維持系爭 採購案廢標不予決標之異議處理結果時，系爭採購案實係 處於已決標且未經撤銷決標之狀態，不得再援引政府採購 法第48條第1項為「不予決標」之決定，且系爭採購案既 已決標，並無政府採購法第50條第1項不予開標或不予決 標之情形，被上訴人不得宣布廢標為由，而撤銷被上訴人 就上訴人所為異議之原處理結果，是工程會之上開3次審 議判斷書，均僅係單純就被上訴人對於上訴人之異議所為 處理結果當否為判斷，並未進而認定系爭採購案是否應決 標予上訴人，委無從僅憑工程會之上開3次審議判斷書， 逕認系爭採購案應決標予上訴人。 ㈢由工程會第1次審議判斷書，雖可知被上訴人機關審標人 員於審標過程中認定○○公司為合格標，有部分違反被上 訴人所定招標文件之情形，而堪認被上訴人機關審標人員 執行公權力有疏失。惟系爭採購案係採限制性評審最有利 標，為兩造所不爭執（見本院卷第29頁背面），並有招標 公告、投標須知附卷可參（見原審卷二第339至347頁、第 409至455頁），系爭採購案投標須知內容包含： ⑴南投縣政府暨所屬各機關學校採購案招標廠商投標須知 第12點「決標」規定：「依據『政府採購法』、『最有 利標評選辦法』、「採購評選委員會組織準則』、『採 購評選委員會審議規則』等相關規定評選優勝廠商，並 依投標須知規定辦理議價後決標，無法決標，則宣布廢 棄，重新辦理招標程序。」（見原審卷二第409頁、第 413頁）。 ⑵南投縣政府暨所屬各機關學校投標須知附件一第15點： 系爭採購案招標方式為限制性招標，公開評選、公開勘 選優勝廠商依政府採購法第22條第1項第9款規定辦理委 託資訊服務；第54點：決標原則，依政府採購法第22條 第1項第9條採最有利標（評選項目、標準及評定方式如 附件）（見原審卷二第419頁、第421頁、第431頁）。 ⑶投標須知補充說明一即系爭採購案廠商評選辦法第伍點 關於「評選流程」之規定為：資格標開標、評選審核會 議、議價、簽約，其中關於議價程序則明定：「⒈評選 結果優勝廠商在二家以上者，依優勝序位取前三名，自 最優勝者起，依序以議價方式辦理。但有二家以上廠商 為同一優勝序位者，以標價低者優先議價。…⒉與優勝 廠商辦理議價，或按優勝序位，依序與2家以上之優勝 廠辦理議價後決標。如已於招標文件訂明決標之固定金 額或費率者，則以該金額或費率決標。但須注意議價程 序仍不得免除，無須議減價格，可議定其它內容。⒊本 計畫訂有底價，與該評選優勝之廠商依序辦理議價前， 依採購法第46條及其施法細則第54條第3項規定先行參 考廠商之報價或估價單後訂定，議價時間由招標機關另 行通知，議價過程中減價次數以3次為限，議定價格後 決標。」，關於「簽約」之程序則為：「⒈得標廠商， 應於通知之時間、地點進行簽約，未依通知時間前來簽 約，視同該廠商自動放棄簽約權，並宣佈廢標，重新辦 理招標。…」（見原審卷二第447至451頁）。 由系爭採購案之上開投標須知，可知系爭採購案之開標程 序分為：第一階段資格審查、第二階段對通過資格審查之 投標廠進行廠商所提送之服務建議書進行評選、第三階段 議價及決標、第四階段簽約，且於第三階段議價程序，被 上訴人應與評選優勝序位前三名廠商自最優勝者起依序議 價，亦即，應先與評選最優勝、取得第一順位議價地位之 廠商進行議價，如與最優勝之第一順位廠商議價不成時， 應與次優勝之第二順位廠商議價，如與第二順位廠商亦議 價不成，則應與第三順位廠商議價，必俟議價成功始能決 標。是本件經被上訴人評選認定為最優勝、序位名次1之 ○○公司如因被認定為不合格標而剔除，上訴人固應晉升 為序位名次1，而取得第三階段最優先與被上訴人議價之 地位，然上訴人是否得能與被上訴人議價成功而決標、並 進而簽約，仍屬未能確定，此由上揭系爭採購案廠商評選 辦法第伍點關於議價程序第2、3款之規定，議價程序並非 僅限於議定決標金額或費率而已，尚包含其他內容之議定 ，且有減價次數3次之限制，即足見取得系爭採購案優先 議價地位之廠商，並非必然得能與被上訴人議價達成合意 而決標。上訴人因○○公司如經剔除而晉升為序位名次1 ，既僅取得第三階段優先議價之地位，則其得否議價成功 而決標、簽約、得否因系爭採購案而獲取利潤，均尚欠缺 客觀之確定性，足認上訴人所取得者，僅屬期待得能與被 上訴人議價成功、決標之利益而已，尚非屬國家賠償法第 2條第2項規定所稱之權利，則上訴人主張被上訴人機關審 標人員審標過失侵害其權利，已不足採。上訴人既未確定 其經議價程序必然得能與被上訴人議價成功，顯非排除○ ○公司後，上訴人即可確定得標，則被上訴人前開行為， 與上訴人未能決標進而簽約間，並無相當因果關係，上訴 人主張於工程會作成第1、2次審議判斷書後，仍不與上訴 人進行議價，應視為條件成就而認上訴人為依底價得標之 廠商等語，亦不足採，則上訴人主張其受有標得系爭採購 案可得按同業利潤計算之預期利益損失，自難採取。上訴 人主張各節，既與國家賠償法第2條2條第2項規定之國家 賠償責任成立要件不符，被上訴人所為時效抗辯，即無再 予論述之必要。 三、綜上所述，被上訴人機關審標人員執行審標公權力時，雖 有疏失，然所侵害者上訴人與被上訴人議價之期待利益， 並非侵害上訴人之權利，要與國家賠償法第2條第2項前段 規定國家賠償責任之成立要件不符，則上訴人主張其除得 依政府採購法第85條第1項及第3項規定，請求被上訴人償 付準備投標、異議及申訴所支出之必要費用外，並得依國 家賠償法第2條第2項前段規定，請求被上訴人賠償其標得 系爭採購案預期履約所得獲取之預期利益80萬0250元，及 自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，非屬正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之 判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應駁回其上訴。 四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 6 月 12 日 民事第四庭 審判長法 官 陳賢慧 法 官 吳美蒼 法 官 呂麗玉 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 書記官 趙郁涵 中 華 民 國 107 年 6 月 19 日