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臺灣高等法院臺中分院民事判決　106年度上易字第164號 上　訴　人　賴慕芬 訴訟代理人　鄭雪櫻律師 被　上訴人　豐富 　　　　　　潘燕樺 共　　　同 訴訟代理人　黃紫芝律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年12 月29日臺灣臺中地方法院104年度訴字1780號第一審判決提起上 訴，本院於中華民國106年6月6日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、上訴人主張：伊與被上訴人豐富(下稱豐富)於民國75年間結 婚，雖曾於000年0月0日協議辦理離婚登記。惟當時係因伊 有債務，始與豐富假離婚，並無離婚真意，伊等仍同住、同 遊、共同出席餐會等社交活動，與未離婚無異；且離婚契約 上之證人亦均未見證伊等有離婚真意，該協議離婚與民法規 定不符而無效。嗣經伊於103年9月12日提起確認婚姻關係存 在之訴，由原審法院於104年6月26日以103年度婚字第781號 事件，判決確認伊與豐富間之婚姻關係存在確定。詎豐富於 婚姻關係存續期間，竟與被上訴人潘燕樺(下稱潘燕樺，與 豐富合稱被上訴人)有通姦及不正常交往行為長達20年以上 ，致伊之配偶身分法益受有重大侵害，具體事證如下：①潘 燕樺於101年間，曾以手機門號發送不雅簡訊予伊；②潘燕 樺於101年7月11日下午5時許，駕車搭載豐富自其經營之「 ○○○○診所」出發，前往臺中市○○路湖水岸賓館(下稱 湖水岸賓館)，經伊與友人林○英尾隨，因途中伊以手機撥 打電話及發簡訊予豐富，渠等抵達湖水岸賓館門口後未進入 ，改折返臺中市○○○街附近，潘燕樺於伊得知其為豐富之 小三後，竟當面對伊破口大罵羞辱，致發生嚴重衝突，當日 晚間，潘燕樺更向林○英表示其與豐富交往已逾20年；③豐 富於102年間，曾向子女豐○表示，其與潘燕樺不會生小孩 等語；④豐富於103年間，曾向伊及二姐賴○○及外甥蔡○ ，坦承做了對不起伊之事；⑤因豐富向伊承認，有帶潘燕樺 回伊與豐富共同居住之門牌號碼臺中市○區○○○街○○號0 樓過夜，伊認為住處骯髒，於103年7、8月間，將床鋪丟棄 、更換門片，並請淨旭師父灑淨；⑥伊於103年9月下旬至西 班牙旅遊11日，於同年10月初返國後，上開住處大樓管理員 及鄰居向伊表示，豐富自90年間起至伊出國期間，經常帶潘 燕樺至住處過夜；⑦伊於103年10月間，整理上開住處時， 發現屋內有潘燕樺之私人信件、訂閱雜誌、私人物品、女用 按摩精油乳液及藏在床下之女性內褲；⑧伊於103年10、11 月間，在住處無意間發現豐富所使用之秘錄器，該秘錄器存 有被上訴人衣衫不整之畫面。而被上訴人間不正常之男女交 往，上開牙醫診所之助理小姐及受雇牙醫全部知悉，造成伊 家庭嚴重破碎，精神、心理上極度痛苦；另因被上訴人迄今 仍持續交往，伊之請求權並未罹於時效。為此爰依民法第18 4條第1項、第185條、第195條第3項規定，提起本訴，請求 被上訴人連帶賠償新臺幣(下同)100萬元慰撫金等語。並上 訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應連帶給付上訴人100 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計 算之利息。 貳、被上訴人則以：豐富與上訴人婚後因工作分居二地，個性差 異及待人行事風格大相逕庭乃漸行漸遠，每因意見不合或有 不滿意之處，上訴人即有離婚之表示，其後上訴人於101年7 月間又提議離婚，豐富始依上訴人之意，於空白之離婚協議 書上簽章並完成登記，故其等之協議離婚，雖未具備法定形 式要件而無效，但確有離婚真意，僅豐富顧念多年情份，避 免上訴人獨自一人在外流離失所，才將上開住所分享與上訴 人共同居住，惟係各自居住並管理個人生活，豐富之交友往 來行為，僅對個人負責即可，豐富亦係於協議離婚後，才開 始與潘燕樺有較多之互動往來，並無上訴人指稱長期外遇通 姦之侵害配偶權情事。上訴人所稱之事證，其中潘燕樺之手 機於101年5月、6月間，並無寄送簡訊之紀錄，上訴人所提 之簡訊內容，應係虛偽不實；上訴人聲請訊問之證人賴○○ 、蔡○、林○英，或為上訴人之親人，或與上訴人有財務上 利害關係，上開證人之證述內容，均係附和偏袒上訴人之詞 ，並非事實；潘燕樺住處信箱位於外牆處，若郵差未將郵件 全部塞進信箱內，任何人均可任意取走，且信件或廣告文宣 ，本不足以證明所有人與住所所有人有任何行為之事實，一 般人亦不可能將個人信件或廣告文宣資料帶至過夜處所，上 訴人之主張，實與常情相違；豐富與上訴人生活作息方式不 同，各自有獨立使用之房間，上訴人於離婚後未經同意，擅 自進入豐富房間搜尋，竊取衣櫃中之秘錄器及記憶卡，後雖 歸還秘錄器，但謊稱其內之記憶卡已經丟掉，卻仍持有該記 憶卡並復原已刪除之全部檔案，再持以對外散佈並為本件不 實主張，實與比例原則不合，其以侵害隱私、秘密及財產權 之不法手段取得檔案內之照片，並無證據能力，況該照片雖 有豐富與女子擁抱親吻之內容，但潘燕樺從未留宿豐富家中 、亦非豐富所營診所之護士，照片內之女子並非潘燕樺，亦 不足證明被上訴人有通姦之事實。再上訴人長久以來，有與 配偶以外之人，在感情、生活上密切互動及往來等超越一般 友情親密曖昧情愫存在，其主張配偶權受有重大損害，實有 所未合；且上訴人自承自101年7月11日起，即知悉潘燕樺為 豐富之小三，則至其提起本件訴訟之時即104年6月9日，業 已超過2年之消滅時效期間；又若被上訴人應負損害賠償之 責，上訴人主張之慰撫金數額，亦屬過高等語資為抗辯。並 上訴答辯聲明：如主文所示。 參、兩造審理中不爭執及爭執事項（見本院卷48頁；本院依判決 格式修正或增刪文句，或依爭點論述順序整理內容)： 一、不爭執之事實： (一)上訴人與豐富於00年0 月00日結婚。 (二)上訴人與豐富曾於000年0月0日簽訂離婚契約，並辦理離婚 登記在案。 (三)上訴人於103年9月12日提起確認婚姻關係存在之訴，經原審 法院於104年6月26日以103年度婚字第781號事件審理後，認 離婚證人均無親見其等之離婚協議，亦未曾探查其等是否有 離婚之真意，離婚登記所持之離婚協議書，缺乏二人以上( 適格)證人之簽名，未具備法定要件，應歸於無效，乃判決 確認上訴人與豐富間之婚姻關係存在，於同年7月29日確定 ，上訴人與被上訴人豐富現仍為夫妻。 以上雙方所不爭執之事實，並有上訴人提出之戶籍謄本(見 原審卷27頁)、上開確認婚姻關係存在事件判決暨其確定證 明書(見原審卷56-61頁、64頁)可證；且有本院調取之上開 確認婚姻關係存在事件卷宗可稽，應堪信為真正，上開事實 ，本院均採為判決之基礎。 二、爭點之所在： (一)被上訴人是否有不法侵害上訴人基於配偶關係之身分法益， 而情節重大之情事？ (二)上訴人對被上訴人之侵權行為損害賠償請求權，是否已經罹 於時效而消滅？ (三)上訴人得主張之慰撫金數額為何？ 參、得心證之理由： 一、上訴人主張被上訴人有通姦及不正常交往行為之前揭①至⑧ 項具體事證，就其中③、⑥兩項，全然未提出任何證據以實 其說，自難僅憑上訴人單方之陳述，遽認該部分之主張為真 實。至於其餘事證是否可採，本院認定如下： (一)關於前揭①之主張部分，上訴人雖提出所謂潘燕樺持有之手 機門號0000000000，於101年5至8月間傳送：「他又打來， 他天天都要，星期三為我休診，你管管他嗎！我勸不動，他 就愛我」；「他吵了一整天，我們剛幹完，就是比你年輕」 ；「他一回台中又找我，管他好嗎，以前是半夜、周末、周 一上午，現在是天天要」；「他就愛找我、養我、連房貸都 沒有，你這老肥女人」；「昨天我生日還有大禮物，你生日 他睡我床上趕不走」；「他沒有我活不下去」；「他的每件 內褲都要我買」；「我們又在一起了，他沒有我會死」等隱 含發話人與受話人之另一半發生性關係及互有親密舉動文字 之簡訊（見原審卷144-148頁、183-193頁）為證。惟經原審 法院要求上訴人提出保存有上開簡訊內容之手機，以供檢視 簡訊之發送人是否確為潘燕樺，但上訴人卻以手機遺失(或 損壞)為由，始終未能提出(見原審卷158頁、162頁反面、18 0頁反面)。上開簡訊無法排除係上訴人在自己手機輸入另一 自己門號，並將該門號聯絡人姓名變更為潘燕樺所持用手機 門號0000000000，再以其所持用兩門號互傳上開簡訊，藉此 假造潘燕樺傳送上開簡訊予上訴人之可能；況潘燕樺手機於 101年5、6月亦無任何發送簡訊至上訴人手機門號000000000 0之通話紀錄，有通話明細表可憑（見原審卷216 -217頁） 。上開簡訊內容，自難認為係潘燕樺所傳送，上訴人前揭① 之主張部分，洵非可採。 (二)關於前揭⑤、⑦之主張部分： 就前揭⑤部分，上訴人雖提出其與廠商間更換(丟棄)床鋪、 床墊之對話簡訊(見本院卷61-63頁)、佛堂照片(見原審卷72 頁)為證；就前揭⑦部分，則提出以潘燕樺為收件人之信件 為證(見原審卷132-143頁)。然觀諸上開對話簡訊內容，充 其量僅能證明上訴人有更換(丟棄)床鋪床墊，上開照片則僅 係擺設有佛像之佛堂，實無從證明豐富有向上訴人承認帶潘 燕樺回上開住處過夜之事實；另上訴人提出之上開信件，姑 不論是否如被上訴人所述，係遭他人從置放在住處外牆上之 信箱所竊取，但潘燕樺縱曾經攜帶上開信件前往上訴人與豐 富之住處，並將信件遺留在該處，亦僅能證明潘燕樺曾經去 過上開住處，並無法證明渠等有進一步逾越普通朋友間之來 往，上訴人前揭⑤、⑦之主張部分，殊屬無據。 (三)前揭②、④之主張部分： ⑴上訴人之友人王○英，於原審105年5月12日審理期日擔任 證人時，證稱：「(問：101年7月11日下午5時許，有開車 載賴慕芬自台中市○○路○○診所樓下至台中市○○路湖 水岸賓館門口？)有帶原告經過這個賓館…(問：隨後，再 開車載賴慕芬折返台中市○區○○○街原告住處附近？) 對…(問：101年7月11日晚上6時許，賴慕芬與潘燕樺發生 口角，妳有在場？)我本來在車上，後來有看到豐富抱著 原告賴慕芬，我看到原告賴慕芬的情緒很激動，然後我就 下車，我沒有看到原告賴慕芬及被告潘燕樺在吵架，我有 看到被告豐富揮手叫被告潘燕樺趕快把車開走…(問：當 時，潘燕樺有對妳說：1.『她《即潘燕樺》是豐富的地下 情人』？2.『她《即潘燕樺》與豐富二人在一起有20年了 』？)有，被告潘燕樺有這樣跟我說，因為我後來有上被 告潘燕樺的車子，我叫被告潘燕樺趕快開走，被告潘燕樺 本來不願意開走，後來開走到下壹個路口，他就主動跟我 說那些話…被告潘燕樺就開始轉述他跟被告豐富的情形給 我聽，他說他認識被告豐富十幾年了，是沒有假日的情人 ，他也說被告豐富的家人也都認識他，因為被告豐富有帶 他回台南…」等語(見原審卷110-111頁）。 ⑵上訴人之胞姐賴○○，於原審前揭審理期日擔任證人時證 稱：「(問：有關豐富外遇小三之事，豐富是否曾經打電 話給妳提到此事？)被告豐富大概在三年前有打電話給我 ，說他做了對不起原告賴慕芬的事，但是他一直都沒有要 讓潘小姐生小孩，因為他尊重我妹妹原告賴慕芬，他說他 已經不愛原告賴慕芬了，但是他不會讓他餓到，而且他也 會有房子給他住到老…(問：係自何人聽聞被告豐富有與 配偶以外之人交往或往來之情事？係何時聽聞？係何處聽 聞？聽聞時有何人同時在場？)20年前我在803醫院幫忙做 牙齦細胞移植，我聽到同事在講潘小姐的事情，說她的行 為很不檢點，我知道豐富有跟小三在一起，是豐富自己打 電話給我，大概在三年前」等語（見原審卷111頁）。 ⑶上訴人之外甥蔡○，於原審105年11月17日審理期日擔任 證人時，證稱：「(問：你何時開始在○○○○診所服務 ？)102年2、3月的時候…(問：何時離職？你在○○○○ 診所服務之期間及擔任職務？)103年3月離職，擔任牙醫 師…(問：為何離職？)因為當時常常會聽到助理耳語說有 壹個潘小姐存在，我覺得跟我道德不符，因為一開始豐富 他親口跟我說，他在外面交了壹個小女朋友，做了對不起 賴慕芬的事情，他稱小女朋友為潘小姐，大概是在102年 我搬出禪房那一陣子的有一天晚上，我去豐富家他告訴我 的，因為他那一陣子在診所日會大吼大叫，氣氛不是很 好，那一天晚上他就說他有事情要告訴我…(問：是否知 道潘燕樺與豐富二人有在交往？)是豐富親口跟我說的， 還有診所助理跟我聊天的時候常常會提到…(問：你們吃 飯的時候，宋○榕夫妻是否有提到潘燕樺的男朋友是豐富 ？)有提到…(問：請問你在豐富告訴你有小女朋友這件事 情是在什麼時候？)…大概是102年2、3月…（問：豐富告 訴你這件事情之後，你除了告訴你的母親賴○○，你是否 有告訴過賴慕芬？)有…(問：是什麼時候告訴他的？)當 天晚上我就講了，是用打電話的方式…(問：你剛剛提到 你有聽到助理告訴你潘小姐的事情，是哪一位助理？) 全診所的助理都知道，告訴我的大概四、五個人…(問： 你有跟你母親提過關於潘小姐的事情，請問是什麼時候告 訴你母親的？)應該豐富跟我說完的隔天或是當天…(問： 你剛剛提到宋○榕夫婦有告訴你，潘小姐說她的男友是豐 富，請問是什麼時候的事情？)是在吃飯的時候，大概是 民國102年，是在豐富跟我說之後…(問：宋○榕夫婦跟你 說這件事情，你是否有告知賴慕芬、賴○○？)當時賴慕 芬也在現場，我媽媽是我後來告訴他的…(問：除了在工 作場所，你是否曾經私底下見過豐富及潘燕樺相處的情形 ？)沒有，我都是聽助理講的，助理有提到他們在樓下、 車子吃便當，或是拉麵店裡面吃飯…(問：你最後一次聽 到豐富及潘燕樺交往的消息是在什麼時候？何人告訴你？ )任職期間一直都有聽到，相關情形都是助理告訴我的， 只有一次豐富親口跟我說…(問：否每次聽到都會告訴賴 慕芬？)幾乎都會說，但是後期就是103年的時候我就比較 沒有說…(問：你聽到助理說豐富他們在吃飯，時間點是 什麼時候？)是我在診所任職期間」等語（見原審卷197頁 反面-200頁反面)。 ⑷上訴人雖以賴○○、蔡○、林○英，或為上訴人之親人， 或與上訴人有財務上利害關係，認其等之證詞不可採信。 然證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事 實，其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚 或其他利害關係，其證言亦非不可採信（最高法院53年臺 上字第2673號判例意旨參照），自不能徒因前開證人與上 訴人具親誼或財務上利害關係，即謂其等會甘冒自身觸犯 偽證罪責，故意設詞虛構事實為不利於被上訴人之證述， 且其等之證述內容，與客觀情事及經驗法則並無不符之處 ，應可採信。是依前開證人之證詞，上訴人與豐富於000 年0月0日協議離婚前，被上訴人間早有超逾一般正常男女 情誼之交往行為多年，並於101年7月11日共同前往湖水岸 賓館時，遭駕車跟縱之上訴人發現，兩造因之發生嚴重爭 吵，豐富與上訴人協議離婚後，於103年3月蔡○離職前， 仍持續與潘燕樺交往等事實，應均可堪認定(蔡○於原審 就前揭事實已證述明確，上訴人聲請再訊問蔡○，用以強 化本院之心證《見本院卷48頁》，應無必要)。 (四)前揭⑧之主張部分： ⑴就前揭⑧部分，上訴人提出原證1之數張照片為證(見原審 卷7-13頁、69-71頁）。觀諸上開照片，其中原證1之5照 片(見原審卷12頁)中顯示為一男一女，女子站立，下半身 未著衣物，私密處裸露，面帶笑容，男子則坐在椅子上面 向女子，並以右手握住女子左手；原證1之6照片（見原審 卷13頁)中，亦顯示與原證1之5照片相同之一男一女，男 子坐在椅子上，女子則坐在男子大腿上，兩人相互擁抱及 接吻，該照片右下角顯示照片之拍攝日期為96年5月30日 。 ⑵上開照片中之男子係豐富本人，為被上訴人所不否認(見 本院卷47頁反面)。又上開照片中之女子，經原審數次通 知潘燕樺到庭接受訊問，潘燕樺無正當理由均未到庭(見 原審卷129頁、155頁、130頁、162頁、180頁)，以致於無 從比對照片中女子之外型是否與潘燕樺相似；潘燕樺雖提 出其護照照片供核對（見原審卷182頁），惟該護照發照 日期為105年2月15日，上開照片之拍攝日期為96年5月30 日，時間相隔近10年之久，潘燕樺於護照照片中之髮型、 表情，與上開照片中之女子均有差異，難以單憑護照照片 比對兩人是否為同一人。而潘燕樺曾於101年7月11日，對 王○英告知伊係豐富之地下情人，與豐富交往已有20年， 業據王○英證述如上，豐富復未於上開照片拍攝日期前後 曾與其他女子交往，堪認上開照片中之女子應係潘燕樺。 故被上訴人於96年5月30日，有牽手、擁抱及接吻之行為 ，且潘燕樺當時係裸露私密處，衣不蔽體，應可認定。則 依上開事證，益足徵被上訴人早自96年間起，即有超逾一 般正常男女情誼之親密曖昧行為無疑。 ⑶違法取得證據之可利用性，在刑事訴訟程序固然採取證據 排除法則，主要目的在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之 不法，其理論基礎，在於憲法上正當法律程序之實踐，使 人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府 濫權，藉以保障人民之基本權。而民事訴訟之目的旨在解 決紛爭，維持私法秩序之和平及確認並實現當事人間實體 上之權利義務，為達此目的，有賴發現真實，與促進訴訟 。惟為發現真實所採行之手段，仍應受諸如誠信原則、正 當程序、憲法權利保障及預防理論等法理制約。又民事訴 訟之目的與刑事訴訟之目的不同，民事訴訟法並未如刑事 訴訟法對證據能力設有規定，就違法收集之證據，在民事 訴訟法上究竟有無證據能力？尚乏明文規範，自應權衡民 事訴訟之目的及上述法理，從發現真實與促進訴訟之必要 性、違法取得證據所侵害法益之輕重、及防止誘發違法收 集證據之利益（即預防理論）等加以衡量，非可一概否認 其證據能力。苟欲否定其證據能力，自須以該違法收集之 證據，係以限制他人精神或身體自由等侵害人格權之方法 、顯著違反社會道德之手段、嚴重侵害社會法益或所違背 之法規旨在保護重大法益或該違背行為之態樣違反公序良 俗者，始足當之(最高法院104年度台上字第1455號判決意 旨參照)。再於通姦或破壞婚姻事件中，被害人家庭圓滿 期待權、配偶身分法益及為實現其權利保護之證明權，與 被指通姦、相姦或破壞婚姻者之隱私權、通訊自由及肖像 權等權利間恆有衝突。實體法上既承認夫妻於婚姻關係存 續中有家庭圓滿期待權、配偶身分法益，然衡諸社會現實 情況，妨害他人婚姻權益之不法行為，常以隱秘方式行之 ，並因隱私權、住居權受保護之故，被害人舉證極其不易 。基此前提，不法行為人之隱私權與被害人之訴訟權發生 衝突時，兩者間應為一定程度之調整，並應容許一定程度 之不貞蒐證權。準此，以侵害隱私權之方式而取得之證據 ，應視證據之取得，是否符合比例原則以定，非得概予排 除。查：上訴人縱有未經豐富同意，自豐富房間內搜尋取 得秘錄器及記憶卡，再翻拍取得檔案內照片，而有侵害豐 富隱私權之嫌。惟本院審酌上訴人就前開證據蒐證過程縱 有不當，並對豐富之隱私權造成相當程度之侵害，然因此 類事件蒐證過程本屬不易，客觀上實難苛求上訴人必須另 採其他方式加以取證；另上訴人既未採行任何強暴、脅迫 或其他相類方式取得上開照片，其不法程度尚屬輕微，且 對豐富亦無造成其他過度侵害之虞。則揆諸前揭說明，並 依比例原則加以衡量，本院認上訴人所提上開照片之證據 方法，仍得憑為本件認定被上訴人有無不法侵害被上訴人 配偶身分法益事實之證據。被上訴人辯稱上開照片為非法 取得，不能作為證據使用云云，洵無可採。 二、因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任； 故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，應負損害賠 償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償 責任；民法第195條第1項、第2項之關於得請求非財產上損 害賠償之規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶 關係之身分法益而情節重大者，準用之，民法第184條第1項 前段、後段、第185條第1項、第195條第3項分別定有明文。 又侵權行為係指違法以及不當加損害於他人之行為而言，至 於侵害係何權利，要非所問。而所謂違法以及不當，不僅限 於侵害法律明定之權利，即違反保護個人法益之法規，或廣 泛悖反規律社會生活之根本原理的公序良俗者，亦同。婚姻 係以夫妻之共同生活為其目的，配偶應互相協力保持其共同 生活之圓滿安全及幸福，而夫妻互守誠實，係為確保其共同 生活之圓滿安全及幸福之必要條件，故應解為配偶因婚姻契 約而互負誠實之義務，配偶之一方行為不誠實，破壞共同生 活之圓滿安全及幸福者，即為違反因婚姻契約之義務而侵害 他方之權利(最高法院55年台上字第2053號判例意旨參照） 。準此，基於婚姻關係而生之配偶身分法益，亦屬應受保護 之法益，倘配偶之一方與第三者有不誠實之行為，該行為若 足以破壞夫妻間共同生活之圓滿安全及幸福，且情節重大， 雖非通姦或相姦，該第三者與不誠實之配偶，即為共同侵害 配偶身分法益之共同侵權行為人，因此受有非財產上損害之 配偶，自得依民法第195條第3項之規定請求賠償(民法債編 修正前，就干擾他人婚姻之案例，實務上均依民法第184條 第1項後段作為請求精神上損害賠償之依據，但民法債編修 正施行後，該類案例之非財產上損害賠償，應可直接適用民 法第195條第3項之規定)。上訴人與豐富於000年0月0日協議 離婚前，被上訴人間早有超逾一般正常男女情誼之交往行為 多年，並曾於96年5月30日，有牽手、擁抱、接吻及潘燕樺 裸露私密處，衣不蔽體之行為；且豐富與上訴人協議離婚後 ，於103年3月之前，仍持續與潘燕樺交往，已如前述。茲就 被上訴人所為，是否屬不法侵害上訴人基於配偶關係之身分 法益而情節重大？以及上訴人是否得請求被上訴人賠償慰撫 金，審究如下： (一)000年0月0日協議離婚後之交往行為部分： ⑴上訴人與豐富之協議離婚，雖因離婚證人未親見其等之離 婚協議，亦未曾探查其等是否有離婚之真意，與法定要件 不符無效，並經上開確認婚姻關係存在事件，判決確認其 等之婚姻關係仍存在確定(見不爭執之事實欄㈢)。惟上訴 人既與豐富於000年0月0日簽訂離婚契約，並辦理離婚登 記完畢(見不爭執之事實欄㈠)，顯見其等主觀上已無維繫 婚姻之意欲，外在之客觀形式上亦已非夫妻，僅該協議離 婚未具備法定形式要件無效而已。則豐富在協議離婚後前 揭事件判決確定前，縱與上訴人以外之其他女子交往甚或 發性關係，亦非屬對配偶(上訴人)之不誠實行為，更無夫 妻間共同生活之圓滿安全及幸福遭破壞可言。是豐富於00 0年0月0日協議離婚後，迄至103年3月之前，雖有與潘燕 樺超逾一般正常男女情誼之交往行為，但其等於該段期間 之交往，難認係共同侵害上訴人之配偶身分法益，遑論有 何侵害配偶身分法益情節重大之情事，被上訴人於上開期 間之交往行為，應無庸對上訴人負侵權行為損害賠償責任 。 ⑵上訴人雖另稱：當時係因伊有債務，始與豐富假離婚，並 無離婚真意，伊等仍同住、同遊、共同出席餐會等社交活 動云云。惟查： ⒈上訴人係於101年7月11日，駕車跟縱始發現被上訴人間 早有超逾一般正常男女情誼之交往行為多年，兩造並因 之發生嚴重爭吵，已如前述，若謂上訴人會在甫發現豐 富有不忠於婚姻之外遇行為並發生嚴重爭吵後，隨即於 1個多月後之000年0月0日，「寬宏大量」、「體貼的」 為避免豐富受其債務牽連，與豐富辦理假離婚，讓豐富 形式上恢復單身身分，並使其婚姻關係陷入無法受法律 保障之危險，殊與常理有違。 ⒉夫妻離婚後，因子女、社會經濟地位或其他因素考量， 隱瞞已離婚之事實，仍同居共住，或對外仍以配偶身分 進行社交行為，在現代社會中時有所聞，故上訴人與豐 富於協議離婚後，即使仍同住、同遊或共同出席餐會等 社交活動(見本院所調取未編頁碼之上開確認婚姻關係 存在事件卷宗內，上訴人104年4月21日民事備狀㈠後附 之簡訊、照片、申請書、收據等證物)，但亦不能徒憑 上情，即率斷其等之協議離婚，係無離婚真意之假離婚 。況上訴人於協議離婚前不久，曾於101年7月30日傳送 「我從未求過你不要離婚，也從未死皮賴臉賴著，離不 離婚是我的權益…帶種的到我們夫妻跟孩子面前來叫囂 ，問題一次比一次更嚴重，我錯在那裡？愚蠢還是善良 ？」；同年8月28日傳送「我決定###離婚## #，這是妓 女在容許下一再出現十幾次，不定時攻擊羞辱我跟孩子 ，我都未曾做過的決定，不找律師，我什麼都不要，我 要的你給不起…十點我己開始整理我的東西，不是我花 錢的通通不會拿」、「我們先專心把孩子事情處理好， 之後再處理我們兩人的事…孩子事處理好，我會主動找 你，(因你一輩子都不可能主動找我)」；同年月31日傳 送「我想星期一去把手續辦一辦」等簡訊予豐富；於 000年0月0日協議離婚當日，更對豐富傳送「上了高鐵 ，我已完全無法控制自己的情緒，雖然是在我預期的計 畫中，但是為什麼這麼痛苦，這樣無法釋懷，我一定不 夠好，不夠完美，今天才會有這樣的承擔」之簡訊(見 原審卷68-72頁)。是參諸上訴人於協議離婚前後傳送之 上開簡訊內容，益難認為上訴人與豐富之協議離婚，僅 係無離婚真意之假離婚。 ⒊ 離婚協議書上之證人張○燕、望○玲，於上開確認婚姻 關係存在事件104年4月21日審理期日作證時，張○燕固 結證稱：「(問：兩造為何會離婚？)我聽原告(即上訴 人)講，92年間原告因為債務的問題，本來有提議要跟 被告(即豐富)離婚，但是被告不願意，直到101年這次 要簽離婚協議書時，原告跟我說被告說她有債務的問題 ，他們要辦假離婚…原告沒有什麼朋友，我就答應幫忙 …(問：妳有無向兩造分別確認過兩造要離婚之真意？ 如何確認？)我知道的就是假離婚，我簽了離婚協議書 後，有一天到被告的診所，還跟被告說，之後如果他們 又結婚，我和望○玲兩人要坐主桌，被告只是笑笑沒有 說什麼…(問：證人望○玲有無向兩造確認過要離婚之 意？)沒有，因為她是直接透過我」等語；望○玲則結 證稱：「(問：妳與兩造關係？)我不認識被告，是透過 張○燕才知道原告，但沒有私交…(問：是否知道兩造 為何會離婚？)張○燕問我是否願意幫她朋友一個忙， 她說她的朋友因為債務的問題，想要辦理假離婚，我就 說好，所以張○燕就拿到中菲行我與朋友聚會的地點， 讓我簽名，我簽名時，沒有看到原告與被告的簽名，張 ○燕是與我在中菲行簽名，簽完之後，張○燕將該份離 婚協議書取走，她拿去給誰我不知道，我簽名時，兩造 都還沒有簽名…(問：妳有無向兩造分別確認過兩造要 離婚之真意？如何確認？)在我在離婚協議書上簽名事 前或事後都沒有跟兩造討論過這件事情…(問：在離婚 協議書上證人欄簽名前，被告有無電話或任何方式提到 他要離婚之意？）沒有，我根本不認識被告…(問：妳 聽張○燕說，原告要辦理假離婚，妳有無跟被告求證是 否假離婚？)我根本不認識被告」等語(見本院所調取未 編頁碼之該事件卷宗言詞辯論筆錄)。是依張○燕、望 ○玲之上開證詞，其等充任離婚證人時，主觀上雖均認 為上訴人與豐富係假離婚，但張○燕關於假離婚之訊息 ，純係片面來自於上訴人，望○玲更僅係透過張○燕之 轉述，其等從未向豐富確認或探查，而參諸前開情況證 據及說明，上訴人與豐富之協議離婚，難認僅係無離婚 真意之假離婚，自不能徒憑上訴人單方面向張○燕之告 知，即推翻前開認定，遽謂上訴人與豐富並無離婚之真 意，上開證人之證詞，亦不能作為有利於上訴人之判斷 。 (二)000年0月0日協議離婚前之交往行為部分： ⑴因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害 及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅；時效完成後， 債務人得拒絕給付，民法第197條第1項前段、第144條第1 項分別定有明文。關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時 效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算。所 謂知有損害及賠償義務人之知，固係指明知而言（最高法 院72年台上第1428號判例意旨參照）。惟此之所謂明知， 應以請求權人「主觀上」認知侵權行為而實際知悉賠償義 務人為已足，與「客觀上」是否構成損害或其所指之賠償 義務人實際應否負責無關（最高法院80年度台上字第1897 號、99年度台上字第387號、104年度台上字第1009號判決 意旨參照）；亦非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之 犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準（最高法院 72年台上字第738號判例意旨參照）；更不以賠償義務人 坦承該侵權行為之事實為必要，該賠償義務人於刑事訴訟 中所為之否認或抗辯，或法院依職權所調查之證據，亦僅 供法院為判刑論罪之參酌資料而已，均不影響請求權人原 已知悉之事實（最高法院85年度台上第2113號判決意旨參 照）。又民法第197條第1項所稱「自請求權人知有損害時 起」之主觀「知」的條件，如係一次之加害行為，致他人 於損害後尚不斷發生後續性之損害，該損害為屬不可分（ 質之累積），或為一侵害狀態之繼續延續者，固應分別以 被害人知悉損害程度呈現底定(損害顯在化)或不法侵害之 行為終了時起算其時效。惟加害人之侵權行為係持續發生 (加害之持續不斷)，致加害之結果(損害)持續不斷，若各 該不法侵害行為及損害結果係現實各自獨立存在，並可相 互區別(量之分割)者，被害人之損害賠償請求權，即隨各 該損害不斷漸次發生，自應就各該不斷發生之獨立行為所 生之損害，分別以被害人已否知悉而各自論斷其時效之起 算時點，始符合民法第197條第1項規定之趣旨，且不失該 條為兼顧法秩序安定性及當事人利益平衡之立法目的(最 高法院94年度台上字第148號判決意旨參照)。 ⑵豐富於000年0月0日協議離婚前，既與潘燕樺早有超逾一 般正常男女情誼之交往行為多年，並曾於96年5月30日， 有牽手、擁抱、接吻及潘燕樺裸露私密處，衣不蔽體之行 為。而被上訴人所為，依現有事證，雖尚未能認定已達通 姦之程度，但仍係逾越已婚配偶分際之親密曖昧不正當行 為，而屬共同故意以背於善良風俗之方法，侵害上訴人之 配偶身分法益，且情節重大，應屬明確。是被上訴人本得 依共同侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶賠償精神 上之損害。惟前開行為均在上訴人與豐富於000年0月0日 協議離婚前即已發生(協議離婚後之交往行為，並非共同 侵害上訴人之配偶身分法益，已如前述)，且上訴人係早 於101年7月11日，駕車跟縱被上訴人前往湖水岸賓館時， 明確知悉上情(見原審卷112反面-113頁)，上開侵權行為 損害賠償請求權之消滅時效期間，應自斯時即開始進行( 按：依現有事證，自101年7月11日起迄至同年9月5日為止 ，並無被上訴人間超逾一般正常男女情誼交往行為之證據 )。則自101年7月11日起算，至上訴人104年6月9日提起本 件訴訟（見附於原審卷4頁起訴狀上之原法院收文印戳） 為止，上訴人之侵權行為損害賠償請求權，應已罹於民法 第197條第1項規定之2年時效，被上訴人為時效抗辯，拒 絕賠償損害，自於法有據。 三、綜上所述，上訴人對於被上訴人間000年0月0日前交往行為 之侵權為損害請求權，已罹於消滅時效；000年0月0日後之 交往行為，則非共同侵害上訴人之配偶身分法益；復無證據 顯示，在上開確認婚姻關係存在事件判決確定後，被上訴人 尚有持續交往。從而，上訴人本於侵權行為之法律關係，請 求被上訴人賠償非財產上損害，洵屬無據(兩造爭點㈢，關 於上訴人得主張慰撫金數額為何之爭點，本院應無庸再贅予 判斷)。是則原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意 旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回其上訴 。 肆、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本案判決 結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。 伍、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 6 月 20 日 民事第三庭 審判長法 官 陳繼先 法 官 王 銘 法 官 劉長宜 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 書記官 李妍嬅 中 華 民 國 106 年 6 月 20 日