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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　106年度上易字第451號 上　訴　人　六星機械工業股份有限公司 法定代理人　黄進財 訴訟代理人　吳榮昌律師 複代理人　　蔡逸軒律師 　　　　　　洪柏鑫律師 被上訴人　　大任石材廠股份有限公司 法定代理人　陳茂盛 訴訟代理人　蔡琇媛律師 上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國106 年8 月14日臺灣彰化地方法院106 年度訴字第104 號第一審判決提起 上訴，本院於107 年7 月18日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、被上訴人主張： 一、上訴人於民國102 年間，就其新建廠房工程（下稱系爭廠房 工程），向被上訴人訂購多項石材，約定內容如原審卷第53 頁所示（下稱系爭契約），被上訴人業依約履行完畢，並檢 附合計新臺幣（下同）759 萬2564元之統一發票向上訴人請 款，扣除各筆折讓金額共85萬7505元後，上訴人共計給付被 上訴人605 萬9604元，尚有保留款67萬5455元（下稱系爭保 留款）未給付，屢經被上訴人催討，上訴人均置之不理。爰 依系爭契約，提起本件訴訟。 二、並聲明： （一）上訴人應給付被上訴人67萬5455元，及自本支付命令送達 上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。 （二）訴訟費用由上訴人負擔。 （三）願供擔保請准宣告假執行。 貳、上訴人則以： 一、依系爭契約之約定，被上訴人應按圖施工。惟於102 年11月 29日經建築師初步勘驗，被上訴人之施工有以下缺失：「1 、石材施工前，未檢查頂樓圓弧弧度左右失準。2 、外牆色 變及汙穢，質量不佳，依第二外牆柱為驗收標準。4 、大廳 階梯大理石工法有誤，開孔不足。6 、四樓圓弧石材外延溝 槽未做，應重新按圖施工。」，屢經上訴人通知被上訴人限 期改善，惟被上訴人迄未為任何處理。是被上訴人尚未完成 上訴人所指示之承攬工作，亦未經驗收完畢，上訴人自不負 給付系爭工程保留款之義務。另依最高法院81年度台上字第 2736號判決所揭意旨，上訴人亦得依民法第494 條之規定， 請求減少系爭保留款之報酬。 二、被上訴人之報酬或貨款請求權，應分別自102 年11月29日建 築師初步勘驗時，及被上訴人各階段提出之統一發票發票日 （介於102 年1 月31日至同年6 月30日）起算，被上訴人遲 至105 年11月9 日始聲請法院核發支付命令，已逾民法第12 7 條第7 款、第8 款之2 年時效期間而消滅等語置辯。 三、並聲明： （一）被上訴人之訴駁回。 （二）訴訟費用由被上訴人負擔。 （三）如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 參、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，並聲明 ：（一）原判決廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第 一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）第一、二審訴訟費 用均由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明：（一）上訴駁回 。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。 肆、本院會同兩造整理並簡化爭點，結果如下（見本院卷第69頁 背面至第70頁、第87頁背面）： 一、兩造不爭執事項： （一）上訴人於101 年間，在○○市○○區○○段○○○○○ ○號新 建廠房，原委由訴外人○○營造公司承攬興建廠房工程， 嗣於101 年10月25日，兩造達成如原審卷第53頁所示內容 之約定（即系爭契約）。被上訴人即依系爭契約交付石材 及施工，並分別於102 年1 月31日、同年3 月29日、同年 4 月1 日、同年5 月1 日、同年5 月27日及同年6 月30日 ，檢附統一發票向上訴人請款，合計金額759 萬2564元（ 詳參原審卷第24-32 頁），扣除各筆折讓金額共85萬7505 元後，上訴人分別開立如原審卷第25-32 頁所示合計10紙 支票予被上訴人，上訴人共計給付被上訴人605 萬9604元 ，上訴人尚有系爭契約款項10% 之保留款67萬5455元（即 系爭保留款），迄未給付給被上訴人。 （二）原審卷第60-93 頁被證六至被證十一之請款文件，係被上 訴人向上訴人請款時所提出之文件。 二、兩造爭執事項： （一）系爭契約之性質為何？ １、被上訴人主張：工作物供給契約（「不動產」買賣與承攬 之混合契約），依兩造當事人之意思，重在取得工作物所 有權，故應適用民法買賣之規定。 ２、上訴人答辯：承攬關係。 （二）被上訴人是否已依系爭契約，完成上訴人指示之工作？有 無上訴人所指之瑕疵存在？ １、系爭契約約定「須按圖施工」係何指？上訴人有無交付圖 說？ ２、上訴人指示之內容為何？ ３、被上訴人施工結果，有無上訴人所指下列瑕疵（編號依原 審判決）： ⑴石材施工前，未檢查頂樓圓弧弧度左右失準。 ⑵外牆色變及汙穢，質量不佳，依第二外牆柱為驗收標準。 ⑷大廳階梯大理石工法有誤，開孔不足。 ⑹四樓圓弧石材外延溝槽未做，應重新按圖施工 （三）被上訴人請領保留款之時點及條件為何？ １、被上訴人主張：最後一期交付石材，工作物完成後，即可 請求。 ２、上訴人答辯：驗收通過後始可請求。 （四）被上訴人履約結果，若有瑕疵，上訴人依民法第514 條第 1 項規定之定作人瑕疵修補請求權，是否罹於時效？ （五）被上訴人之請求是否罹於時效？ １、上訴人抗辯本件應適用民法第127 條第7 款或第8 款之2 年短期時效，有無理由？ ２、被上訴人主張兩造未約定驗收程序，上訴人亦未就被上訴 人之石材部分，辦理驗收，無從起算時效，有無理由？ （六）上訴人依民法第494 條規定，請求減少報酬67萬5455元， 有無理由？是否已罹於時效？ 伍、本院之判斷： 一、系爭契約係買賣與承攬之混合契約： （一）按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方 支付價金之契約。稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方 完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約 定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一 部，民法第345 條第1 項、第490 條分別定有明文。此項 契約之性質，究係買賣，抑屬承攬？自以依當事人之意思 而為解釋，以資定之。如當事人之意思，重在工作之完成 （勞務之給付），適用承攬之規定；側重於財產權之移轉 者，適用買賣之規定；兩者無所偏重或輕重不分時，則認 為承攬與買賣之混合契約，關於工作之完成，適用承攬之 規定，關於財產權之移轉，即適用買賣之規定（最高法院 99年度台上字第170 號判決意旨參照）。 （二）經查，觀之兩造所提系爭契約，表格內為各項石材之項目 、合約數量、大任數量、單位、合約單價、大任原單價、 大任新單價、合約複價、大任原總價及大任新總價；下方 附註則記載：「⒈石材請做六面防護（建築師要求）→潑 水劑使用：PAREXDAVCO Liquid Water Repelient treatment coating 。⒉填縫劑使用：道康寧991 。⒊業 主同意大任公司（即被上訴人）以845 萬總價承包六星（ 即上訴人）新廠所有石材工程（須按圖施工）。無追加減 問題除非該樓層不施作。仍由三仁營造執行合約而六星監 督付款！不過前提就是品質要求不變且交期必須全力配合 工程，另外須說明當初追加圓柱為石材時，業主是簽名同 意每支總價為8 萬元整，請知悉！」等內容，可知系爭契 約內容包括由被上訴人提供石材，以及施作石材黏貼工程 。而參諸被上訴人之營業登記項目為「各種石材之製造加 工及買賣」、「前項有關業務之進出口貿易」（見本院卷 第28頁），可知被上訴人之本業係在經營石材之製造加工 及買賣，並非在承攬工程。故系爭契約顯然不單單僅在約 定石材黏貼工程而已，關於被上訴人應提供石材部分，當 係指被上訴人之主業即石材之買賣，應臻明確。另細繹兩 造之約定內容，可知被上訴人應提供合於約定之石材，及 應依約施作石材黏貼工程，同屬重要，揆諸前揭說明，被 上訴人主張系爭契約為承攬與買賣之混合契約，洵屬有據 ，堪予採信。上訴人抗辯稱：系爭契約只是承攬契約云云 ，即不可採。 二、被上訴人已依系爭契約，完成上訴人指示之工作，且所為給 付合於債務本旨： （一）被上訴人主張其已依系爭契約，完成上訴人指示之工作等 語，為上訴人所否認，並抗辯稱：被上訴人未按圖施工， 尚未完成指示工作云云。而上訴人就上開所辯，固以系爭 契約有明定「所有石材工程（須按圖施工）」，並提出經 建築師事務所人員簽章之石材分割圖（見本院卷第50-55 頁上證一至上證三）為證，但為被上訴人所否認，並謂： 上訴人並未交付任何圖說，上證一至上證三圖說均係被上 訴人按混凝土結構體現況丈量後，自行繪製等語。經查， 上訴人對於上證一所示圖說係被上訴人繪製乙節，並不爭 執（見本院卷第104 頁背面），且建築師即證人○○○於 原審結證稱：「問：被告（即上訴人）律師提示的設計圖 即被證12-16 的設計圖是否有交付給被告公司嗎？）這些 圖只交給業主及營造廠，不會交給小包。」等語（見原審 卷第108 頁）；再經比對上訴人所提出由建築師繪製之設 計圖說（見原審卷第122 頁被證12），可知上證一至上證 三圖說之格式均與建築師之設計圖說不同。上訴人又未能 提出其他證據證明上訴人確有交付建築師之設計圖說予被 上訴人，則被上訴人主張上一至上證三圖說均係被上訴人 自行繪製，上訴人並未交付任何建築師之設計圖說等語， 應信符實。 （二）又被上訴人依系爭契約應提供及黏貼之石材，均已依系爭 廠房工程之混凝土結構體現況黏貼完畢，且被上訴人就石 材黏貼工程，客觀上均與現場結構體吻合等情，為兩造所 不爭執（見本院卷第82頁背面、第87頁背面），堪信實在 。而被上訴人依系爭契約應施作之石材黏貼工程，均係黏 貼在系爭廠房工程之混凝土結構體上，且依前述，被上訴 人並未收到任何建築師之設計圖說，惟被上訴人卻能依系 爭廠房工程之混凝土結構體，將石材完全吻合地黏貼其上 ，且施作期間長達半年之久（見兩造不爭執事項（一）） ，又未見有任何與施工位置差錯有關之爭議紀錄，衡諸情 理，被上訴人理當係完全配合系爭廠房工程之工地負責人 員之指示，並依該工程混凝土結構體現況，確實繪製石材 切割圖說，再加上精準施工，方能達成石材黏貼能與系爭 廠房工程混凝土結構體現況吻合之情況。基此，系爭契約 雖有約定「須按圖施工」，但締約後，上訴人既未提供建 築師之設計圖說予被上訴人，被上訴人實際上係依系爭廠 房工程之工地負責人員指示，進行石材黏貼工程，應認兩 造間就系爭契約之施作，嗣已合意變更為依上訴人之工地 負責人員指示施作。故被上訴人主張其係已依上訴人之指 示，完成石材黏貼工作，堪認可採；上訴人嗣後徒以被上 訴人施作結果，與建築師設計圖不符，辯稱被上訴人未依 約施作云云，即無足取。 （三）又查，被上訴人施作部分，經建築師○○○於102 年11月 29日初勘結果，雖認有：⑴石材施工前，未檢查頂樓圓弧 弧度左右失準。⑵外牆色變及汙穢，質量不佳，依第二外 牆柱為驗收標準。⑷大廳階梯大理石工法有誤，開孔不足 。⑹四樓圓弧石材外延溝槽未做，應重新按圖施工等情形 ，此為證人○○○於原審時結證綦詳，並有會勘結論附卷 可稽（見原審卷第105 頁背面、117-118 頁）。但查： １、就上開⑴部分：證人○○○結證稱：「完成是失準，施工 的過程有一定的工序，但是模板工程一定會有些許跑掉， 營造廠的工地主任要去修正，修正到原來的尺寸，再後續 作石材的掛裝，不能將錯就錯。一般要做石材丈量及現場 放樣，如果發現跟設計圖的尺寸有出入，要告知工地主任 修正。」、「（問：證人有接到原告（即被上訴人）的反 應或任何通知嗎？）建築師沒有管的這麼細，要現場的工 地主任去管。」、「（問：就證人專業，小包有權利要求 營造廠修改嗎？）是工地主任要去要求修改，因為工地主 任一定要看設計圖。」等語（見原審卷第105 頁背面至第 106 頁、第108 頁）。然依前述，上訴人並未交付建築師 之設計圖說予被上訴人，被上訴人自無可能發現現場有「 頂樓圓弧弧度左右失準」，與建築師設計圖之尺寸不符之 情形。被上訴人既係依上訴人之工地負責人之指示施作， 且所施作之結果亦與混凝土結構體之現況完全吻合，施作 過程亦無上訴人反應施作結果與建築師設計圖說不符之紀 錄，堪認被上訴人業已完全遵照上訴人之工地負責人之指 示，完成工作，而無違約之情事。 ２、就上開⑵部分： ⑴證人○○○結證稱：「（問：提示今日陳報狀附件1 ，第 二欄記載外牆色變及污穢色變及污穢何指？）這不是我記 載的，我認知是色差。」等語（見原審卷第108 頁），上 訴人又未能提出其他確切之證據，證明證人○○○於102 年11月29日初勘時，被上訴人所施作之外牆有污穢之情形 ，尚難認有上訴人所指外牆污穢之瑕疵存在。 ⑵至於「色變」部分，被上訴人否認兩造有約定依第二外牆 柱為驗收標準之事實，證人○○○復結證稱：「（問：是 否知道業主對石材的要求有特別顏色嗎？）有，業主說以 第二根為準。」、「（問：業主何時說的？）初勘那天。 」等語（見原審卷第108 頁背面），可知上訴人係於102 年11月29日，始要求要依第二外牆柱作為石材顏色之標準 ，顯然已在兩造於101 年10月25日簽立系爭契約後，逾1 年之久，且係上訴人單方面提出之要求，自無從拘束被上 訴人。又於102 年2 月26日第104 次例行工務會議雖記載 「外牆越南黃不合格者，大任儘早作準備」、「外牆石材 檢驗不合格處雖以美容方式改善，但對於色疤嚴重者仍須 更換」等語，惟被上訴人業已於102 年3 月間，應上訴人 之要求，拆裝11片石材。此後，迄至102 年11月29日建築 師初勘時，被上訴人均未再接獲上訴人以「色變」或「色 差」要求更換第二外牆柱石材之通知等情，為兩造所不爭 執，並有工務會議紀錄、被上訴人應付薪工明細表附卷可 稽（見本院卷第92、77頁），堪信實在。再參以證人○○ ○亦結證稱：「天然的石材都一樣是不可能的」等語（見 原審卷第106 頁背面），衡情，被上訴人於102 年3 月間 更換前開11片石材後，上訴人若認為第二外牆柱仍有石材 色變或色差之瑕疵情形，理當會再通知被上訴人修補。上 訴人既未再通知被上訴人修補，堪認上訴人應亦認定被上 訴人在第二外牆柱所黏貼之石材，已合於兩造依系爭契約 之債務本旨。且天然石材難免有色差問題，加以「色變」 、「色差」涉及個人對色彩之主觀認定，上訴人徒以建築 師○○○嗣後於102 年11月29日初勘時，認知有「色差」 問題，即謂被上訴人未依系爭契約履約，自不可採。 ３、就上開⑷部分：證人○○○結證稱：「現場與設計圖有點 出入。石材施作之前要先打混凝土，如果混凝土廠商沒有 內凹，原告公司就無法做內凹。本案是因為營造廠沒有跟 各個協力廠商調解，所以沒有做出符合的作品，就是結構 體的部分沒有做到位，工地主任就要發現問題，本案就是 結構體沒有到位，石材就放入，所以是營造廠管理不到位 。」等語（見原審卷第107 頁），可知此部分瑕疵，係混 凝土廠商未依建築師之設計圖，施作正確之混凝土結構體 所致，並非被上訴人未依混凝土結構體現況施作之問題。 證人○○○雖又證稱：「（問：如果石材工程施作的時候 發現與設計圖不符時，是否應該向營造廠或業主反應？） 這是一定要的。」、「（問：就證人專業，小包有權利要 求營造廠修改嗎？）是工地主任要去要求修改，因為工地 主任一定要看設計圖。」、「（問：如果現場混凝土已經 打在那邊，原告有可能回到設計圖的施作嗎？）要向工地 主任反應，將混凝土打掉就可以。」等語（見原審卷第10 7 頁背面、第108 頁及背面），但依前述，上訴人並未交 付建築師之設計圖予被上訴人，被上訴人自無可能發現現 況與建築師之設計圖有所出入。被上訴人既已依上訴人之 工地負責人之指示，依混凝土結構體之現況施作，且施作 結果均與混凝土結構體之現況完全吻合，應認被上訴人就 大廳階梯之大理石工法，業已依約履行，無違約之事實。 ４、就上開⑹部分：證人○○○結證稱：「（問：提示被證16 3D設計圖、立面圖、現場照片，第六點瑕疵四樓圓弧石材 外延溝槽未作，應重新按圖施工所指為何？）我是設計要 做直立式的外延溝槽，結果被上訴人沒有做出溝槽。」等 語（見原審卷第107 頁背面），然上訴人並未交付建築師 之設計圖予被上訴人，已如前述，被上訴人自無可能在施 作前，即查知建築師之設計圖有要求施作四樓圓弧石材外 延溝槽。上訴人又未舉證證明上訴人之工地負責人有要求 被上訴人施作此工項，或對於被上訴人未施作此工項有要 求補正，則被上訴人既係全然依上訴人之工地負責人指示 而施作此工項，應認業已依約履行，並無違約之事實。 ５、據上，被上訴人業已依上訴人之指示，完成系爭契約之給 付義務，前述⑴至⑷所示瑕疵之成因，經查均與被上訴人 無涉，被上訴人並無違約之事實，洵堪認定。 三、被上訴人得請求上訴人給付系爭保留款： （一）被上訴人主張：系爭契約並無驗收之約定，故被上訴人在 最後一期石材進場後，即已完成全部工作，自得請求系爭 保留款等語，為上訴人所否認，並抗辯稱：本件應待驗收 通過後始可請求系爭保留款云云。經查，細繹系爭契約內 容（見原審卷第53頁），並無隻字片語提及有關「驗收」 要件，或系爭保留款須待驗收通過後始可請求之約定，上 訴人前開所辯，已乏依憑。上訴人另謂：依一般工程實務 ，保留款一方面係在確保承攬人有意願對瑕疵進行修補， 另方面亦便利定作人於將來瑕疵無法修補或修補成效未達 契約約定品質時，直接行使減少報酬請求權等語，但查， 被上訴人業已依上訴人之指示，完成系爭契約之給付義務 ，所為給付並無瑕疵，亦無違約之事實，業經本院審認如 前，故上訴人以被上訴人尚未完成上訴人指示之工作，尚 有瑕疵待修補為由，拒絕給付系爭保留款予被上訴人；另 依民法第494 條規定，請求減少報酬67萬5455元，均失正 當性，皆無可採。從而，被上訴人主張其得請求系爭保留 款，即堪採認。 （二）上訴人雖又抗辯：被上訴人之本件請求，已罹於民法第12 7 條第7 款或第8 款之2 年短期時效云云，但為被上訴人 所否認。按技師、承攬人之報酬及其墊款請求權，及商人 、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價請求權， 均因2 年間不行使而消滅，固為民法第127 條第7 款、第 8 款所明定。但系爭契約係具有承攬與買賣混合契約性質 之契約，已如前述，故就石材財產權之移轉而言，即與民 法第127 條第7 款所定「技師、承攬人之報酬及其墊款」 為一般單純之承攬有間；另就石材黏貼之施作而言，又與 同條第8 款所稱「商人、製造人、手工業人所供給之商品 」為一般單純之動產買賣不相符合，應認系爭契約並無上 開條款2 年短期消滅時效期間規定之適用。是以上訴人所 為時效抗辯，亦無足取。 四、綜上所述，上訴人依系爭契約，請求上訴人給付系爭保留款 即67萬5455元，及自本支付命令送達翌日即105 年11月19日 （送達證書附於原審105 年度司促字第10739 號卷）起，至 清償日止，按年息百分之5 計算之利息，自屬正當，應予准 許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結 論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。 陸、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 柒、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第2 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 8 月 8 日 民事第三庭 審判長法 官 張浴美 法 官 王 銘 法 官 莊嘉蕙 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 書記官 李妍嬅 中 華 民 國 107 年 8 月 8 日