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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 106年度再易字第72號 再審原告　　佶擎機械有限公司 法定代理人　林麗珍 訴訟代理人　李淑娟律師 再審被告　　寧波錦輝高強緊固件有限公司 法定代理人　何云良 上列當事人間請求返還定金事件，再審原告對於民國106年8月2 日本院106年度重上更㈠字第20號確定判決提起再審之訴，本院 於民國106年10月24日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 再審之訴駁回。 再審訴訟費用由再審原告負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 一、本件再審被告之法定代理人早於民國105年11月間即變更為 何云良，此有再審被告之營業執照附卷可稽。惟再審原告於 106年9月1日提起本件再審之訴時，將再審被告之法定代理 人誤載為魯光明，本院爰將之逕更正為何云良，合先敘明 二、又本件再審原告係於106年8月8日收受本院106年度重上更㈠ 字第20號確定判決（下稱原確定判決），此有送達證書附於 本院106年度重上更㈠字第20號民事案卷可稽（見該民事卷 第178頁）。是再審原告於106年9月1日具狀向本院提起本件 再審之訴，顯未逾民事訴訟法第500條第1項所定30日之不變 期間，自屬合法。 三、再審被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條 各款所列情形，爰依再審原告之聲請，由其一造辯論而為判 決。 乙、實體方面： 一、再審原告主張： （一）原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯 有錯誤之違誤： （1）兩造並不爭執本件準據法為大陸地區民事法律，且中華人 民共和國民法通則（下稱大陸民法通則）第92條規定：「 沒有合法根據，取得不當得利，造成他人損失的，應當將 取得的不當得利返還受損失的人」。原確定判決固認兩造 於買賣合約書（下稱系爭買賣契約）所約定之定金超過百 分之20部分（即美金3萬9,000元，下稱系爭美金3萬9,000 元）無效，系爭美金3萬9,000元非屬定金，即非中華人民 共和國合同法（下稱大陸合同法）第115條或中華人民共 和國擔保法（下稱大陸擔保法）第89條所定不得請求返還 之範圍，進而認再審被告依據大陸合同法第97條規定，請 求再審原告返還美金3萬9,000元為有理由。然觀之大陸合 同法第97條規定，乃是契約解除後，當事人雙方請求返還 已給付定金或價金之依據，原確定判決既認定定金超過百 分之20部分為無效，則系爭美金3萬9,000元即非屬定金， 應構成不當得利。乃原確定判決卻認再審被告依大陸合同 法第97條規定為請求權基礎請求返還為有理由，顯有適用 法規錯誤之違法。 （2）再者，大陸民法通則第135條規定：「向人民法院請求保 護民事權利的訴訟時效期間為2年，法律另有規定者除外 」。故縱使再審被告依不當得利法律規定為請求權基礎請 求返還，然因再審被告係於99年9月16日給付再審原告系 爭買賣契約總價金百分之30之定金即美金11萬7000元，而 再審被告於102年9月22日（按應為102年8月27日之誤）始 對再審原告起訴請求返還，其請求權已罹於時效，原確定 判決卻仍判命再審原告應返還系爭美金3萬9,000元，亦有 消極不適用法規，顯然影響裁判之違法。 （二）原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第2款規定判決理 由與主文顯有矛盾之違誤情形： 縱認原確定判決認再審被告依大陸合同法第97條規定請求 為適法（假設語氣，非自認），然原確定判決既認定系爭 買賣契約係於103年3月4日始生解除效力，乃其主文第2項 利息起算日卻自102年9月23日起算，顯然有誤，故原確定 判決自亦有判決理由與主文顯有矛盾之違誤。更遑論再審 被告並未舉證證明其請求給付遲延利息之中華人民共和國 之法律依據，而徒以我國法律規定為依歸，與原確定判決 理由所述：「不能就部分割裂適用我國民法」矛盾。 （三）綜上，原確定判決既有民事訴訟法第496條第1項第1款及 第2款所定之再審事由存在，爰依法提起本件再審之訴， 求為命：（1）原確定判決關於再審原告敗訴部分廢棄； （2）上開廢棄部分，再審被告在前訴訟程序第二審之上 訴駁回。 二、再審被告則以： （一）原確定判決並無適用法規錯誤及消極不適用大陸民法通則 第135條之規定： （1）原確定判決認系爭買賣契約約定以總價金之百分之30為定 金，顯已違反大陸擔保法第91條之強制規定，再審被告主 張超過百分之20部分即系爭美金3萬9,000元部分定金之約 定無效，自屬有據，故得依大陸合同法第97條規定請求「 恢復原狀」返還定金，此乃法律上之見解，所適用之法規 並無顯然錯誤可言。原確定判決依卷內所附之證據資料加 以取捨、判斷，其適用法規並無錯誤。 （2）又再審原告固謂原確定判決消極不適用大陸民法通則第 135條訴訟時效之規定云云。惟綜觀前訴訟審理程序，再 審原告均未提出時效抗辯，顯屬「知其事由而不依上訴程 序為主張」，依民事訴訟法第496條第1項但書規定，自無 許其據以提起再審之訴之餘地。是原確定判決並無消極不 適用上開規定情事。從而，再審原告主張原確定判決有民 事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由，自有未合。 （二）原確定判決理由與主文並無顯有矛盾之情形： 原確定判決之理由欄已詳敘理由認定：「上訴人（即本件 再審被告）請求被上訴人（即本件再審原告）給付美金3 萬9,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年9月23日起 至清償日止，按週利率百分之5計算之遲延利息，為有理 由，應予准許……」，並於主文第2項諭知：「被上訴人 （即再審原告）應給付上訴人（即再審被告）美金3萬 9,000元，及自民國102年9月23日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息……」，則揆諸最高法院80年台再字 第130號判例意旨，即無判決理由與主文顯有矛盾之情形 。再審原告之主張，為無理由。 （三）綜上，再審原告提起本件再審之訴，並不符合民事訴訟法 第496條第1項第1款及第2款之再審事由，應予駁回等語， 資為抗辯。並聲明：駁回再審原告之訴。 三、原確定判決並無民事訴訟法第496條第1項第1款所定適用法 規顯有錯誤情形： （一）按民事訴訟法第496條第1項第1款所稱適用法規顯有錯誤 者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或 與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有 效之判例顯然違反者而言；並包括確定判決消極的不適用 法規，顯然影響裁判者，亦屬上開條款所定適用法規顯有 錯誤之範圍，而許當事人對之提起再審之訴。惟應以確定 判決所認定之事實為基礎，以判斷其適用法規是否顯有錯 誤（最高法院71年台再字第30號、210號判例及大法官會 議釋字第177號解釋參照）。經查： （1）再審原告指摘原確定判決適用法規顯有錯誤，無非以：大 陸合同法第97條規定，係契約解除後，當事人雙方請求返 還已付定金或價金之依據。原確定判決既認系爭買賣契約 所約定定金超過百分之20即系爭美金3萬9,000元部分係屬 無效，則再審原告受領之該部分款項即非屬定金，而應構 成不當得利。乃原確定判決竟認再審被告得依上開規定請 求再審原告返還系爭美金3萬9,000元，其適用大陸合同法 第97條顯有錯誤云云。惟查，前訴訟程序第二審法院本於 取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使認定：再審被 告於99年8月4日向再審原告購買貨品，雙方並訂立系爭買 賣契約，約定總價金39萬元，再審被告並於99年9月16日 給付總價金百分之30之定金即美金11萬7,000元予再審原 告。而因再審被告未依約給付尾款，且經再審原告定期催 告後仍不依限履行，再審原告自得依大陸合同法第94條第 3款規定：「當事人一方遲延履行主要債務，經催告後在 合理期限內仍未履行」，行使契約解除權，並已於103年3 月4日發生解除系爭買賣契約之效力等情。且兩造關於系 爭買賣契約債權債務關係之準據法，合意適用大陸地區之 民事法律，復為兩造於前訴訟程序審理時所不爭執。而大 陸擔保法第91條既明定：「定金的數額由當事人約定，但 不得超過主合同標的額的百分之20」【見臺灣臺中地方法 院102年度重訴字第544號民事卷（下稱前訴訟程序第一審 卷）第55頁背面）】，足認兩造於系爭買賣契約約定定金 為總價金美金39萬元之百分之30即美金11萬7,000元，依 據上開定金不得超過主合同標的額的20％規定及大陸最高 人民法院關於適用中華人民共和國擔保法若干問題解釋第 121條關於「當事人約定的定金數額超過主合同標的額百 分之20的，超過的部分，人民法院不予支援」之規定（見 前訴訟程序第一審卷第59頁），其約定之定金數額美金11 萬7,000元顯然過高，則其超過買賣總價百分之20之系爭 美金3萬9,000元部分應視為已付之買賣價款。因此，系爭 買賣契約經再審原告合法行使解除權而失其效力後，再審 被告依大陸合同法第115條規定：「當事人可以依照《中 華人民共和國擔保法》約定一方向對方給付定金作為債權 的擔保。債務人履行債務後，定金應當抵作價款或者收回 。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定 金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還 定金」（見前訴訟程序第一審卷第38頁），或大陸擔保法 第89條規定：「當事人可以約定一方向對方給付定金作為 債權的擔保。債務人履行債務後，定金應當抵作價款或者 收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返 還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍 返還定金」（前訴訟程序第一審卷第55頁背面），就其前 所給付總價20％部分之定金數額，固無權請求再審原告返 還，惟關於約定超過總價20％而應視為已付價款之系爭美 金3萬9,000元部分，依據大陸合同法第97條規定：「合同 解除後，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行 情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、採取其他補 救措施，並有權要求賠償損失」，則得請求再審原告負恢 復原狀義務，將系爭美金3萬9,000元返還予再審被告。是 原確定判決適用大陸合同法第97條規定，認再審原告對再 審被告負有返還系爭美金3萬9,000元之義務，要無適用法 規錯誤之可言。再審原告據此指摘原確定判決適用法規顯 有錯誤云云，委無可採。 （2）次查，大陸民法通則第135條固規定：「向人民法院請求 保護民事權利的訴訟時效期間為2年，法律另有規定者除 外」（見前訴訟程序一審卷第85頁背面），惟大陸「最高 人民法院關於審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的 規定」第3條明定：「當事人未提出訴訟時效抗辯，人民 法院不應對訴訟時效問題進行釋明及主動適用訴訟時效的 規定進行裁判」。準此可知，當事人雖可以對債權請求權 提出訴訟時效抗辯，據以拒絕給付。然若當事人未主張訴 訟時效抗辯權，則法院不得主動逕行適用訴訟時效的規定 進行裁判。查本件再審原告於前訴訟程序並未曾就再審被 告之請求已逾訴訟時效期間為由提出訴訟時效抗辯，已據 本院調取本院106年度重上更㈠字第20號民事案卷查閱無 誤，則前訴訟程序第二審法院未就再審被告之請求權是否 已逾訴訟時效期間之問題主動適用大陸民法通則第135條 之規定為裁判，依上說明，即無何違誤可言。乃再審原告 於前訴訟程序第二審法院判決確定後，竟以再審被告之請 求權其訴訟時效期間早已屆滿，原確定判決有未適用大陸 民法通則第135條之規定為由，指摘原確定判決適用法規 顯有錯誤云云，於法自屬無據，殊無可取。 （二）原確定判決並無民事訴訟法第496條第1項第2款所定判決 理由與主文顯有矛盾情形： 按民事訴訟法第496條第1項第2款所謂：判決理由與主文 顯有矛盾，係指判決依據當事人主張之事實，認定其請求 或對造抗辯為有理由或無理由，而於主文為相反之諭示， 且其矛盾為顯然者而言，最高法院80年台再字第130號判 例參照。本件再審原告固主張原確定判決有民事訴訟法第 496 條第1項第2款之再審事由云云。惟查，原確定判決理 由項下，認定再審被告請求再審原告給付美金3萬9,000元 ，及自起訴狀繕本送達再審原告之翌日即102年9月23日起 至清償日止，按週年利率百分之5計息之遲延利息，為有 理由，再審被告對再審原告此部分之上訴為有理由，其餘 上訴部分則為無理由，而於主文諭示再審原告應給付再審 被告美金3萬9,000元，及自102年9月23日起至清償日止， 按週年利率百分之5計息之利息，並駁回再審被告其餘部 分之上訴，依據前揭說明，並無判決理由與主文顯有矛盾 之情形。是再審原告謂原確定判決有民事訴訟法第496條 第1項第2款之再審事由云云，自亦無足採。 四、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條 第1項第1款及第2款之再審事由，既均非可採。從而，再審 原告依據上開條款規定，提起本件再審之訴，為無理由，應 予駁回。 五、據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依民事訴訟法第505 條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 11 月 14 日 民事第四庭 審判長法 官 陳賢慧 法 官 呂麗玉 法 官 吳美蒼 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 書記官 林元威 中 華 民 國 106 年 11 月 20 日