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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 106年度勞上字第26號 上　訴　人　群躍科技有限公司 法定代理人　何俊煌 訴訟代理人　葉耀中律師 複　代理人　戴孟婷律師 被　上訴人　歐為志 訴訟代理人　慶啟羣律師 上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國 106年7月20日臺灣臺中地方法院第一審判決（106年度勞訴字第8 0號）提起上訴，本院於106年10月25日言詞辯論終結，茲判決如 下： 主 文 原判決關於命上訴人應按月給付被上訴人之金額本金超出新台幣 38,781元部分廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 其餘上訴駁回。 第二審訴訟費用，由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：(一)上訴人為經營建築物機械停車設備之廠 商，伊自民國 103年3月2日起受僱於上訴人，擔任維修保養 之協助人員，負責處理機械車位保養及故障排除協助事宜。 然上訴人於106年2月23日公告，以伊「涉犯業務侵占」為由 ，依勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第4款（違反工 作規則，情節重大），將伊免職。惟，伊絕無業務侵佔之情 事，是上訴人之免職通知屬非法解僱，應認不生終止勞動契 約之效果，然經伊申請勞資爭議調解仍調解不成立，從而， 伊自得請求確認兩造間僱傭關係存在。又伊於遭上訴人非法 解僱前回溯 6個月即106年1月至105年8月所得工資總額各為 新台幣（下同）34,565元、41,441元、38,830元、39,103元 、39,192元、39,617元，每月平均薪資為38,791元，是伊並 得請求上訴人自106年2月24日起至伊復職日止，按月於每月 10日給付伊38,791元。(二)又伊確無業務侵佔之情事，詳言 之：⒈訟爭「忠厚老實」社區之機械車位報修時為星期六（ 105年10月29日），伊僅為當日值班人員，將案情紀錄後， 因伊一人無法處理，故告知同組人員即伊之直接主管楊○○ ，並於星期日會同楊○○至該社區將卡在機械車位之車輛放 出，伊並與楊○○於星期一上班日一早，即將上情及週末發 生之事告知公司其他所有人員，上訴人公司台中業務主任李 坤錫亦在場，此後，即由楊○○、李坤錫處理，伊並未再參 與此事。經伊嗣後了解，該案件因傳動軸故障，且位置特殊 ，需精密焊接技術處理，以上訴人公司之技術實無法完成修 繕，故楊○○向上訴人公司主管報告後，即依上訴人公司主 管之意，委託第三方公司完成修繕，而因上訴人公司與該社 區訂有修繕合約，故由楊○○開立收據收費，且將所收費用 全數交付予該完成修繕之第三方公司。是伊已適時向上訴人 公司報告工作情況，舉凡委託何公司完成修繕、開立收據收 費、將所收之費用交付完成修繕之公司等等，伊均未涉入， 且上訴人亦均知悉，是伊並無涉犯業務侵占之情事。⒉又上 訴人對伊提出侵占罪之告訴，業經臺灣台中地方法院檢察署 檢察官為106年度偵字第11627號不起訴處分、台灣高等法院 台中分院檢察署為106年度上聲議字第1768號駁回再議處分 。至縱如上訴人所稱信賴關係遭破壞，亦非可歸責於伊。另 者，上訴人於本件所主張非系爭免職公告內所載者，係上訴 人臨訟時所述之理由，並非上訴人當初終止勞動契約之原因 事實，自與本件無涉。(三)退步言，本件機械車位於105年 10月報修，105年12月12日亦開立收據，此事上訴人公司早 已知悉，乃上訴人公司於106年2月23日始終止勞動契約，顯 已逾勞基法第12條第2項所定30日之除斥期間，仍應認不生 終止勞動契約之效果。(四)又上訴人於原審106年6月13日言 詞辯論時，已當庭表示上開伊主張之平均工資數額沒錯，即 已同意將之列為不爭執事項，乃上訴人於本院復爭執此金額 ，自無理由。況且，上述伊每月所得工資總額，均符合勞基 法第2條第3、4款所定工資、平均工資之定義，即與事實相 符，是縱若認上訴人係欲撤銷於原審所為自認，其撤銷亦非 合法等情，爰提起本件訴訟，聲明求為：⑴確認兩造間之僱 傭關係存在；⑵上訴人應自106年2月24日起至伊復職之日止 ，按月於每月10日給付伊38,791元，及自各期應給付日之翌 日起至清償日止，按週年利率5%加計法定遲延利息之判決。 二、上訴人則以：(一)伊公司因被上訴人涉及業務侵占而依勞基 法第12條第1項第4款規定予以開除，於法並無不合，被上訴 人本件請求，均無理由。詳言之：⒈伊公司台中營業所人員 編制為南、北二2組，每組2人，分別負責該責任區客戶停車 設備及周邊相關設施之保養、檢修、調整、零件更換……等 工作，並配合公司收送合約、發票及請領款相關工作。遇有 修繕工作，原則上由當轄區該組人員負責修理，如屬特殊或 重大修繕無法自行處理，須回報公司並提出簽呈經台中主管 簽名轉送總公司核准後辦理。被上訴人自105年4月起即與楊 少騏二人同為「忠厚老實」社區同組保養人員。⒉業主周柏 鑫位於忠厚老實公寓大廈16號車位故障之報修，經楊○○於 105年10月31日以伊公司名義報價，謂須校正車台板、更換 傳動軸、更換軸承及軸承座，維修金額為25,000元、稅金1, 250元，合計26,250元，經業主周○○確認（「被證1」報價 單，原審卷第30頁），該修繕已於 105年12月12日前完工， 並由同組保養人員楊○○以伊公司名義收款，於105年12月1 2日開立收款收據交付業主收執（「被證2」收款收據，原審 卷第31頁）。惟，被上訴人及楊○○ 2人從未回報給伊公司 ，伊公司亦不清楚修繕及收款情形。直至 106年2月7日台中 主管於渠 2人所保管使用公司車輛上發現該社區修繕之報價 單後，請台中會計向渠 2人查詢修繕及收款情形，然經台中 會計於 106年2月9日向被上訴人詢問，被上訴人均避不回答 ，主管發現有異，向伊公司台北總公司報告此事，台北總公 司會計於106年2月13日打電話向業主周○○查詢，始知修繕 已完工及付款，翌日106年2月14日業主周○○以簡訊方式將 楊○○收款收據傳至台北總公司，伊公司始發現被上訴人及 楊○○侵占公司款項，顯然違反工作規則，情節重大。伊公 司乃於106年2月17日以存證信函通知被上訴人及楊○○，要 求繳回款項及說明（原證3），惟未獲回覆，伊公司即於106 年 2月23日依勞基法第12條第1項第4款規定，以違反工作規 則，情節重大，予以免職，終止勞動契約。⒊又系爭機械車 位維修屬簡單技術，僅鎖裝即可完成，無須精密焊接，類此 之維修案件，已經主管李坤錫帶被上訴人一起維修有 2年之 久，被上訴人當可獨自完成維修，被上訴人辯稱該維修需精 密焊接、伊公司技術無法完成該修繕云云，與事實不符。再 者，該維修，經估算材料成本約4千到5千元，加上工資及利 潤5,000元，發包價約1萬元，而伊公司尚需負責保固等工作 ，系爭委外施工價顯與行情不符，顯有圖利他人之嫌，且損 及伊公司權益。⒋又伊公司對被上訴人提出侵占罪之告訴， 固經為不起訴處分、駁回再議處分，然伊公司已聲請交付審 判。況且，被上訴人與同組保養人員楊○○虛報設備故障程 度，並將明知不應委外維修者委外，且隱匿修繕狀況及進度 ，並於楊○○向客戶收取維修費用後，未依正常作業程序回 報公司，及先將帳款交回公司，以上縱未有業務侵占或背信 情事，亦已違背其對伊公司應盡之服從及忠實義務，嚴重破 壞兩造間之信賴，難以期待繼續維持系爭勞動契約關係，且 顯違系爭契約及工作規則且情節重大，仍屬有勞基法第12條 第1項第4款之情事，伊公司據以終止系爭契約，自屬有據。 (二)又伊公司係於106年2月14日業主周○○以簡訊將收款收 據傳回台北總公司時，始知悉被上訴人侵占公款，故伊公司 於106年2月23日公告將被上訴人免職，並未逾30日。(三)又 被上訴人既未再至伊公司上班，伊公司自無需給付其薪水。 再者，被上訴人之平均薪資數額，應為其投保薪資即27,600 元，至其所提「原證5」薪資明細影本內所示工作獎金、值 班（加班津貼）等金錢，並非經常性的給與，不應納入平均 薪資之計算範圍，是被上訴人所主張平均薪資數額，與事實 不符，伊公司爰撤銷於原審就此之不爭執、自認等語，資為 抗辯。 三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果， 認上訴人對被上訴人終止勞動契約，不生效力。而被上訴人 每月工資以38,791元計算，業據上訴人自認在卷。是以，被 上訴人訴請確認兩造間僱傭關係存在，並依僱傭契約之關係 ，請求上訴人自106年2月24日起至被上訴人復職之日止，按 月於每月10日給付被上訴人38,791元，及自各期應給付日之 次日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為 有理由，應予准許。而為被上訴人勝訴之判決。上訴人不服 ，提起上訴，聲明求為判決：(一)原判決廢棄。(二)被上訴 人在第一審之訴駁回。(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人 負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決：(一)上訴駁回。(二) 訴訟費用由上訴人負擔。 四、兩造不爭執之事項 被上訴人自103年3月2日起任職於上訴人公司，上訴人公司於 106年2月23日解僱被上訴人。 五、本院之判斷 ㈠、兩造關鍵爭點，厥為上訴人於106年2月23日以上訴人「涉犯 業務侵占，嚴重影響公司權益」為由，依勞動基準法第12條 第1項第4款規定，逕予以免職乙節，是否合法有效乙端。按 ，勞動基準法第12條第1項第4款固有勞工違反勞動契約或工 作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止勞動契約之抽象 規定，惟雇主以此為據而終止勞動契約時，自應提出其具體 有效並為勞工所明知之「工作規則」，暨證明勞工有違反該 勞動契約、工作規則之具體事由存在，始足當之。查上訴人 於106年2月23日以公告之方式，將上訴人及訴外人即其主管 楊○○一併予以免職，雖以勞動基準法第12條第1項第4款勞 工有違反工作規則，情節重大為據，惟其單一事由，則僅「 涉犯業務侵占，嚴重影響公司權益」乙項，此有上揭「公告 」在卷可稽(見原審卷第14頁)。而其所指被上訴人涉犯侵占 罪之事實，依其所陳則為其向台灣台中地方法院檢察署告訴 其二人犯罪之犯罪事實，即:「被告楊○○、歐為志前均任 職於告訴人群躍科技有限公司（下稱群躍公司），擔任工程 師，被告2人負責位於臺中市○○區○○○路○○○號忠厚老實 公寓大廈地下室B1機械車位16號之維修工作，被告2人竟共 同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國105年12月 12日向上開機械車位所有人周○○收取維修費用新臺幣（下 同）2萬5000元後，未將上開款項繳回群躍公司，而予侵占 入己。嗣告訴代理人李坤錫發現上開機械車位維修之報價單 ，查詢公司入帳紀錄，始悉上情。因認被告2人均涉有刑法 第335條第1項之侵占罪嫌。」云云(見本院卷第33頁-34頁臺 灣台中地方法院檢察署檢察官不起訴處分書及上訴人於原審 起訴狀所載)，惟上訴人於上開刑事案件偵查中暨本件一、 二審調查及審判中均一貫以上開各情置辯，即為上訴人所指 共犯侵占罪之楊○○於偵查中亦辯稱:「因伊無力維修上開 機械車位，故向告訴代理人李坤錫反應後，委託證人劉○○ 維修，劉○○維修完後，伊請車位所有人驗收，驗收完後所 有人將維修費交給伊，伊再將維修費拿給證人劉○○，報價 單係公司會計人員製作，伊沒有侵占該款項」等語；被上訴 人亦辯稱：「上開機械車位故障時伊有協助排除故障，之後 係由被告楊○○及告訴代理人討論要如何處理，後續伊未參 與」等語，核與證人劉○○於警詢及偵查中所證：「伊曾在 群躍公司任職，現在世煜企業股份有限公司（下稱世煜公司 ）擔任維修工程師，被告楊○○於105年12月間告知伊上開 機械車位機臺故障，無法自行處理，故委託伊前往查看，後 伊向被告楊○○表示可以維修並報價2萬5000元，過了一段 時間，被告楊○○表示可以進行維修，伊維修完後向被告楊 少騏表示可找車位所有人驗收，驗收完後，被告楊○○與伊 約105年12月12日交付維修費2萬5000元，伊再開收據給被告 楊○○」等語，並有世煜公司收據影本附於偵查卷可稽，足 認被上訴人並未侵占前揭維修費用乙情為真。又刑事告訴代 理人於偵查中雖另指稱：「伊僅知上開機械車位故障，伊公 司可自行維修，伊不清楚世煜公司有報價及被告楊○○有委 外維修一事，被告2人應該依照公司規定，先將款項匯入公 司帳戶，由委外公司開立發票向公司請款，再由公司給付款 項給委外公司」等語，惟，刑事案件之證人劉○○於警詢及 偵查中已證稱：「伊之前在群躍公司任職時，若需要委外維 修，並要求委外公司開立發票時，才需要先跟公司報價，若 不需開立發票，只要依照伊與被告楊○○間處理模式，收取 現金及開立收據即可」等語，足認被上訴人之主管楊○○確 係依照群躍公司委外維修而未要求委外公司開立發票之模式 維修上開機械車位。況縱認被上訴人未依上訴人公司規定處 理上開機械車位報價、維修、繳款等事宜，惟此僅係被上訴 人有無違反公司內部規定問題，上開維修費用既已交付予證 人劉○○，其2人所為核與刑法侵占罪之構成要件不合，尚 難僅憑告訴人之片面指訴而遽入人罪。此外，檢察官復查無 其他積極證據足認其2人有何犯行，應認其等罪嫌均不足， 已經檢察官予以不起訴處分及駁回上訴人之再議確定乙節， 有上開處分書在卷可稽(見本院卷第33-37頁)，並為上訴人 所不爭，是被上訴人確無上訴人所指侵占之犯行，堪信為真 。上訴人雖另辯稱:上開不起訴處分刑事案件，已經伊聲請 交付審判，尚無結果云云，並聲請本院暫停本件之審判，並 無可取。上訴人於本件一審以還，固迭以上開刑事告訴代理 人所指相同情節，以該機械停車位本可由被上訴人自行維修 ，無須委外即可完成，其竟委外，並拒不向公司報告、交代 及說明，而主張其違反工作規則，伊自可予以免職云云，惟 上訴人從未提出伊公司有上述為被上訴人所明知之「工作規 則」存在，亦未證明被上訴人確能自行維修而無庸委外代修 之事實，自非有據。況上訴人於106年2月23日乃以被上訴人 侵占上訴人公司維修機械停車位款項之單一事由予以免職， 即其予以免職之事由，並無被上訴人違反上開「工作規則」 之上揭事由存在，其於訴訟中始以此主張，洵無理由。從而 ，上訴人以被上訴人有業務侵占情事，依勞動基準法第12條 第1項第4款規定，以違反工作規則，情節重大，予以免職， 而對被上訴人終止勞動契約，即屬無據。職是，上訴人對被 上訴人以其終止勞動契約，確不生效力，亦即兩造間僱傭關 係仍應存在。 ㈡、其次，兩造所爭，在於被上訴人得請求上訴人按月給付之金 額應為多少乙節，其間所涉端看被上訴人之平均薪資究為多 少乙項。按，僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之 義務，仍得請求報酬，民法第487條前段定有明文。又，債 權人於債務人履行債務前，已預示拒絕受領之意思表示，或 債務人之給付兼需債權人之行為而不行為，債權人即負受領 遲延之責任。債權人遲延後，須再表示受領之意思，或為受 領給付作必要之協力，催告債務人給付時，受領遲延之狀態 始告終了。依前揭被告公告所示（見原法院卷第14頁），上 訴人表明自106年2月24日起即拒絕受領被上訴人提供勞務之 情事，係屬受領勞務遲延，依前開法條規定，被上訴人無補 服勞務之義務，仍得請求上訴人給付薪資。關於被上訴人之 每月薪資為多少乙節，上訴人一審之訴訟代理人雖陳稱:「( 法官問:…被告對原告所主張之金額，有無意見？)如果原告 正常有繼續服務的話，是這個金額沒錯」等語(見原審卷第3 6頁反面)，惟被上訴人於所提出105年8月至106年1月之薪資 單全月應領金額依序為39,617元、39,129元、39,103元、38 ,830元、41,441元、34,565元，有上開各月薪資單在卷可考 (見原審卷第19-20頁)，然其於起訴狀中將9月份之「39,129 元」誤植為「39,192元」，故將6月平均薪資應為「38,781 元」誤計為「38,791元」(見原審卷第9頁)，上訴人訴訟代 理人依此所為之陳述予以承認，自亦屬有誤。惟揆之被上訴 人之上揭六紙薪資單，乃每月皆有「工作獎金」及「值班獎 金」之給付，足見此二項獎金之給付為固定之常態現象，自 屬薪資之一部分，而被上訴人所主張之平均薪資亦只非最高 ，只在6個月中之第5高，而僅略多於最少之34,565元(即106 年1月薪資)，自屬可取，上訴人於上訴中始改稱其上開二項 獎金不應計入平均薪資之內云云，自非可採。 ㈢、綜上所述，被上訴人訴請確認兩造間僱傭關係存在，並依僱 傭契約之關係，請求上訴人自106年2月24日起至被上訴人復 職之日止，按月於每月10日給付被上訴人38,781元，及自各 期應給付日之次日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定 遲延利息，為有理由，應予准許。被上訴人請求按月給付之 本金超出38,781元之部分，則無理由，不應准許。原審法院 就被上訴人之訴有理由部分，均為上訴人敗訴之判決，依法 並無不合。上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決上開部 分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。惟被上訴 人就上開平均工資統計錯誤部分，原審法院未及發現仍予判 准，自有未洽，上訴人上訴理由雖未及於此，但仍應其就此 部分之上訴為有理由，爰由本院將此部分廢棄原判決，並改 判如上。 六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於 判決結果無影響，毋庸一一論列，併此敍明。 據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法 第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 11 月 8 日 勞工法庭 審判長法 官 陳滿賢 法 官 鄭金龍 法 官 朱 樑 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 金珍華 中 華 民 國 106 年 11 月 13 日