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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　106年度建上字第2號 上　訴　人　台灣自來水股份有限公司 法定代理人　郭俊銘 訴訟代理人　蔡甫欣律師 被　上訴人　太上營造有限公司 法定代理人　王文龍 訴訟代理人　張豐守律師 上列當事人間請求返還履約保證金事件，上訴人對於中華民國10 5年10月31日臺灣臺中地方法院第一審判決（104年度建字第75號 ）提起上訴，本院於106年3月1日言詞辯論終結，茲判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、被上訴人主張：(一)兩造於民國97年12月22日簽訂「板新大 漢溪水源南調桃園送水管㈠」工程契約，由上訴人公司提供 土地予伊公司在其上埋設自來水管線，而就伊公司依約繳納 之履約保證金新台幣（下同）16,224,000元，系爭契約附件 六〈履約保證金繳退要點〉第3點明定：「履約保證金於工 程完成百分之25、50、75及正式驗收合格且『無待解決事項 』，分4期各百分之25額度退還之」。而系爭工程已全部完 工，並經上訴人公司於99年1月28日驗收完成，且已經過保 固期間，並無待解決之事項，是上訴人公司自應退還伊公司 第4期履約保證金4,056,000元。詎料，經伊公司於101年8月 16日發函請求上訴人公司退還系爭保證金，上訴人公司於 101年8月20日收受該函後，迄今仍拒絕退還，是伊公司自得 請求上訴人公司如數給付，並自101年8月21日起加計遲延利 息。(二)又上訴人公司固以伊公司施工位置錯誤而占用私人 土地為由，拒絕返還系爭履約保證金，惟：⒈依系爭契約第 9條「施工管理」第22項約定：「契約使用之土地，由甲方 （即上訴人公司，下同）於開工前提供，其地界由甲方指定 。該土地之使用如有任何糾紛，由甲方負責；其地上（下） 物的清除，除另有規定外，由甲方負責處理」，可證如需鑑 界亦應由上訴人公司申請為之、並提供土地予伊公司施工。 至系爭契約〈自來水管埋設施工說明書〉1.2.1、3.2.5之約 定，僅為施工之說明，並非約定伊公司應取得施工所需要之 土地。而上訴人公司為辦理系爭工程，於98年1月8間向臺灣 省桃園農田水利會租用國有土地，其中1筆為坐落於台北縣 ○○鎮○○段○○○段00000地號（現為新北市○○區○○ 段○○○段000地號），然因上訴人公司未重測，僅憑樹林 區地政事務所出具之圖資再委由測量公司測量鑑界，因此產 生測量誤差，致伊公司施工時將部分管線誤埋於私有農地即 同段128地號（現○○○區○○段尖山小段331地號），直至 98年11月10日私有農地地主之一卓財蓬因懷疑管線埋設有越 界，而函請上訴人公司鑑界，始確認越界占用事實。此乃屬 可歸責於上訴人公司事由，不應由伊公司負責。⒉再者，本 件工程預計埋設之水管寬度2公尺，左右各需30公分加裝固 定管體保護裝置，即需共2公尺60公分才足夠埋設水管，然 上訴人公司所租用128-5地號土地寬度僅2公尺，上訴人公司 實有越界占用私人土地之故意，而為伊公司所不知情，自應 由上訴人公司負責。⒊又伊公司係依上訴人公司設計圖施工 ，於施工期間並由上訴人公司派員到場監督，上訴人公司監 工日誌上亦無記載越界之事。是伊公司對於越界占用無須負 責。⒋本件上訴人雖於工程估價單編列「土地鑑界費」352, 657元，但係為便宜行事之舉措，無礙鑑界係提供土地之業 主即上訴人責任之認定，益不能執此認伊有鑑界之責任，伊 就本件工程為實作實算，驗收時上開鑑界費已因此扣除，由 此反推其理更明。⒌又〈履約保證金繳退要點〉第3點所定 「無待解決事項」，應指工程施作方面之問題，與取得工程 用地無關，系爭工程既經上訴人公司驗收完成，且已逾保固 期即101年1月28，上訴人公司自應應返還系爭保證金予伊公 司等情，爰依系爭工程契約之法律關係，提起本件訴訟，聲 明求為判決命上訴人公司應給付伊公司4,056,000元，及自1 01年8月21日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決。 貳、上訴人則以：(一)系爭工程因被上訴人公司施工位置錯誤， 將管線埋設占用訴外人卓財蓬等人共有之同段128地號，約1 17平方公尺（36.1坪）土地，經伊公司所屬第12區管理處於 100年1月5日發函請被上訴人公司7日內提出管線改善遷移計 畫，並於100年1月15日前施工遷移，然被上訴人公司至今仍 未履行，且伊公司於99年5月7日、6月10日召開協調會，邀 請被上訴人公司及訴外人卓財蓬等人出席，協商未果，是本 件有不符〈履約保證金繳退要點〉第 3點所定「無待解決事 項」之情事，是伊公司自得據以不發還系爭履約保證金，被 上訴人公司之請求，並無理由。(二)詳言之：⒈伊公司已於 系爭契約之「工程估價單」內編列「土地鑑界費」352,675 元支付予被上訴人公司，其即應於施工前完成系爭工程土地 鑑界項目，以免越界埋管。再者，依系爭契約〈自來水管埋 設施工說明書〉1.2.1、3.2.5，被上訴人公司於水管埋設前 ，應先就管線經過路線，確認定線（即土地鑑界）；且依系 爭契約第18條第1款約定，被上訴人公司應於施工前辦理系 爭工程土地鑑界，以擔保履約標的即系爭土地為伊公司所提 供埋管之土地，避免第三人對伊公司主張任何權利。惟，被 上訴人公司並未完成鑑界，僅以樹林地政事務所現行地籍圖 佈樁，致施工位置錯誤，此屬可歸責於被上訴人公司之事由 ，自應由其負責。依99年5月7日協調會議紀錄，被上訴人公 司稱其係「向樹林地政事務所申請用地圖資，再委由『省聯 測量公司』進行現場測量佈樁」（參見原審卷第49、50頁） ，亦即被上訴人公司係用樹林地政事務所現行地籍圖佈樁， 並未完成「鑑界佈樁」，以致越界埋管，故系爭未完成事項 之責任應歸責於被上訴人公司。⒉又系爭土地測量，依土地 複丈辦法第3條第1項規定，需由土地所有權人即台灣省桃園 農田水利會提出申請，而該水利會則依同條第2項規定，委 由伊公司北區工程處為代理人代為申請，伊公司北區工程處 始為申請代理人向樹林地政事務所提出系爭土地測量申請， 然依系爭契約約定，實際負責測量者仍為被上訴人公司。伊 公司北區工程處98年2月5日函文樹林地政事務所辦理系爭土 地測量時，承辦人已於文稿中簽擬敘明「費用由承商支付， 所需費用已包含在發包總價，不另支付」（參見原審卷第12 7頁），若鑑界測量責任為伊公司，伊公司逕予支付即可， 何需多此一舉將鑑界測量費用編入系爭工程總價？⒊又系爭 契約第10條第2款所定監造單位現場人員之職權內容，並無 確認施工埋設水管位置，是本件監工並無違誤；退步言之， 監工縱使有違誤，亦為兩造向監工單位求償之問題，與本件 是否退還履約保證金無關。⒋另伊公司所提供同段128-5地 號土地，最窄處寬度為5公尺，足夠埋設水管及加裝固定管 體保護裝置，亦無提供施工土地寬度不足導致越界情形等語 ，資為抗辯。 參、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果， 認被上訴人本於工程契約之法律關係，請求上訴人返還第 4 期履約保證金 4,056,000元，於法有據，應予准許；且上訴 人於101年8月20日收受被上訴人所發催告返還系爭履約保證 金之函文後，迄未返還保證金，則上訴人自101年8月21日起 負遲延責任，故被上訴人請求上訴人自101年8月21日起，按 年息5%計付遲延利息，核無不合。而為被上訴人勝訴之判決 。並依兩造之陳明分別酌定相當之擔保金額，為准予假執行 及免為假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判 決：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人在第一審之訴及假執行 之聲請均駁回。(三)第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負 擔。被上訴人則答辯聲明求為判決：(一)上訴駁回。 (二)訴訟費用由上訴人負擔。 肆、兩造於原審經承審法官協同行爭點整理，確認本件不爭執事 項如下： 被上訴人公司於97年12月22日承攬上訴人公司「板新大漢溪 水源南調桃園送水管」工程，兩造訂立工程契約。 依工程契約第14條第1款約定，被上訴人公司應繳納履約保 證金共16,224,000元。依契約附件六〈履約保證金繳退要點 〉第3點約定：履約保證金於工程完成百分之25、50、75後 正式驗收合格，且無待解決事項後發還。 上開工程已全部完工，經上訴人公司於99年1月28日驗收完 成。 伍、本院之判斷 一、被上訴人主張其於97年12月22日向上訴人承攬系爭工程，兩 造訂立工程契約，伊並依工程契約第14條第1款約定，繳納 履約保證金共計16,224,000元，系爭工程業已於98年11月26 日竣工，經上訴人於99年1月28日驗收完成，保固期至101年 1月28日，另依契約附件六之「履約保證金繳退要點」第3點 約定：履約保證金於工程完成百分之25、50、75後正式驗收 合格，且無待解決事項後發還等事實，為兩造所不爭執，並 有工程契約、繳存保證收據、履約保證金繳退要點、工程結 算驗收證明書等在卷可佐（見原法院卷第8至34頁），應堪 信實。而被上訴人請求上訴人發還第4期履約保證金4,056,0 00元，但為上訴人所拒，並以前詞置辯，是本件兩造所爭， 厥在:上開由被上訴人施工之工程有越界情事，是否屬於被 上訴人於施工前應自為鑑界而未為之所造成，並是否屬於上 述有待由被上訴人解決而未解決之事項二端。 二、經查: (一)系爭工程契約由業主即上訴人提供之土地即坐落之土地臺北 縣○○鎮○○段○○○段00000000000000000地號（現為 新北市○○區○○段○○○段000地號）及另2筆未登錄土地 ，共5筆，前3筆土地原屬臺灣省桃園農田水利會管轄局，上 訴人自96年間起，就上開土地一事，即與臺灣省桃園農田水 利會召開協調會，並於98年間，向臺灣省桃園農田水利會租 用國有土地，並於98年2月5日以台水一字第09800007620號 函請樹林地政事務所測量等事實，有上訴人於96年8月7日台 水北一第00000000000號函及所附相關會議紀錄、98年2月5 日以台水一字第09800007620號函等在卷可憑【見原法院103 年度訴字第1745號卷（下稱1745號卷，註：該案係由被上訴 人向上訴人請求返還履約保證金，因兩造合意停止訴訟，嗣 因被上訴人逾期未聲請續行訴訟而視為撤回起訴，本件兩造 均同意爰引該案之證據資料），影本附於原法院卷第122至 130頁】，再予以下列工程契約之約定，足見系爭工程所需 使用土地之取得係由上訴人負責處理無訛。 (二)本件上訴人雖抗辯工程契約之工程估價單已編列「土地鑑界 費」352,657元（見1745號卷第82頁）支付予被上訴人，其 即應於施工前完成系爭工程土地鑑界項目，以免越界埋管一 節；然依據工程契約第9條施工管理第22項約定：「契約使 用之土地，由甲方（指上訴人）於開工前提供，其地界由甲 方指定。該土地之使用如有任何糾紛，由甲方負責；其地上 （下）物的清除，除另有規定外，由甲方負責處理」，依此 約定，上訴人就系爭工程所使用之土地應負有指界、清除地 上物並提供土地予被上訴人施工之義務。再細譯工程契約內 容，並無特別約定被上訴人需就系爭工程所坐落之土地有指 界、鑑定之義務，即便上訴人已將「土地鑑界費」編列於估 價單，至多係為便宜行事之舉措，自難以此便宜行事之舉， 而恣意將上訴人之責任轉嫁於承攬廠商，準此，尚難因工程 契約之工程估價單已編列「土地鑑界費」352,657元，即可 免除上訴人上開工程契約第9條施工管理第22項之負有指界 、清除地上物並提供土地予被上訴人之義務，益不能執此反 認被上訴人負有於開工前自行申請鑑界之義務。又被上訴人 於本院辯論時當庭陳稱:上開估價單所列之鑑界費，依契約 所定「實作實算」驗收結果，已經扣除等語，並有其提出之 「工程結算驗收證明書」上列載依實作結算減少金額375,65 9元乙項等情可參且為上訴人不爭執，由此亦足認係上訴人 未作鑑界，始將應由上訴人負責鑑界而便宜列入該估價單內 之費用於驗收時予以扣除之情形。再者，上訴人既為系爭工 程之業主，兼具監造單位，依據工程契約第10條第4項第2款 約定：「監造單位現場人員代表甲方（指上訴人）處理下列 非乙方（指被上訴人）責任之有關契約之協調事項：…(二) 工程範圍內地上（下）物拆遷作業協調事項。(三)…」，顯 見此條文與上揭第9條第22項約定，乃前後相呼應，上訴人 內部組織亦有工務課、工程處（見原法院卷第34、124頁） ，對於水管埋設工程等均具有專業，亦曾於97年1月間，制 訂自來水埋設工程施工說明書（見1745號卷第115頁），系 爭工程最終亦由上訴人負責驗收，益徵其既負有指界、清除 地上物並提供土地予被上訴人施工之義務，則其土地指界之 義務自應由上訴人負責。 (三)次查，上訴人就系爭工程之工程用地曾向新北市樹林地政事 務所申請測量面積，但並未申請鑑界，有新北市樹林地政事 務所103年12月19日新北樹地測字第1034047916號函及所附 土地複丈成果圖等資料在卷可按（見1745號卷第134至141頁 ），足見上訴人確實未就系爭工程之用地僅為面積測量，並 未鑑界。再觀以卷附之台北縣（現已改制新北市）樹林地政 事務所98年3月4日函覆上訴人就工程用地測量需繳納測量規 費一事，上訴人於收受該函文後，承辦人員即批註「擬辦： 已電話告知承商，請承商備款繳納，繳納後取得成果圖，與 私地地主協商及早開工…」，有上開函文在卷可按（見原法 院卷第117頁），顯見系爭工程之工程用地，係由上訴人向 新北市樹林地政事務所申請測量，再由被上訴人負責繳款， 於被上訴人取得土地複丈成果圖後即進行施工，益徵被上訴 人僅係配合繳款而已，並依複丈成果圖進行施工，並無就工 程用地負責指界鑑界之責。 三、再者，依據卷附之99年5 月7 日管線埋設占用私地賠償協調 會會議紀錄記載略以：本案用地爭議，業經台北縣（業已改 制為新北市）樹林地政事務所於99年1 月8 日、99年1 月21 日、99年4 月13日等3 次鑑界測量、複丈，卓財蓬等28員所 共同持有「尖山段尖山小段128 地號」與桃園農田水利會所 轄水利用地「尖山段尖山小段128-5 地號」於現址已設立樁 界，「新大漢溪水源南調桃園送水管(一)」原設計埋於桃園 農田水利會所轄水利用地，於是案工程OK+770至OK+860埋管 位置誤入「尖山段尖山小段128地號」確有越界情事，誤占 司私地明確等，有該會議紀錄在卷可佐（見原法院卷第49至 55頁），依此，上開會議紀錄可知上訴人既有向新北市樹林 地政事務所申請測量，並於99年1月8日、99年1月21日、99 年4月13日等3次鑑界測量、複丈，然上訴人確實於99年1月2 8日核發工程結算證明書（見原法院卷第34頁背面），顯見 上訴人於核發工程結算證明書時，已有明確知悉系爭工程之 工程用地確有占用私人土地之情，然上訴人猶予以核發工程 結算證明書給被上訴人，益徵上訴人就被上訴人承攬系爭工 程亦認無違反系爭工程約定。且被上訴人於知悉工程用地有 越界占用私人用地後，即積極取得台北縣○○鎮○○段○○ ○段000地號土地（約168平方公尺）部分所有權（權力範圍 ：256分之3），並出具同意無償提供給上訴人埋設自來水管 線永久使用，此有被上訴人於99年12月27日（99）太上工字 第9912701號函及土地使用同意書、土地所有權狀影本在卷 可佐（見1745號卷第75至77頁），顯見被上訴人就系爭工程 占用私人土地一事確實無故意及應由其負責之處。 四、另依據工程契約書第14條第5項約定：「乙方（指被上訴人 ）所繳納之履約保證金及孳息所得部分或全部不予發還之情 形：(一)有採購法第50條1項第3至5款情形之一，…，與追 償金額相等之保證金。(二)違反採購法第65條規定轉包者， 全部保證金。(三)…(四)因可歸責於乙方之事由，至部分終 止或解除契約者，依該部分所占契約金額比例計算保證金； 全部終止或解除契約者，全部保證金。(六)(七)(八)…(九) 其他因可歸責於廠商之事由，至甲方（指被告）遭受損害， 其應由乙方賠償而為賠償者，與應賠償金額相等之保證金。 第2項：保固保證金及其孳息不予發還之情形，準用前款第1 至9目之規定。」承上，被上訴人就系爭工程占用私人土地 一事確實無故意之情，亦無可歸責之處，且上訴人亦於99年 1月28日核發工程結算證明書給被上訴人，足見被上訴人並 無上開工程契約書第14條第5項不予發還全部或一部保證金 所列之情事；且依契約附件六之「履約保證金繳退要點」第 3點指「無待解決事項」應係指工程施作方面問題，而非被 上訴人開工前應由業主即上訴人提供土地之土地部分之事項 ，參以上訴人於為驗收結算時，亦皆未就此認係待解決之事 項或為被上訴人違約之事項，而作保留或沒收其履約保證金 之諭知，是可認上開越界之處理確非待解決之事項無訛。從 而，被上訴人本於工程契約之法律關係，請求上訴人返還第 4期履約保證金4,056,000元及其催告函於101年8月20日由上 訴人收受日起之法定遲延利息依法有據，自應准許。原審法 院因而為上訴人敗訴之判決，命其如數給付，並准為假執行 之宣告，依法均無不合。上訴意旨猶執陳詞，指摘原判決為 不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 陸、本件事證明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經 審酌後認均無礙判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項，第 78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 3 月 15 日 工程法庭 審判長法 官 陳滿賢 法 官 鄭金龍 法 官 朱 樑 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 金珍華 中 華 民 國 106 年 3 月 15 日