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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 106年度建上字第55號 上　訴　人　祥鎮營造工程股份有限公司 法定代理人　杜明綸 訴訟代理人　廖振達 　　　　　　王育琦律師 被　上訴人　可丞建設開發有限公司 法定代理人　張鉯淳 訴訟代理人　謝清傑律師 追加　被告　丞泰建設開發有限公司 法定代理人　張鉯淳 訴訟代理人　廖志堯律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國106年6 月14日臺灣臺中地方法院104年度建字第134號第一審判決提起上 訴，並追加被告，本院於民國108年8月27日言詞辯論終結，判決 如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均 廢棄。 被上訴人應給付上訴人新臺幣玖拾玖萬陸仟零玖拾陸元，及自民 國一０五年三月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 。 其餘上訴及追加之訴均駁回。 第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之十八，其餘部分及 追加之訴訟費用均由上訴人負擔。 事實及理由 甲、程序事項： 一、原審判決駁回上訴人之訴及被上訴人之反訴請求，僅上訴人 對其敗訴部分聲明不服，提起上訴，則被上訴人反訴請求部 分已告確定，非本院之審理範圍，以下不為論述。 二、按第二審程序中為訴之追加，非經他造同意，不得為之，但 請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1 項、第255條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實同 一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實 上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料 ，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序 權之保障，俾符訴訟經濟者稱之（最高法院91年度台抗字第 648號裁定意旨參照）。本件上訴人在原審係以被上訴人為 被告，嗣於本院追加丞泰建設開發有限公司（下稱丞泰公司 ）為被告（本院卷92頁正反面），經核其追加之主張，乃丞 泰公司原與被上訴人同為本件工程契約之共同簽約當事人， 對上訴人負有連帶清償責任，有合一確定必要，且丞泰公司 亦係原申請建築執照之起造人，嗣將起造人變更為被上訴人 等語，仍係就本件工程請求給付工程款之同一基礎事實為請 求，且被上訴人與丞泰公司之法定代理人相同，對於丞泰公 司之審級利益及防禦權保障並無重大影響，被上訴人及丞泰 公司雖均不同意追加，惟依前開說明，仍應予准許。 乙、實體事項： 壹、上訴人主張： 一、先位之訴部分： （一）兩造於民國103年4月25日簽訂營建工程合約書（下稱系爭 合約），由伊承攬被上訴人與丞泰公司之三多利機能住宅 （下稱系爭工程），工程未稅總價為新臺幣（下同）2400 萬元，依系爭合約第6條付款辦法約定「…開工後每月20 日前由乙方在該期內完成之工程項目依付款比例表送甲方 核對，甲方於次月5日付款（50%現金，50%45天期票）… 」（原審卷一39頁），於「工程付款比例表」上並註記「 本工程請款項目皆為獨立項目，請款時不受順序限制」字 樣（同卷59頁），故伊向被上訴人請款係以工程請款申請 書上記載之實際完工項目為依據，請款期別不受比例表上 記載編號之拘束。兩造簽約後，伊依約陸續完成各工項， 嗣於完成室內1F~ 2F泥作粉光工程、室內3F~4F泥作粉光 工程及外牆打底工程後（即工程付款比例表第7、8、10項 ），即依約向被上訴人請款，其中（1）第10期工程款外 牆打底完成7%；計價、發票日期：104年3月4日；金額168 萬元（未稅），經被上訴人之受僱人張００於同年、月6 日簽收（原審卷一64至65頁）。（2）第7期工程款室內 1F~2F打底粉光完成7%；計價日期：104年3月4日；發票 日期：同年、月18日；金額168萬元（未稅），經被上訴 人之受僱人許００於同年、月19號簽收（原審卷一66至67 頁）。（3）第8期工程款室內3F~4F打底粉光完成7%；計 價日期：104年3月4日；發票日期：同年、月18日；金額 168萬元（未稅），經被上訴人之受僱人許００於104年3 月19號簽收（原審卷一68至69頁）。詎被上訴人於前揭人 員簽收請款申請書後，竟拒絕付款，且將請款申請書及發 票退回，經伊數次函請被上訴人給付工程款（原審卷一70 至71頁），均置之不理，爰依系爭合約第6條第1款、第2 款及工程付款比例表，先位請求被上訴人及追加被告連帶 給付承攬之報酬合計504萬元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息5%計算之利息。並願供擔保，請准 宣告假執行。 （二）又系爭合約之「工程報價明細表」及「工程報價單」所載 乃系爭工程全部項目及總金額，然系爭工程整體施工過程 非按上開表單所示之項次進行，雙方為免計算之勞煩，始 約定依「工程付款比例表」請款；另伊否認估驗款具有融 資性質，蓋承包商與業主間實際上並無融資之合意與行為 ，縱認工程估驗款為融資性質，伊已領取之第1期至第6期 估驗款1152萬元（未稅），係依系爭合約特別約定所領取 ，有合意突破承攬報酬後付原則之效果，亦均經被上訴人 核實查核始付款，伊無溢領工程款之情。且104年3月25日 會議紀錄表，乃被上訴人之備忘錄，無任何決議事項、結 果，內容尚且記載與本件工程無關事項，伊負責人雖出席 ，亦僅在「表首」位置「與會人員簽章」欄簽名，僅屬簽 到之意，未同意任何事項；而伊暫停施工係因被上訴人未 如期付款；被上訴人稱有對伊通知限期改善亦未與建築師 一同為之，則被上訴人不得以伊違反系爭合約第25條第2 項規定為由主張終止合約，兩造系爭合約尚未終止，伊自 有請求工程款之權。再被上訴人所舉承攬權拋棄書，係同 意於不再承攬系爭工程時，如伊未在期限內移置工地機具 、設備，即放棄對該等機具、設備之請求權，而非拋棄對 被上訴人請求給付工程款之權利。 二、備位之訴部分： （一）無論被上訴人是否已片面終止系爭合約，因被上訴人未依 系爭合約第6條約定支付工程款，伊亦依系爭合約第25條 第3項第3款約定，於105年6月13日以言詞辯論意旨（一） 暨追加聲明狀繕本送達為終止系爭合約之意思表示，請求 結算工程款。就此伊依同條項第4款（合約誤繕第4項）約 定請求已施作部分之工程款合計15,349,741元，加計稅金 後為16,117,228元（含稅）（計算式：15,349,7411.05 ＝16,117,228），扣除伊已領取1152萬元（未稅），被上 訴人應再給付伊結算款為4,597,228元（含稅）（計算式 ：16,117,228－11,520,000＝4,597,228），已施作部分 之工程款內容如下（以下均未稅）： 1、伊已完成工程報價單上之假設工程、基礎工程及結構體 工程部分，為被上訴人所不爭執，其價值按總工程結算 表及細部之假設工程、基礎工程及結構體工程之工程結 算表所示，分別為664,450元、105,150元、6,004,622元 （原審卷一179至180頁），合計6,774,222元（計算式： 664,450＋105,150＋6,004,622＝6,774,222）。 2、依工程實務施工順序，進行室內粉光及室外外牆打底前 ，須先施作牆內水電工程牽設（含弱電及瓦斯，價值180 萬元），伊已完成70%，為126萬元，如總工程結算表所 示，並有完成照片為證（原審卷一181至182頁）；另門 窗工程裝設為558,680元，其項次及金額計算如細部之門 窗工程結算表所示，亦有完成照片為證（原審卷一184至 187頁）。 3、已施作完成之裝修工程，其項次與金額計算如細部之裝 修工程結算表所示，共計4,986,900元，有照片為證（原 審卷一189至205頁）；另已施作完成之雜項工程，其項 次與金額如細部之雜項工程結算表所示（原審卷一206頁 ），共計329,800元。 4、承包商管理利潤費原為1,699,990元，伊按施作進度請求 其中70%，為119萬元，如工程結算表所示（原審卷一179 頁）；另工程初始施工時即須投保工程保險費96,552元 及負擔勞工安全衛生費153,587元，亦如前揭工程結算表 所示。 5、代墊款項：系爭契約經被上訴人終止後，伊已依原約定 將二丁掛磚送交被上訴人，致遭廠商訴請給付253,428元 貨款確定。 （二）惟依苗栗縣政府104年6月9日准許聯興公司變更為本件工 程承造人之函文（原審卷三19頁）可知，伊已完成工程70 %，依工程總價2400萬元計算，即為1680萬元，扣除已領 取1152萬元，尚有528萬元，爰依系爭合約第25條第3項第 3款、第4款約定、承攬及不當得利之法律關係，備位請求 被上訴人給付工程款528萬元及按前述計算之利息；並願 供擔保，請准宣告假執行等語。 貳、被上訴人抗辯： 一、伊否認上訴人已完成工程付款比例表第7、8、10項工程，縱 完成部分，依系爭合約第25條第2項約定，上訴人對於未符 合請款條件之工程，均無請求工程款之權利，復依工程付款 比例表所示，第7、8、10項均需完成95%始能請款，而依上 訴人104年5月6日所發函文及其所附工程結算書（原審卷一 262頁）可知，其完成進度僅有43%，尚無權請求付款；至上 訴人主張完成工程70%所據之苗栗縣政府104年6月9日函文（ 原審卷三19頁），乃主管機關依其行政程序計算基準所為認 定，與兩造系爭合約之內容無涉。又上訴人於103年12月間 即出現無故停工情形；嗣104年3月6日、19日上訴人分別提 交第7、8、10期工程請款申請書及發票後，兩造於同年、月 24日進行會議，會議內容包含：「2、粉光驗收不過，做到 滿意為止，沒有處理好不領款」、「3、老樟樹如沒處理完 成，不能領款」、「13、請祥鎮送帳單要先確認有做完才能 請款，泥作地磚分開請款，室內室外分開請款」（原審卷一 148頁），且會議記錄上方簽章處係會議內容完成後經與會 人員認可簽名，非單純簽到之意，足見伊當時已表明上訴人 並未達到請款要件，遂拒絕上訴人請款，且上訴人也簽名同 意會議內容；後伊陸續於104年3月25日、4月8日、10日發函 請上訴人盡快完成施工，並表示待其完成並驗收後始予放款 之意旨，然上訴人於104年4月4日起即無工作人員進場施工 ，經伊通知均未改善，已屬系爭合約第25條第2項「未遵守 本合約規定」、「違背合約並無法履行合約時」之情，且上 訴人無故停工達30日以上，實際施工進度落後預定進度達60 日，顯然無法如期完工，爰依系爭合約第25條第2項約定， 於104年4月15日以外埔郵局第23號存證信函通知上訴人終止 系爭合約（同卷109頁），再於104年5月5日以外埔郵局第25 號存證信函通知上訴人終止系爭合約（同卷110頁），已生 終止合約效力，而系爭合約「工程付款比例表」所載請款具 有融資、預付款性質，伊既已終止系爭合約，上訴人即無再 依「工程付款比例表」為請求之權利。再上訴人亦有簽立承 攬權拋棄書，自無權對伊請求工程款。 二、又縱應結算，亦當依兩造104年4月14日會議紀錄所載（本院 卷一282頁、卷二71頁），而上訴人僅完成系爭合約工程報 價單上之假設、基礎及結構體工程884,011元、105,150元、 5,960,655元，合為6,949,816元，加上門窗工程、磁磚A、B 區、內外牆打底、水電已完成部分各為463,440元、2,030,3 40元及90萬元，上訴人已有溢領；縱依上訴人104年5月6日 所發函文及其所附工程結算書（原審卷一262頁）中「壹、 四：裝修工程」已完成部分3,965,900元，與前述假設、基 礎及結構體工程合計亦只10,581,313元（未稅，註：6,949, 816＋3,965,900實為10,915,716元），亦少於伊已給付上訴 人之1152萬元，上訴人無權再為請求。另如認上訴人有得請 求之債權，伊以上訴人溢領5,149,816元（已領1152萬元含 稅為12,096,000元，減6,946,184元）、因其施工瑕疵產生 修補費用127,888元，及伊終止契約後委由他承攬人施作之 費用2,104,396元等，依民法第334條第1項規定主張抵銷。 原聲明駁回上訴人之請求；如受不利判決，願供擔保請准免 為假執行。 參、追加被告抗辯： 伊與上訴人間並無契約關係，就系爭合約係成立於上訴人與 被上訴人間之事實，亦經上訴人在原審明示不爭執，應屬自 認而生拘束法院之效力，至伊所印會議記錄用紙有遭他人取 用之情，不得以此逕認伊為契約當事人；又伊未曾明示要與 被上訴人各對上訴人負給付之責，依民法第272條規定，無 成立連帶債務之可能；再上訴人主張之給付工程款請求權於 104年3月間即得為請求，上訴人迄至107年5月3日始追加伊 為被告，其請求權自已罹於2年時效，爰為消滅時效完成之 抗辯。其餘答辯援用被上訴人之陳述。 肆、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果， 以上訴人未能舉證證明其已完成所請求之工程項目並經被上 訴人核實，認上訴人先、備位請求均無理由，據此駁回上訴 人之訴。上訴人不服原判決，提起上訴，於本院上訴先位聲 明為：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人及追加被告應連 帶給付上訴人504萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息5%計算之利息。（三）願供擔保，請准宣告假 執行。備位聲明為：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人及 追加被告應連帶給付上訴人528萬元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（三）願供擔保 ，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明為：（一）上訴駁回 。（二）如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。追加被 告答辯聲明為：（一）追加之訴駁回。（二）如受不利判決 ，願供擔保請准免為假執行。 伍、本院之判斷： 一、本件關於兩造於103年4月25日簽訂系爭合約，由上訴人承攬 系爭工程，工程未稅總價2400萬元；上訴人已將系爭工程結 構體完成（本院卷一55頁反面），因而依工程付款比例表（ 原審卷一63頁）所示第1項至第6項領取未稅金額1152萬元（ 含稅為12,096,000元）；上訴人所提出之工程付款比例表第 7、8、10項分別為室內1F~2F打底粉光、室內3F~4F打底粉光 及外牆打底（本院卷一243頁反面），且該3項工程請款申請 書均經被上訴人人員簽名，然被上訴人對此部分之申請並未 核付；系爭工程建照之起造人原為追加被告（原審卷一48頁 ），於103年6月17日變更為被上訴人（同卷233至235頁）， 並經監造人於103年9月3日、10月21日、11月11日、12月2日 、12月30日分別向苗栗縣政府申報勘驗；歷次工程勘驗申報 書係監造人請兩造用印後，由被上訴人陳報；被上訴人於10 4年6月4日向苗栗縣政府申報變更承造人（原審卷三19頁） ，其申報書（同卷20頁）上所載工程進度為70%，申報書印 製日期為104年4月28日，苗栗縣政府所蓋審核章日期為同年 6月9日；被上訴人已於104年4月15日、5月5日以存證信函向 上訴人表示終止系爭合約等事實，為兩造所不爭執，堪認為 真實。 二、上訴人先位之訴主張伊已完成工程付款比例表第7、8、10項 工程，依系爭合約第6條第1款、第2款及工程付款比例表請 求被上訴人給付承攬報酬504萬元；另備位之訴以被上訴人 未支付工程款為由，依系爭合約第25條第3項第3款約定終止 系爭合約，復依同條項第4款約定、承攬及不當得利之法律 關係請求被上訴人給付工程款528萬元等語。被上訴人及追 加被告則否認追加被告為共同定作人；被上訴人另以上訴人 所施作工程付款比例表第7、8、10項之進度尚未達可請領工 程款之程度，不得請款；且因上訴人有無故停工達30日以上 ，實際施工進度落後預定進度達60日等違約之情，伊爰依系 爭合約第25條第2項約定終止系爭合約，上訴人不得再依工 程付款比例表為請求；又上訴人亦有簽立承攬權拋棄書，無 權請求工程款；並以伊對上訴人有前述之債權主張抵銷等詞 置辯。是本件兩造之所爭，在於追加被告是否亦為系爭合約 之定作人？上訴人是否已完成工程付款比例表第7、8、10項 達可請款之程度？被上訴人辯稱因上訴人有前述違約之情而 終止系爭合約，自不得再為請求，是否有理？系爭契約是否 已經上訴人或被上訴人終止？上訴人請求被上訴人給付工程 款是否有據？又被上訴人以上訴人簽立承攬權拋棄書抗辯其 無請求工程款之權，是否有理？被上訴人是否有可資抵銷之 債權存在？如是，抵銷後上訴人得請求之數額為何？ 三、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277條前段定有明文；於請求履行債務之訴，除 被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就 其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被 告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之 原則（最高法院43年台上字第377號判例意旨參照）。 四、查系爭合約書（原審卷一81至90頁）各頁固同時蓋有被上訴 人及追加被告公司之印文，且立合約人之業主欄與合約書末 甲方（即定作人）用印欄處，被上訴人及追加被告公司原均 名列其上，並經該2公司用印，惟追加被告之名上，已經人 劃線表示刪除；而查系爭工程原係以追加被告名義請領建照 （同卷91頁），係締約後，始於103年6月10日向苗栗縣政府 辦理變更起造人為被上訴人（同卷232頁）。然查被上訴人 及追加被告對此一致否認追加被告為系爭合約之共同定作人 ，辯稱兩造簽約後已合意變更系爭合約之業主為被上訴人等 情。而查上訴人所提已領系爭工程4至6期及未領之7、8、10 （誤載為9）期工程請款申請書、發票（同卷64至69、128至 133頁）之相對人均為上訴人，足見上訴人只向被上訴人請 領本件工程款，而未見追加被告有給付本件工程款之情形； 且查上訴人原就本件聲請支付命令及嗣後轉為訴訟程序之被 告，皆僅被上訴人，更於原審訴訟中，在105年12月5日具狀 自表關於「兩造於103年4月25日簽訂營建工程合約書，定作 人為被告可丞建設開發有限公司。合約書上所載丞泰建設開 發有限公司乃漏未刪除」一情（原審卷三14頁），為其所不 爭執，並於原審協議兩造簡化爭點，就「兩造在103年4月25 日有簽訂營建工程合約書（下稱系爭合約）由原告（即上訴 人）承攬被告（即被上訴人）的工程」合意列為不爭執事項 （同卷78頁），於上訴後，原亦僅對被上訴人提起上訴，直 至107年5月3日始具狀表示追加丞泰公司為被告（本院卷一 92頁），前後所述、所為，顯不一致，非無違背訴訟上誠信 ；且以其僅向被上訴人請領工程款，並係由被上訴人支付1 至6期工程款予上訴人而言，可知實際履行報酬給付約定之 人應僅被上訴人，自難認其追加有理。是系爭合約之定作人 為被上訴人一人，則其請求追加被告與被上訴人連帶為本件 給付，顯乏其憑。 五、其次，上訴人主張其業已依約完成付款比例表7、8、10期之 工項達可請款之程度，為被上訴人所否認，依前揭說明，應 由上訴人對此負舉證之責。就此，上訴人固以證人即其所僱 系爭工地主任何００、向其承包系爭工程之砌磚、內牆粉刷 、外牆打底、內外牆磁磚部分之李００等人之證詞及所提系 爭工程施作之照片（本院卷155至163頁）、工程平面、立面 圖（同卷187至191頁）、下包及建材行估驗請款單、發票、 支票（同卷249至268、本院卷二80至92頁）等件以為證明。 然查上訴人所提施工照片僅呈現其中局部、表面之情形，無 從據以得知其整體工作完成之程度與施工之品質；而由李０ ０於104年4月13日最後1次所簽之工程估驗請款單（本院卷 一255頁）估驗數量累計欄所載外牆、內牆打底之數量各為 2,207、3,014平方公尺，與上訴人於同年5月6日所發予被上 訴人之工程結算表所載此2項預估及實際完成之數量分別為 2,241、3,572平方公尺（如加計廚房及浴室內牆打底188、 380平方公尺，則為4,140平方公尺）及2,208、3,327平方公 尺（如加計廚房及浴室內內牆打底176、380平方公尺，則為 3,883平方公尺，原審卷一264頁）、同年7月13日聲請支付 命令所附工程結算表就此2項所載實際完成之數量各為2,108 、2771平方公尺（如加計廚房及浴室內牆打底176、380平方 公尺，則為3,327平方公尺，司促卷8頁）、105年6月13日追 加聲明狀所附此2項結算表實際完成之數量分別為2,241、3, 572平方公尺（如加計廚房及浴室內牆打底188、380平方公 尺，則為4,140平方公尺，本院卷一189頁），皆有出入；所 稱防水下包宇恩工程行之工程估驗請款單（本院卷一249頁 ）所載浴室牆面、窗框施作之累計數量各392、334平方公尺 ，與同上工程結算表所載此2項預估數量395、515平方公尺 及各結算表實際完成之數量分別為395、430平方公尺與395 、430平方公尺和395、515平方公尺，亦不相符，防水下包 所提之施工項目與上訴人所製結算書此部分之工項，也非一 致，發票、請款單與付款支票、匯款申請書之金額更未相契 （同卷249至270頁），請款單另有部分未經簽名（同卷254 、257、261頁），是否實在，非無可疑，顯難逕採為上訴人 已完成達可請領各期款之證明，更無從憑以認定上訴人施作 品質是否合乎系爭合約之要求；又證人何００前乃上訴人所 雇系爭工程之工地主任，承上訴人之意，負責系爭工程之管 理，所言未免予人偏頗之虞；而證人李００則係上訴人之下 包，為系爭7、8、10期工項之實際施作人，非全無利害，其 詞自非超然，況核其等所述完成數量，與前揭請款單、上訴 人所製結算書之記載，亦不可謂相脗。至被上訴人員工張０ ０、許００雖有在上訴人提交之工程請款申請書上簽名，然 其2人乃被上訴人公司之會計人員，自不負核定上訴人施工 成果之責，此對照上訴人所提已領4至6期工程款之請款申請 書（原審卷一128、130、132頁）均係由被上訴人系爭工程 之監工張００所簽可知，其簽名僅具代被上訴人簽收之作用 ，而非代被上訴人認可上訴人之請款。難謂上訴人就此已盡 證明之責，自無從認其得據以請求前述7、8、10期之工程款 。 六、又查上訴人已於104年4月15日、5月5日分別以存證信函向上 訴人表達終止系爭合約之意，業經其提出存證信函為證（原 審卷一109至111頁）。然審其存證信函所載終止之事由，乃 指上訴人有施工進度嚴重落後、長期停工且施工品質粗劣， 經通知限期改善未果，並無意協商，而依系爭合約第25條第 2項之約定，終止兩造系爭合約關係（註：該條、項乃約定 得解除合約，但被上訴人表示其係依該條、項為終止之表示 ，原審卷一45頁、本院卷一243頁反面）等情。惟按該條、 項乃約定「如乙方（即上訴人）有下列違約行為，經甲方（ 即被上訴人）及建（築）師通知限期改善，而乙方在十五日 內仍未辨（辦）妥時．．．，甲方認為乙方已喪失履行本合 約之能力時，甲方得就本工程之部分或全部解除合約」，足 見依該條、項之約定，縱認被上訴人得憑以終止系爭合約， 亦須先經被上訴人及建築師通知上訴人限期改善之程序，始 得以終止，然被上訴人就此僅提出其公司之會議記錄及所發 函文（同卷147至155頁），以表其已有通知上訴人限期改善 ，但未見建築師有何通知上訴人限期改善之情形，與前揭約 定之程序，已有未合；雖被上訴人辯稱無庸經建築師通知程 序，然查兩造為契約當事人，於雙方就上訴人施作情形有爭 執時，自當有中立之人協助雙方進行確認，是有該條、項所 定須併經建築師通知改善約定之必要，非由被上訴人所能自 行解釋而得解免其程序，況被上訴人就上訴人有何構成該條 、項所定「在本工程未全部完成前，無故停工達三十日以上 」、「實際施工進度落後預定進度六十日，顯然不能如期完 工」、「未遵守本合約規定，即乙方違背合約並無法履行合 約」，達得解除或終止合約之具體事由，僅舉會議記錄及證 人張００所證為據，然查會議之內容要乃被上訴人之指示， 上訴人雖有派人與會，究不能因此即認上訴人已同意其所指 ，仍須由其就所指各項瑕疵、停工或進度落後達前開約定日 數各節，提出具體之證據，始得認有憑佐，而證人張００乃 其所雇系爭工程之監工，所證與前述何００之於上訴人，同 有廻護被上訴人之疑慮，在未有其他證據可為補強之情況下 ，顯無可輕採。是被上訴人自認已依系爭合約第25條第2項 ，以可歸責於上訴人而終止系爭合約，即非有據。然查其確 已於前述時間，以存證信函向上訴人表示終止系爭合約，並 自行辦理變更系爭工程承造人及雇工完成後續工程，依其客 觀所為，確有終止系爭合約之事實，致系爭合約已無從由上 訴人繼續履行，而依民法第511條所定，定作人本得隨時終 止承攬契約，是其終止雖未合於系爭合約第25條第2項之約 定，仍生民法第511條定作人終止契約之效，自不待言。則 系爭合約既已由被上訴人終止，即無其後再由上訴人終止可 言，亦屬當然。 七、是以，上訴人並未能證明其確已完成系爭工程上開各期項目 達可請款之程度，自無可逕向上訴人主張給付上開各期工程 款，而應依其實際完工之程度結算其工程款；被上訴人就所 稱上訴人有可歸責事由主張終止系爭合約，也未符合前揭約 定之程序與要件，其終止應視為定作人之任意終止，均如前 述，是本件上訴人所得向被上訴人請求者，應為契約終止後 ，結算關於已完成且尚未給付部分之款項。就如何結算： ⑴上訴人備位聲明以被上訴人於向苗栗縣政府辦理變更承造人 時，於申請書自載工程進度為70%，請求被上訴人給付總工 程款2400萬之70%等詞。對此，被上訴人否認上訴人已完成 70%，駁稱伊係按苗栗縣政府所定建築物工程進度完成百分 率估價標準表（本院卷一205頁），依系爭工程當時業已完 成4樓樓版推估已完成之比率，非自認系爭工程確已完成70% 等語。經詢苗栗縣政府，該府確係按所頒上揭標準表為書面 審查（同卷204至209頁、232至235頁），被上訴人所辯，已 非無據；且查上訴人自行結算3次之結果，其自認已完成之 數額，含其管理利潤、保費及勞工安全衛生費，至多亦僅有 15,349,741元（未稅，下同，原審卷一179、262頁及司促卷 6頁）之譜，與所稱原總工程款2400萬元之70%為1680萬元， 尚有差距，自難以此逕認上訴人所實際完成之比例。 ⑵上訴人復主張以其在原審於105年6月13日具狀所提工程結算 表（原審卷一179、180、184、189、190、206頁）為據，被 上訴人則認應以104年4月14日其會議記錄為本（本院卷一28 2頁、卷二71頁），乃其2人各自結算之結果，然關於上訴人 確已依約完成系爭合約之假設工程884,011元（契約未稅價 ，下同）、基礎工程105,150元及結構體工程5,960,655元（ 原審卷一54頁），則為兩造所無爭執。 ⑶而就裝修工程之款項，依被上訴人所稱上開會議記錄則認上 訴人僅完成其中磁磚A、B區、內外牆打底1,178,760元、851 ,580元、合計2,030,340元；而上訴人則主張依其105年6月1 3日之結算已完成4,986,900元（同卷189、190頁），惟查上 訴人最初於104年5月6日發函向被上訴人表示依雙方在同年 、月4日核對工程項目及金額結算該項已完成之金額為3,965 ,900元（原審卷一264頁），同年7月13日聲請支付命令時， 則主張其此項完成之金額為3,744,420元（司促卷8頁），何 以其先後3次結算之數額高、低相差逾120餘萬之多，已非無 疑；而查其104年2次結算，與其104年4月停工及被上訴人終 止系爭合約時間接近，且其所提下包請款單據所載日期（本 院卷一249至270頁），亦係在104年7月前即已製作，非其後 才完成，並無延至105年6月始能結算之理由；又考其104年7 月13日聲請支付命令，當係就其同年5月6日之結算再為精算 之結果，否則應不致有金額減少之情形，自以其104年7月13 日之結算此項已完成之金額3,744,420元較為可採。然因上 訴人並未能證明其本項所完成部分已達兩造爭爭合約所定得 請款之程度與要求，已如前述，但查證人何００及李００證 稱上訴人就磁磚及內、外牆打底大致已完成，且證人即被上 訴人所雇擔任系爭工程監工之張００亦證述上訴人本項約完 成7、8成之情（本院卷一311頁），審諸張００乃被上訴人 之監工，其詞尚無偏袒上訴人之疑慮，當無高估之可能，又 被上訴人104年3月24日、31日、4月7日之會議記錄（原審卷 一148、260頁、本院卷一281頁）亦只強調「粉光驗收不過 ，做到滿意為止，沒有處理好不領款」、「本週粉刷會結束 」、「4∕10之前全部的確認單進行確認並簽名，完全沒有 問題就會放款」、「1至4樓的室內地坪、地磚要完成95%（ 含浴室的磁磚）」，可見上訴人就本項當已施作至相當程度 ，僅未達所定95%之請款程度。是本院綜合上情，認上訴人 就本項完成部分之結算，應為其所稱3,744,420元之80%即2, 995,536元較為可採，且相較於上訴人其他結算之數額而言 ，此數額與被上訴人前揭結算之金額2,030,340元亦屬接近 ，堪可採認；而被上訴人自行結算之結果，與張００所證尚 屬有間，，並僅及於磁磚、內外牆打底等項，而未及其他細 項，更未見其金額所由來，難謂完整、有據，其結算自非可 採。 ⑷又關於門窗及水電工程部分，上訴人僅提出鋁門窗請款單、 發票及支票各1紙（本院卷一269、270頁）、水電部分請款 單2紙、發票3張、支票及匯款單各1紙（本院卷二107至111 頁）為據，核其金額縱均可採，亦僅分別為213,280元（支 票金額為191,900元）、228,556元（支票金額為203,800元 ）。惟查被上訴人就此分別結算為463,440元、90萬元（本 院卷一282頁），高於上訴人之舉證，自以被上訴人所結算 之數額為可採。 ⑸至雜項部分，上訴人雖提出請款單、發票、支票、匯款單等 件為證（本院卷二93至106、112至149頁），然查其本項前 後3次結算完成之金額均不相同（司促卷9頁、原審卷一206 、265頁），所提請款單部分請款人簽章欄空白，請款單、 發票與支票、匯款單之金額不符，各下包並不相同，請領單 格式卻均一致，顯係上訴人所製作，被上訴人亦否認其真正 ，尚難逕認與本件相關，而無可憑採。 ⑹是合計上開各項上訴人所實際完成之金額未稅為11,308,792 元（884,011＋105,150＋5,960,655＋2,995,536＋463,440 ＋90萬）。依此可知其完成之比例為47.1%（11,308,792÷ 2400萬，尾數4捨5入，下同）。 ⑺再查兩造系爭合約未稅之總工程款2400萬元另含承包商管理 利潤費、工程保險費及勞工安全衛生費各1,699,990元、96, 552元及153,587元（原審卷一54頁），合計1,950,129元， 此部分同應依完成之比例47.1%結算結果為918,511元（1,95 0,129×47.1%，元以下4捨5入，下同）。被上訴人駁稱此部 分應以順利完工始得請求，然此部分既屬原約定工程款之一 部，於終止結算時，自應按完成比例併予結算，以符公允。 是結算後，上訴人所完成未稅之工程款數額為12,227,303元 （11,308,792＋918,511），含稅為12,838,668元（12,227, 303×1.05）。而查被上訴人已給付系爭合約付款比例表1至 6期工程款含稅合計12,096,000元，此由上訴人所自提已領4 至6款及未領7、8、10期之工程請款申請書及所開予被上訴 人之發票數額，均有含稅可知（原審卷一64至69頁、128至 133頁），自可推知1至3期亦有含稅，是經扣除被上訴人已 付部分，上訴人就結算之結果尚得向被上訴人請求之金額含 稅為742,668元（12,838,668－12,096,000）。 ⑻另查上訴人於被上訴人終止系爭合約後，其仍應被上訴人要 求，通知配合之磁磚廠商琮崴實業有限公司（下稱琮崴公司 ）將系爭工程所用之二丁掛磚送至系爭工地交予被上訴人人 員，而遭琮崴公司訴請給付貨款253,428元，經原審法院另 案以104年度中簡字第2287號判命給付確定，就此提出上開 判決書、證人張００之簽收單（本院卷一271至273頁）為據 ，核與證人李００證稱外牆磁磚有部分後係被上訴人自行找 伊之工人完成（本院卷二25頁反面）等情，尚稱符節，堪認 上訴人請求被上訴人給付此筆貨款有憑。是合計上訴人所得 向被上訴人請求之金額為996,096元（742,668＋253,428） 。 八、再被上訴人以上訴人業已簽立承攬權拋棄書（原審卷三29頁 ）予伊，表示放棄一切對被上訴人之請求權，主張其不負給 付之義務云云。惟上訴人以該承攬權拋棄書係兩造締約時， 預先書立交付予當時之簽約人即追加被告，非於系爭工程發 生爭議時簽寫予被上訴人等語，此觀其相對人乃致「丞泰建 設開發有限公司」自明；又審其內容，係以上訴人有無法配 合施工及作業要求而違反合約之規定，經依系爭合約第25條 同意解除終止合約時為要件，然查被上訴人並未能舉證證明 上訴人有違反系爭合約25條所定得解除或終止之情形，已如 前述，自無上訴人拋棄對被上訴人之請求可言。至結算後， 上訴人尚得向被上訴人請求上開款項，並無被上訴人溢付工 程款之情形；而被上訴人所稱其終止後，另請他人修補瑕疵 及委請聯興營造有限公司（下稱聯興公司）施作上訴人所未 完成部分各支出127,888元、2,104,396元，然查被上訴人除 於會議記錄中指稱上訴人施作有瑕疵，請其改善外，並未舉 出瑕疵之證據，已如前述，所稱瑕疵是否屬實？可否歸責於 上訴人？所提修補費有無必要？均非無疑；又聯興公司之等 級，依法本不得承攬系爭工程，乃被上訴人所自承，則其是 否得接手系爭工程未完成部分，並未見被上訴人舉證證明， 且查聯興公司與被上訴人公司法定代理人乃同一人，為被上 訴人所不否認，足見其關係密切，被上訴人竟由承攬資格有 爭議、與其利害相關之聯興公司接手，其所提單據，未免令 人質疑，況被上訴人終止系爭合約時，上訴人尚未完成系爭 工程，其後付與聯興公司之款項，本係其接續完成系爭工程 所必要，自無得向上訴人請求之理由。故被上訴人此部分抵 銷之主張，亦欠其據。 九、綜上所述，上訴人備位依承攬關係終止後之規定，請求被上 訴人給付996,096元，及自起訴狀繕本送達之翌日即105年3 月4日（於同年、月3日送達被上訴人，原審卷一76頁之送達 證書）起，至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理 由，應予准許；逾此部分及其先位之請求與請求追加被告連 帶給付部分，則均無理由，不應准許。從而，原審就上開應 准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘 原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢 棄改判如主文第二項所示，並駁回其追加之訴。至於上訴人 之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其 假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分 不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又 就上訴人勝訴部分，兩造雖均陳明願供擔保宣告准、免假執 行，但本院所諭被上訴人應給付之金額未逾得再上訴之數額 ，一經判決，即告確定，無庸為准、免假執行之宣告，附此 敘明。 十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 十一、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加部 分為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第 79條、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 9 月 10 日 工程法庭 審判長法 官 謝說容 法 官 林慧貞 法 官 葛永輝 正本係照原本作成。 上訴人得上訴。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀， 其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由 書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。 上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律 師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事 訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明 文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。 書記官 黃湘玲 中 華 民 國 108 年 9 月 10 日