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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　106年度建上字第6號 上　訴　人　衛生福利部金門醫院 法定代理人　屠乃方 訴訟代理人　邊金靜 　　　　　　王敬堯律師 被上訴人　　成中恆營造股份有限公司 法定代理人　施鵬賢 訴訟代理人　張宏銘律師 上列當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於民國105年12 月7日臺灣臺中地方法院104年度仲訴字第3號第一審判決提起上 訴，本院於106年10月24日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判廢 棄。 中華民國仲裁協會103仲中聲和字第008號仲裁判斷中關於命上訴 人應給付被上訴人「綜大樓工程延展161天、精大樓延展209天， 請求給付展延工期時間關聯費用新台幣伍拾參萬捌仟參佰玖拾玖 元」、「追加請求相對人返還細部設計圖說審查逾期違約金新台 幣壹佰貳拾捌萬參仟柒佰陸拾陸元」部分暨上開部分之仲裁費用 負擔比例及遲延利息之判斷，應予撤銷。 其餘上訴駁回。 第一審及第二審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人 負擔。 事實及理由 壹、程序部分 上訴人原起訴並未就本件中華民國仲裁協會103仲中聲和字 第008號仲裁判斷書（下稱系爭仲裁判斷）關於駁回被上訴 人請求上訴人給付「相對人（即上訴人）指示減作部分之工 程預期利潤部分」之金額部分，提起撤銷仲裁判斷，是該部 分之仲裁判斷已告確定，核先敘明。 貳、上訴人主張： 一、上訴人經辦「金門綜合醫療大樓工程興建計畫」，預計興 建地上8樓與地下1樓之綜合醫療大樓、地上3樓之精神科 大樓及其他相關附屬建築，而以統包方式招標辦理「金門 綜合醫療大樓興建工程」採購案，被上訴人及訴外人友力 機電工程股份有限公司、金展空調股份有限公司（以下分 別簡稱為友力公司、金展公司）、沈芷蓀建築師事務所， 於民國99年5月3日簽署共同投標協議書，約定以上訴人為 代表廠商，且共同投標協議書亦為統包工程契約之一部份 ，而於99年5月14日以新台幣（下同）965,783,496元參與 競標得標，兩造簽訂統包工程採購契約（下稱系爭工程契 約），並於99年5月29日開工，預計於101年10月20日完工 。惟因工程細部規劃欠周、技術欠缺可行性等而展延工期 ，至102年4月4日始申報竣工，於同年5月22日辦理初驗、 103年7月25日驗收完畢，期間兩造就「工程逾期罰款」及 「工程減價收受」等問題檢討2次始於103年12月3日核發 結算驗收證明書。然就①以細部設計過程中增設需求功能 品質計畫書第四、五章所無之多處隔間，併增加走道面積 ，已逾越了統包範疇；②地質差異新增塊石爆破費用；③ 綜合醫療大樓展延工期161天、精神科大樓展延工期209天 （扣除天候因素），請求展延工期之增生費用；④竣工後 辦理契約變更，增加工期300天（自102年5月9日起至103 年3月5日止），請求增加工程款；⑤減作請求預期利潤； ⑥請求遲延利息等仍有爭議。遂於102年11月14日簽署仲 裁協議書，同意以仲裁方式解決，歷經5次詢問會，於104 年10月14日完成系爭仲裁判斷，命上訴人應給付被上訴人 15,540,841元本息。 二、然上訴人認系爭仲裁判斷有如下若干程序及實體上之缺失 ： ㈠程序方面，上訴人認本件仲裁協議效力僅及於簽署仲裁協 議之兩造間，不及於上訴人及其他聯合承攬體成員。故被 上訴人之建築工程占工程總金額69.14％部份始有仲裁實 施權，其餘聯合承攬體成員，未請求仲裁事項，自不得作 成仲裁判斷，此部分主張仲裁判斷亦採認之。 ㈡實體方面，系爭仲裁判斷有以下違反仲裁法之情形，應予 撤銷，分敘如下： 1.被上訴人於104年8月25日第5次仲裁詢問會，主任仲裁 人所宣告之最後提出補充資料日104年9月8日後始以言 詞辯論意旨（續）狀提出附於仲裁卷內之附表7（下稱 附表7）及聲證73，為仲裁庭判斷依據之重要資料，然 附表7非依上訴人主張依共同投標協議書中被上訴人承 攬金額比例計算請求金額如項次第二、五、七部分，被 上訴人擅自將建築師所占金額比例，挪至其他聯合承攬 體各成員，已嚴重違反共同投標協議書載明各聯合承攬 體承攬金額比例，系爭仲裁判斷卻未讓上訴人對此有最 後陳述機會；另就附表7第七項請求返還細部設計圖審 查逾期違約金部分，於仲裁庭第5次詢問會中，兩造就 細部設計逾期罰款係針對建築師，並無爭議，仲裁庭嗣 逕以被上訴人所提聲證73罰款收據作為判斷依據，卻未 讓上訴人對上開重要攻擊防禦方法有最後陳述機會，均 已違反仲裁法第40條第1項第3款規定。 2.上訴人主張本件仲裁之範圍僅及於被上訴人所佔總工程 比例69.14％部分，不及於聯合承攬體之其他成員。故 系爭仲裁判斷就附表7第一、二、三、四、六、八項， 給付金額包涵其他聯合承攬體成員即建築師承攬費用（ 即將建築師承攬比例，均挪至其他聯合承攬體成員）， 係就未請求事項作成仲裁判斷，違反仲裁法第40條第1 項第1款、第2款、第38條第1款之規定。 3.系爭仲裁判斷就附表7第一、二、三、四項請求適用衡 平仲裁，惟歷經5次詢問會，仲裁委員從未詢問兩造是 否合意適用衡平仲裁，顯逾仲裁協議之範圍，有違反仲 裁法第31條、第40條第1項第4款規定。又系爭仲裁判斷 中引用民法第148條及第222條第2規定之法理、誠實信 用原則或以自身公平合理原則等為判斷，實質上摒除法 律之嚴格規定及當事人之約定，另以公平、合理之考量 而為衡平判斷，確屬衡平仲裁，惟兩造並未明示合意適 用衡平仲裁，已違反仲裁法第31條、第40條第1項第4款 規定。 4.系爭仲裁判斷命上訴人給付及負擔仲裁費用，所得計算 金額以聲證10-2樓地板面積增加所得之複價7成5計算， 未附理由，違反仲裁法第38條第2款、第40條第1項第1 款規定。 5.各項工程款中均有建築師設計費，故各筆款項若有變動 均會影響設計費，仲裁時自不能排除。 ㈢爰依仲裁法第40條第1項第1款、第2款、第3款、第4款、 第38條第1款、第2款、第31條等規定，求為判決撤銷系爭 仲裁判斷。 三、於本院補充陳述： ㈠比較附於仲裁卷之附表5（下稱附表5）與附表7，附表5之 聯合承攬體成員所佔之比例，係依據共同承攬協議書所列 計金額；附表7之聯合承攬體成員所佔之比例，係剔除建 築師後，擅自將建築師設計費用平均攤提給各聯合承攬體 成員。上訴人一再於第5次仲裁詢問會表明除項次七為建 築師有權請領外，其餘項次均按比例拆分，然仲裁庭最後 以被上訴人所提附表7為判斷依據，卻未讓上訴人對此於 仲裁庭有最後陳述意見機會，系爭仲裁判斷自屬違法。 ㈡仲裁判斷給付金額涵蓋了未與上訴人簽約之其他聯合承攬 體成員即建築師承攬金額，違反仲裁法第40條第1項第1款 、第2款規定：蓋工程面積增加涉及細部設計變更，故工 程款的變動自會影響設計費之計算，且因每項工程款皆含 有設計費，無法分割，故附表7逕行將建築師比例剔除， 更可證明被上訴人之請求含括建築師費用。否認建築師設 計費部分已先行給付完畢。 ㈢又關於附表7第七項，兩造於第5次詢問會中，對細部設計 逾期罰款係針對建築師並無爭議，僅係因依共同投標協議 書約定由被上訴人代為扣罰，因此，被上訴人於逾時提出 之言詞辯論意旨（續）狀所附聲證73之罰款收據，雖由被 上訴人出據，但不代表扣罰被上訴人。且上訴人已說明細 部設計審查逾期之罰款，與被上訴人承攬之建築工程無涉 ，係屬建築師責任。故仲裁庭認被上訴人就此項有仲裁實 施權，已違反仲裁法第40條第1項1、2款規定。 ㈣聯合承攬體，法律上概念為類似合夥。被上訴人係出名廠 商代表其他聯合承攬體各成員與業主簽立承攬契約，共同 承攬體間對系爭工程仍連帶負履約及保固責任；估驗款是 被上訴人彙整聯合廠商發票後，統一向上訴人請款，上訴 人再將款項撥給被上訴人，如有扣款，當然從估驗款中扣 ，故被上訴人於本件仲裁案獲得之費用，即應歸屬全體聯 合承攬體成員，被上訴人所佔比例應不可切割，即包括全 體聯合承攬體成員按共同投標協議書所佔比例計算分配金 額。被上訴人主張之工程款即應包含建築師所佔之1.35% 等語。 參、被上訴人抗辯： 本件被上訴人聲請仲裁之項目為被上訴人負責之實際工程營 建部分，且因本案就設計部分已編列設計費用，建築師亦另 行向上訴人請款完畢，自與設計無關。附表7係系爭工程營 造項目扣除設計部分後，其他3家公司所佔之實際比例。況 於仲裁庭第5次詢問會時仲裁人即已詢問剔除建築師設計部 分，以實際營造比例調整分配金額等情討論，並經上訴人代 理人表示意見，自無未給予上訴人最後陳述機會。 被上訴人提出聲證73收據，係因被上訴人主張上訴人對被上 訴人開罰，故由被上訴人舉證，作為附表7之補充。又該聲 證73為上訴人寄發給被上訴人公司，上訴人對此應知之甚詳 ，且雙方在第5次詢問時均有表達意見。況且被上訴人有將 該書狀寄給上訴人，上訴人若有意見，應具狀回復，自無未 讓上訴人有最後陳述意見機會。 系爭仲裁判斷就附表7第一、二、三、四項之請求均非適用 衡平仲裁，上訴人主張系爭仲裁判斷有未經當事人合意適用 衡平仲裁之違法，並無理由： ㈠附表7第一項係因事後法規變更，導致原設計圖與法規不 符並致被上訴人需增加精神科大樓之樓地板面積，故依民 法第148條誠實信用原則及情事變更原則，考量公平合理 原則，而為判斷，仍屬法律仲裁，非衡平仲裁。 ㈡附表7第二項請求地質差異導致新增塊石爆破費用：此部 分係因上訴人提供之地層剖面圖與實際現況差異甚遠，乃 依民法第227條之2情事變更之規定為判斷，未適用衡平原 則，仍屬法律仲裁，且非未具理由而為給付。 ㈢附表7第三項綜合醫療大樓、精神科大樓展延工期，衍生 關聯費用部分：係考量雙方前雖有合意就增加工期部分有 不另請求延展費用，然認本案工期延展46天部分係因遷徙 明朝古墓所增生，非因工程所致之延展，認合意不請求加 價，顯失公平，故准許請求，乃基於情事變更為考量，亦 非適用衡平法則之結果，仍屬法律仲裁。 ㈣附表7第四項上訴人於竣工後300天始辦理驗收所增加之費 用部分：此係考量依雙方契約關係認定上訴人有逾期驗收 之情形故可請求必要費用，然考量某些費用並非全部皆隨 時間增長、被上訴人舉證損害數額確有所困難，故依民事 訴訟法第222條第2項規定，認被上訴人得請求之損害賠償 金額於十分之一內為有理由，仍屬法律仲裁，非衡平仲裁 。 附表7第七項細部圖說審查逾期違約金部分，是從被上訴人 所請領之第15期估驗款中扣除，自應由被上訴人請求，且系 爭仲裁判斷認定系爭工程契約就工程設計部分既已明文排除 「細部設計部分」，上訴人就細部設計之遲延對被上訴人處 罰款並扣除此部分被上訴人之工程款，即屬未洽，上訴人自 應返還扣除之工程款予被上訴人。 被上訴人原係以共同投標代表廠商身份，以4家承攬廠商名 義，就本件工程案件提出仲裁，然上訴人卻於仲裁庭抗辯僅 被上訴人與其簽有仲裁協議，仲裁範圍僅在被上訴人及上訴 人之間，不及於其他3家承攬廠商。惟上訴人現又改稱被上 訴人仲裁案所獲15,540,841元，應歸屬全體聯合承攬體成員 ，自有矛盾，故上訴人之主張，不足為採。 肆、原審經審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，認上訴人依仲裁法 第40條第1項第1款、第2款、第3款、第4款、第38條第1款、 第2款、第31條等規定，請求撤銷系爭仲裁判斷，均無理由 ，而駁回上訴人之訴。上訴人不服原判決，提起上訴，於本 院上訴聲明為：1.原判決廢棄；2.中華民國仲裁協會103仲 中聲和字第8號關於命上訴人應給付被上訴人15,540,841元 及自上訴人收受仲裁判斷書翌日起至清償日止按年息百分之 五計算之利息，暨命上訴人負擔百分之二十五仲裁費用之判 斷，均應予撤銷。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。 伍、本院得心證之理由： 一、有關兩造簽定系爭工程契約、工程興建、驗收、聲請仲裁 及仲裁之過程，業載於前開上訴人主張第一項中，為被上 訴人所不爭，不再贅述。 二、兩造就系爭仲裁判斷之相關爭點、系爭仲裁判斷就被上訴 人各項請求認定之依據及原審判決就上訴人對各項請求爭 執駁回之理由要旨，參見附表所示。 三、按現代民主法社會生活，須賴社會成員間彼此之合作與競 爭始能滿足，故係以社會成員間之權利、義務關係所建構 ，因此社會生活越複雜，衍生之私權紛爭類型也隨之日趨 多元，早非訴訟一途所能解決消納，為期定分止爭，國家 除設立訴訟制度外，尚提供仲裁及其他非訴訟之機制，以 備人民按其紛爭類型之需求而為選擇，此乃體現國民居於 法之主體地位，應享有充分之程序選擇權與處分權所必然 。而國民在行使其程序選擇權後，自應受其拘束，且各種 紛爭解決方式，各具與確定判決同等之效力，本不宜在以 所選擇之紛爭解決機制作成結論後，再任令以其他機制來 來相互推翻，亦即程序選擇權原則上僅能行使一次，否則 紛爭難以解決，更影響其他國民本於憲法保障之訴訟權下 的程序利用權。 四、而仲裁制度不同於訴訟制度，乃基於私法自治及契約自由 原則而設之私法紛爭自主解決之制度，具有迅速、經濟、 專家判斷等特點，凡具有各業專門知識、信望素孚之公正 人士俱得為仲裁人（仲裁法第6條規定參照)，實難苛求仲 裁人必依「正確適用法律」之結果而為判斷；觀之仲裁法 第40條未如民事訴訟法第468條定有「判決不適用法規或 適用不當」、第469條第6款之「理由矛盾」、同法第496 條第1項第1款之「適用法規顯有錯誤」等事由，益見仲裁 判斷之內容不以有法律依據為必要，其判斷縱有適用法規 不當、理由矛盾之情形，亦不在得以提起撤銷仲裁判斷之 訴之列（最高法院85年度台上第2722號、93年度台上第16 90號裁判意旨、大法官會議釋字第591號解釋文及理由書 參照）。故撤銷仲裁判斷之訴，並非就原仲裁程序再為審 判，法院應僅就原仲裁判斷是否具有仲裁法第40條第1項 所列各款情事，加以審查，至於原仲裁判斷所持之法律見 解及對於實體內容之判斷是否妥適，則為仲裁人之權限， 自非法院所得過問（最高法院90年度台上字第1362號民事 判決參照）。 五、上訴有理由部分： （一）關於附表編號五「綜大樓工程延展161天、精大樓工 程延展209天，請求給付展延工期時間關聯費」，系 爭仲裁判斷就其中保留明朝墳墓所延展之46日認上訴 人應給付承商管理費538,399元部分： ⑴上訴人主張仲斷判斷就此部分有附表編號五之未經兩 造明示合意，適用衡平仲裁之違反仲裁法第31條、第 40條第1項第4款事由，而查卷附系爭仲裁判斷書第85 頁（原審卷一第155頁）就此部分所載理由，僅記載 「前開合意不另請求展延增加費用，考酌其各該事由 『認有顯失公平』時，本仲裁庭認仍不因合意而拋棄 該請求之權利，據此，本件裁庭認為展延費用中其中 46日之費用請求係有理由，蓋此係關於因明朝墳墓保 留而增生之費用（就Ｂ大樓第2次展延事由⑴因明朝 墳墓保留相關事項）」等語，可見仲裁庭認兩造就此 部分展延工期係有不另請求增生費用之合意，但其仍 判斷此部分應給付，並未見有何適用法令之說明，所 稱『認有顯失公平』乃本項仲裁之唯一依據，尚難謂 為法律仲衡，核屬衡平仲裁，而有上訴人所指仲裁庭 未經兩造明示合意即逕適用衡平仲裁之情形。原判決 就此部分將上訴人於仲裁時所陳述「基於誠信原則， 不應允聲請人（即被上訴人）之後單方推翻雙方原有 之不加價合意，否則將有違誠信原則」（同卷同頁， 該處系爭仲裁書關於陳述者之稱謂，前後間有部分誤 植或漏載）之意見，認為系爭仲裁判斷係依兩造100 年8月17日會議之會議紀錄及「誠信原則」為據，容 有誤會，則原判決此之認定即有失當。 ⑵被上訴人雖抗辯:此部分係情事變更，為法律仲裁云 云。然兩造因發現明朝古墓造成工期延展及增生費用 問題，業於100年8月7日召開工期延展檢討會議，被 上訴人於會中雖未及時承諾不請求展延費用，但事後 已顯示雙方係依此會議內容執行，可認雙方已有默示 前開會不請求展延費用之共識，仲裁人亦援此認為兩 造有不另請求展延增加費用之合意(原審卷第155頁) ，其後依仲裁判斷之內容亦未見有何新事由之發生， 非當時所得預料，與情事變更原則核屬無涉。 ⑶至該項上訴人其餘所指仲裁判斷另違反仲裁法第40條 第1項第1、2、3款等情，則無理由，詳見後述。 （二）關於附表編號八，系爭仲裁判斷認上訴人應給付被上訴 人細部設計圖說審查逾期違約金1,283,766元部分： ⑴上訴人主張仲裁庭核給該項數額，係依被上訴人於10 4年9月9日始行提出之附表7與聲證73即上訴人102年6 月11日衛署金醫行字第1020003616號函及自行收納款 項統一收據，已逾最後一次仲裁詢問會末主任仲裁人 所定得於104年9月8日前提出補充資料之期限，且未 能給上訴人陳述意見之機會等語；被上訴人就此則辯 稱附表7各項請求，均經兩造於詢問會中陳述意見， 且該函與收據乃上訴人所發，被上訴人僅為證明系爭 逾期違約金係自被上訴人當期之估驗款中所扣，自應 由被上訴人請求，此部分上訴人已在最後一次仲裁詢 問會中表達意見等情。 ⑵查附表7乃系爭仲裁聲請人即被上訴聲請系爭仲裁之 請求項目總表，內容乃其所主張之各項請求及相關之 聯合廠商所占比例，等同於被上訴人之請求與陳述， 有無理由，尚待仲裁庭判斷，並非形成仲裁判斷之依 據，本無予最後陳述意見可言；而系爭仲裁判斷書第 92頁（原審卷一第162頁）明載：「依聲請人104年9 月9日提付本會之仲裁言詞辯論意旨（續）狀所附聲 證73之裁罰給付收據觀之，本會認此款項之請求，係 就聲請人為計罰而非就建築師計罰，因此聲請人有仲 裁實施權」等語，先說明係依聲證73而認定該筆罰款 係對被上訴人計罰，故導出有仲裁實施權之結論，顯 見仲裁庭確以聲證73作為認定該項有仲裁實施權之依 據，而有無仲裁實施權乃是否得就該項進行仲裁之前 題要件，自當給上訴人陳述意見之機會；對此，上訴 人之代表人雖於最後一次仲裁詢問會時，多次明確表 達該項罰款係針對建築師計罰之意旨（見原審卷一第 354、358、362頁），然查被上訴人當時並未提出聲 證73之收據，上訴人自無從對聲證73收據陳述意見， 雖其有就本項之事實表示意見，但因雙方就證據資料 本會有不同之解讀，依法自應予上訴人就該項證據陳 述意見之機會，程序上始為完備；又依當時詢問會之 記載，仲裁人曾先後表示「第七項整個跟建築師有關 的，就要全部弄到建築師這裡，我初步是覺得比較合 理」（同上卷第357頁）、「項次七是沈建築師沒有 問題嘛」（同上卷第358頁）、「現在比較有共識是 第七項的部分，那個數額應該不用比例攤給4家，然 後，完全由建築師這裡，是這樣」（同上頁），已相 當程度公開其心證，被上訴人之代表人洪耀揚對此當 場亦回應「第七項，就是剛才講到可能就是屬於設計 的問題」（同上卷第361），顯見當時就系爭款項性 質，與會3方已形成係就建築師設計部分計罰之共識 ，但經被上訴人在會後提出聲證73，並將原附表5修 改成附表7，將其中第七項該筆款項全部挪移到被上 訴人欄位下後，仲裁庭竟逕依聲證73認定該款項係就 被上訴人計罰而非就建築師計罰，見解翻轉，難認未 有受被上訴人所提聲證73之影響而有突襲之嫌，更見 程序上確有讓上訴人就附表7第七項之改變及聲證73 陳述意見之必要，是上訴人就此主張仲裁庭未依仲裁 法第40條第1項第3款規定予陳述意見之機會，應屬有 理。原判決就此認該項證據係仲裁庭作為認定有無仲 裁實施權之資料，非用為形成判斷之事實及證據，而 認無關乎陳述機會之適用，而認上訴人此點爭執不可 採，亦有未洽。 ⑶至上訴人併指系爭仲裁判斷將屬建築師責任之款項認 為被上訴人得請求之款項，違反仲裁法第38條第1款 、第40條第1項第1、2款規定，有逾起仲裁協議範圍 之情形則無理由，亦見後述。 六、上訴無理由部分： （一）關於附表7是否有未讓上訴人陳述意見而違反仲裁法第 40條第1項第3款之情形： ⑴按仲裁法第40條第1項第3款前段規定，仲裁庭於詢問終 結前未使當事人陳述，係指仲裁庭就其形成判斷之事實 及證據未使當事人陳述而言。如當事人已接受仲裁庭合 法通知，且於仲裁程序中有陳述之機會，而仲裁庭認其 陳述內容已達於可為判斷之程度而作成仲裁判斷者，縱 當事人言有未盡，亦難謂仲裁庭於詢問終結前未使當事 人陳述（最高法院99年度台上字第1007號判決意旨參照 ）。 ⑵ 上訴人就此主張附表7係被上訴人於104年9月9日始提交 仲裁庭，未讓其有陳述意見之機會，而認附表7各項請 求（即本判決附表編號三至九各項）均有違反前揭仲裁 法規定等情。然查附表7乃被上訴人聲請系爭仲裁之請 求項目及其主張聯合廠商各項所占比例，等同於被上訴 人之主張與陳述，尚非系爭仲裁判斷形成之依據，已說 明如前。又觀卷附歷次仲裁詢問會，無非就該表各項之 請求進行意見之表達，且該表乃源自被上訴人在第5次 仲裁詢問會所提之附表5（見原審卷一第340頁，附表5 之內容見同卷第394頁），在該次詢問會中，仲裁人一 再詢問上訴人之代表人若依照附表5的金額為4家內部分 算的金額有無意見，並請上訴人亦提出其所認為之各項 內部分算之方式（同上卷第340、341頁），上訴人代表 人回應：「其實在我們的認知是說，能不能只要直接按 照她所請求的金額，按照比例去做拆分，就這麼單純」 、「就按原始比例做拆分」、「比如說她請求金額，以 第一個項目來講，1千6百多萬元，乘上69.14%」、「我 們主張第一項到第六項是她原請求，至於說第七項、第 八項的部分，我們認為說不應該在這個案子去做主張的 ，那是屬於追加的部分，追加的部分我們是不太同意的 」（同上卷第341、342頁），顯見上訴人與會時，已知 被上訴人之各項請求，且對所追加項目及分算比例有爭 執；而仲裁人就分算比例則詢問兩造：「如果到時候仲 裁庭是按照各個項目，個別去認定，按實際狀況去認定 ，有的是按照比例，這樣雙方有沒有意見？」（同卷第 359頁），且闡明「3家分攤是把沈建築師的1.35%再除 以3，再攤給3家？是不是？不然，就沒達到百分之百啊 」，上訴人代表人就此表示：「其實面積的增加，就會 牽扯到設計費用，不可能沒有增加到設計費用」，仲裁 人則回稱：「他剛剛解釋了，他請求只有營造的」（同 卷第360頁），足見上訴人就被上訴人各項所占比例業 已表達意見，則被上訴人在會後依仲裁詢問會討論之結 果，除附表7第七項部分有違討論之共識而有失當，已 見前述外，附表7其餘各項請求及被上訴人所主張之分 算比例，業於提出前予上訴人陳述意見，且核其各項請 求分算之數額，也未逾其原已提出之附表5所載，是依 前開說明，上訴人此部分主張即難認有理。 （二）關於系爭仲裁判斷就附表編號三至九各項有無涵蓋建築 師部分而逾越仲裁協議範圍而違反仲裁法第38條第1款 、第40條第1項第1、2款之情形： 上訴人就此主張系爭工程契約係由被上訴人為首之聯合 承攬體得標統包施作，各項工程款均含有設計費，故仲 裁判斷所核給之數額皆含有設計費，然建築師並未合意 參加本件仲裁等語。則依其主張，若非全體共同投標廠 商或至少建築師一同參與系爭仲裁，則仲裁判斷之結果 ，均會有逾越仲裁協議範圍之情形而得聲請撤銷，然其 仍與被上訴人合意仲裁，並全程參與仲裁程序，甚於上 述仲裁詢問會時表達其所認之分算方式，惟其後竟主張 仲裁判斷逾越仲裁協議之範圍，顯有違反訴訟上誠信原 則或禁反言之情形。況其所爭如何分算被上訴人所得請 求之數額，乃係本件仲裁之實體判斷之一部，依首揭說 明，法院就此應本於謙抑之精神，尊重仲裁機關之認定 。故上訴人此之主張亦非有理由。 （三）附表編號三、四、六等項（即附表7之一、二、四）是 否有未經明示合意而適用衡平仲裁而違反仲裁法第31條 第1款、第40條第1項第4款之情形： ⑴按仲裁庭經當事人明示合意者，得適用衡平原則為判斷 ， 仲裁法第31條定有明文。該條規定之衡平仲裁，乃指仲 裁判斷如嚴格適用法律之規定，於當事人間將產生不公 平之結果時，當事人得明示授權仲裁庭故意不適用法律 之嚴格規定而為判斷者而言，與所謂衡平判決，係法院 於法律無明文規定之情形下，探求立法之真意，本於一 般原則，類推適用相關法律規定而作成之判決者，二者 並不相同。蓋現行法律因衡平理念已融入法律，經由「 抽象衡平」具體化為法律之一部分，形成法律之基本原 則，如誠實信用原則、情事變更原則、公益違反禁止原 則、權利濫用禁止原則等法律明文化之基本原則規定時 ，自不以經當事人明示合意為必要。是若仲裁庭僅依民 法第1條、第148條及第227條之2規定之法理、誠實信用 原則或情事變更原則等進一步探究、解釋而為判斷，並 未將法律之嚴格規定加以摒棄，自仍屬法律仲裁判斷之 範疇，不生須經當事人明示合意始得為衡平仲裁之問題 （最高法院106年度台上字第104號判決）。是以，現代 法制，部分條文已將公平原則內化為法條本身之文字， 則仲裁判斷引用相關具有衡平意旨之法條做為判斷之依 據，即應為法律仲裁，而難認屬衡平仲裁。 ⑵查本件上訴人所指上開各項係衡平仲裁等詞，依系爭仲 判斷書所載附表編號三係引用民法第148條第2項及民事 訴訟法第222條第2項為據，編號四則本於系爭工程契約 第4條第10項第7款之約定及民法第227條之2第1項之規 定，另第六項乃依系爭工程契約第15條之約定及民事訴 訟法第222條第2項之規定（所引上開法條、約定之出處 ，見附表仲裁判斷欄所載），依前揭說明，已係法律仲 裁，尚非上訴人所指之衡平仲裁，自無須待兩造明示合 意之必要。則上訴人此點主張，也非可採。 （四）附表編號三（即附表7之一）是否有仲裁判斷未附理由 而違反仲裁法第38條第2款、第40條第1項第1款之情形 ： ⑴仲裁法第38條第2款所稱之「仲裁判斷應附理由而未 附理由」，係指仲裁判斷書於當事人未依同法第33條 第2項第5款但書約定無庸記載其理由時，就聲請仲裁 標的之判斷應附理由而完全未附理由之情形而言，該 條款規範之事由與民事訴訟法第469條第6款所定「判 決不備理由或理由矛盾者為當然違背法令」者未盡相 同，倘仲裁判斷書已附具理由，縱其理由不完備，亦 僅屬其判斷之理由未盡，尚與該條款所謂仲裁判斷應 附理由而未附理由者有間，自不得據以提起撤銷仲裁 判斷之訴。又撤銷仲裁判斷之訴，本質上並非原仲裁 程序之上級審或再審，法院應僅就仲裁判斷是否有仲 裁法第40條第1項所列各款事由加以審查。至於仲裁 判斷所持之法律見解是否妥適，仲裁判斷之實體內容 是否合法、妥適，係仲裁人之仲裁權限，法院自應予 以尊重，毋庸再為審查（最高法院95年度台上字第10 78號、94年度台上字第266號、99年度台上第1007號 、100年度台上第671號裁判要旨參照）。 ⑵查系爭仲裁判斷書就本項認上訴人應給付被上訴人因 功能需求變更而增加之工程款之主要理由，乃因原設 計圖說不符法規要求，故須變更設計而增加病房之面 積，其費用認不應由被上訴人負責，故依誠信原則， 認被上訴人此部分請求有理由，且因具體審究其數額 有困難，再依民事訴訟法第222條第2項之規定按聲證 10－2複價之7成5自行審酌其數額，已載明於系爭仲 裁判斷書之81、82頁（原審卷一第151、152頁），且 係依民法第148條第2項及民事訴訟法第222條第2項為 據，已如前述。上訴人猶指未附理由，要非有理。 七、綜上所述，上訴人主張附表編號五、八（即附表7之三、七 ）兩項有上揭違反仲裁法規定之情形，請求撤銷該部分之仲 裁判斷，洵屬有據，應予准許。至其餘請求撤銷仲裁判斷部 分，則屬無憑，應予駁回。原審就上開准許部分，為上訴人 敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨求予廢棄改判，為有理由 。爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。至上訴人請 求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴判決，經核於法均無 不合，上訴人聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未經援用之 證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無 逐一詳予論駁之必要，併此敘明。 九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，應依民事 訴訟法第450條、第449條第1項、第79條判決如主文。 中 華 民 國 106 年 11 月 21 日 工程法庭 審判長法 官 謝說容 法 官 張瑞蘭 法 官 葛永輝 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 林振甫 中 華 民 國 106 年 11 月 22 日