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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 106年度建上字第66號 上　訴　人　經緯營造股份有限公司 法定代理人　楊界華 上　訴　人　楊玟娟 共　　　同 訴訟代理人　陳金村律師 被　上訴人　高嘉隆 訴訟代理人　林瓊嘉律師 複　代理人　李怡昕律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106 年8 月3 日臺灣臺中地方法院105 年度建字第39號第一審判決提起上 訴，本院於107 年10月24日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人連帶給付超過新臺幣伍拾肆萬玖仟玖佰壹拾 貳元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外 ）之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔五分 之三，餘由上訴人連帶負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 壹、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減 縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446 條 第1 項但書、第255 條第1 項但書第3 款定有明文。查上訴 人原上訴聲明為：（一）原判決不利上訴人部分及該部分命 上訴人負擔訴訟費用暨准許假執行宣告之裁判均廢棄。（二 ）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均 駁回。（三）第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。嗣於 民國107 年9 月13日具狀變更為：（一）原判決關於命上訴 人給付被上訴人逾新臺幣（下同）343,695 元，及自105 年 1 月6 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息及 該部分命上訴人負擔訴訟費用暨准許假執行宣告之裁判均廢 棄。（二）上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之 聲請均駁回。（三）第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔 （見本院卷第92頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，於法 有據，應予准許。 乙、實體方面： 壹、被上訴人主張： 一、門牌號碼○○市○○區○○路0 段000 號房屋（下稱系爭房 屋）係被上訴人所有，上訴人楊玟娟所有門牌號碼○○市○ ○區○○路0 段000 號房屋（下稱238 號房屋）興建工程（ 下稱系爭工程），委由上訴人經緯營造股份有限公司（下稱 經緯公司）負責施工，上訴人楊玟娟因在定作或指示上有過 失，上訴人經緯公司及實際施作者即原審被告楊貽俊因違反 建築技術常規，造成系爭房屋嚴重受損，經估算屋頂露台防 水改善工程、裝潢整修拆除之整修費用合計162 萬7200元。 爰依民法第794 條、第184 條、第185 條規定，請求上訴人 經緯公司、楊玟娟及原審被告楊貽俊連帶負損害賠償責任。 二、並聲明： （一）上訴人經緯公司、楊玟娟、原審被告楊貽俊應連帶給付被 上訴人162 萬7200元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年利率5%計算之利息。 （二）願供擔保，請准宣告假執行。 貳、上訴人則以（僅列於二審中爭執部分）： 一、上訴人楊玟娟為系爭工程之定作人，被上訴人並未舉證上訴 人楊玟娟在定作或指示上有何過失，不負賠償責任。 二、系爭房屋之一樓牆面磁磚裂縫之損害，及頂樓之排水、防水 不良瑕疵，與系爭工程無關。故臺中市大臺中建築師公會（ 下稱建築師公會）107 年7 月11日函復之鑑定報告書（下稱 系爭鑑定報告）附件六所列項次A4、A5、E32 、E33 等四項 應予扣除。 三、系爭房屋之修繕材料以新品換舊品，應計算折舊；且修繕工 項應考量實務上可整合工項發包，故系爭房屋所需修繕費用 應採系爭鑑定報告附件六「調整同類相關工程項可發包扣除 A4、A5、E32 、E33 等四項」，合計68萬7390元。 四、系爭房屋及238 號房屋共同壁之前後段、1 至4 樓均有二次 施工，屋頂無止水墩，亦未設置排水孔，每遇下雨、梅雨季 、颱風時，屋頂不但積水達2 、3 公分，且積水達一定程度 後即流向兩戶之間的伸縮縫，因屋頂年久防水老化，牆面粉 刷、油漆層經長年風吹日曬雨淋及屋頂積水，雨庇、樑牆、 三樓柱邊、四樓露台、屋頂雨庇本來即有龜裂及水痕，均會 使水流入室內；又系爭房屋屋頂無止水墩，且排水不良，亦 為漏水之原因；另上訴人經緯公司澆灌樓板時，被上訴人從 未反應建物內滲漏水，如被上訴人立即反應滲水，工地會立 即在低樓層處加強改善已施做之防護及檢討並注意滲漏水至 系爭房屋之問題。是被上訴人對損害之擴大與有過失，兩造 之過失比例各二分之一。故被上訴人應賠償之修復費用為34 萬3695元【計算式：687,390 ÷2 ＝343,695 】。 五、並聲明： （一）被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。 （二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 參、原審判決被上訴人一部勝訴、一部敗訴，上訴人就其敗訴部 分之一部不服，提起上訴，並聲明：（一）原判決關於命上 訴人給付被上訴人逾343,695 元，及自105 年1 月6 日起至 清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息及該部分命上訴 人負擔訴訟費用暨准許假執行宣告之裁判均廢棄。（二）上 廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 （三）第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔（見本院卷第 92頁）。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。兩造其餘敗訴部 分，均未據上訴，該部分業已確定，以下不贅述。 肆、本院會同兩造整理並簡化爭點，結果如下（見本院卷第58頁 背面至第59頁、第92頁，部分文字依本判決用語調整之）： 一、兩造不爭執事項： （一）被上訴人為門牌號碼○○市○○區○○路0 段000 號房屋 （即系爭房屋）之所有權人。 （二）上訴人楊玟娟為○○市○○區○○段○○○○○○○號之土地所 有權人，於101 年10月間將房屋新建工程交由上訴人經緯 公司承攬並給付報酬，雙方為承攬關係。上開房屋興建完 成後，門牌號碼為○○市○○區○○路0 段000 號（即23 8 號房屋），與被上訴人所有之系爭房屋相鄰。 （三）系爭房屋因前開238 號房屋之新建工程受有損害，但損害 之項目及賠償金額，兩造仍有爭執。 （四）被上訴人曾就系爭房屋上開損害情形及修繕費用，送請台 灣省土木技師公會鑑定，結果詳如卷附之鑑定報告書（見 原審104 年度司中調字第5260號卷第5-67頁）。又原審另 送請臺中市建築師公會（嗣改名為臺中市大臺中建築師公 會）鑑定，結果詳如原審卷外放之鑑定報告書。 二、兩造爭執事項： （一）系爭房屋之一樓牆面磁磚裂縫之損害，及頂樓之排水、防 水不良瑕疵，與系爭工程是否有相當因果關係？上訴人對 此部分之損害及瑕疵，是否應負擔修復、改善費用？ （二）系爭房屋所受損害及金額應由上訴人連帶負擔之內容為何 ？ １、系爭房屋修理材料以新品換舊品，其修復費用之計算，是 否應予以折舊計算？ ２、建築師公會鑑定報告書所列系爭房屋之修復工程，是否可 將同種類之工程委由同一工程行師傅承攬施作？抑或各單 項工程均得找不同工程行師傅承攬施作？各修復工程之單 價可否按該公會106 年3 月15日函復之補充鑑定報告（下 稱系爭補充鑑定報告）附件六_2所列單價為準？ ３、臺中市大臺中建築師公會以15% 計算利潤、稅捐及管理費 ，是否合理？若不合理，應更正為何？ （三）系爭房屋所受損害之發生或擴大，被上訴人是否與有過失 （即系爭房屋之西側牆壁原即有冷縫、裂縫，且因屋頂未 施作止水墩及其他防水工程，屋頂平面之西側部分又稍低 ，原有屋面之落水頭稍高，排水不良，故落於系爭房屋之 雨水會往西側流落、積聚，自然會造成漏水情形。而被上 訴人並未就系爭房屋為必要之防水措施，及上訴人107 年 1 月12日民事爭點整理狀第2 至4 頁參、一所載）？如有 ，兩造間之過失比例為何？ （四）被上訴人依民法第794 條、第184 條、第185 條規定，請 求上訴人連帶賠償162 萬7200元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，有無 理由？ 伍、本院之判斷： 一、按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任， 民法第185 條第1 項前段定有明文。次按承攬人因執行承攬 事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任； 但定作人於定作或指示有過失者，不在此限，同第189 條亦 有明定。又按民法第794 條規定：「土地所有人開掘土地或 為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰 地之建築物或其他工作物受其損害。」，係屬同法第184 條 第2 項所定之保護他人法律，違反該保護他人之法律致生損 害於他人者，應推定其於定作或指示有過失，除依該條項但 書之規定，能證明其行為無過失，可不負賠償責任外，即應 對鄰地工作物所有人所受之損害，負賠償之責（最高法院99 年度台上字第1258號、73年度台上字第4211號、72年度台上 字第2225號裁判參照）。本件上訴人楊玟娟雖否認其就系爭 工程之定作或指示有過失云云，但查，上訴人楊玟娟為臺中 市○○區○○段○○○○○○○號之土地所有權人，於101 年10月 間將房屋新建工程交由上訴人經緯公司承攬並給付報酬，雙 方為承攬關係，房屋興建完成後即為○○市○○區○○路0 段000 號房屋；又系爭房屋因238 號房屋之新建工程受有損 害等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項（二）、（三 ）），堪信實在。揆諸前揭說明，推定上訴人楊玟娟就系爭 工程之定作或指示有過失，上訴人楊玟娟又未能提出任何確 切之證據證明其行為無過失，自應依法負損害賠償責任。準 此，被上訴人依民法第794 條、第184 條、第185 條規定， 請求上訴人連帶負損害賠償責任，洵屬有據，應認可採。 二、系爭房屋之一樓牆面磁磚裂縫之損害，及頂樓之排水、防水 不良瑕疵，與系爭工程無關，上訴人對此部分之損害及瑕疵 ，不負賠償之責： 被上訴人雖主張系爭房屋之一樓牆面磁磚裂縫之損害，及頂 樓之排水、防水不良瑕疵，係因系爭工程所致云云，但為上 訴人所否認，並抗辯稱：系爭鑑定報告附件六應扣除項次A4 、A5、E32 、E33 等四項等語。則依舉證責任分配原則，自 應由被上訴人就此利己之事實，負舉證責任。經查，本件經 兩造合意囑託建築師公會鑑定結果，認系爭房屋之一樓牆面 磁磚裂縫之損害，無法判定為鄰房施工之影響，故此項修復 重貼費用建議另案協商處理。又目前由上訴人施作之屋頂擋 水之汎水（止水墩），因系爭房屋之屋面排水方向，部分向 西（即往兩戶間之方向），施作方式無法永久擋水，雨水仍 會流入兩戶間之鍵隙。為使雨水不再流入兩戶間之鍵隙，建 議配合系爭房屋屋頂加做防水層，重新調整屋面排水斜度、 方向，並設計汎水施作工法；另建議於兩戶前後立面交接面 ，加作伸縮縫之防水工法措施，才能解決雨水流人兩戶間之 縫隙，不做此項工程費用概估等情，有系爭鑑定報告第3 頁 、建築師公會105 年8 月24日函復之鑑定報告（下稱第一份 鑑定報告）第6 、34頁可資佐憑。可知上訴人上開所辯，並 非無稽。被上訴人又未能提出其他證據以佐其說，自無從認 定被上訴人此部分之主張為真。是以上訴人主張系爭鑑定報 告附件六應扣除項次A4、A5、E32 、E33 等四項，即屬有據 ，堪予採認。 三、系爭房屋所受損害及金額，詳如系爭鑑定報告附件六「調整 同類相關工程可發包總計（扣除A4、A5、E3 2、E33 ）（利 稅管13% ）」之「複價（依折舊率0.857 ）」欄所示，合計 68萬7390元： （一）系爭房屋之修復工程可將同種類之工程委由同一工程行師 傅承攬施作： 被上訴人主張系爭房屋之修復工程應依建築師公會鑑定之 各單項工程拆分估價，故應以系爭補充鑑定報告附件六_2 為準云云，為上訴人所否認，並抗辯稱：應將同種類之工 程委由同一工程行師傅承攬施作，並應以系爭鑑定報告附 件六為準。就此，建築師公會鑑定結果係認：「1.本案原 補充鑑定報告書，依臺中地方法院105 年11月25日中院麟 民憂105 建39字第0000000000號函文說明二（三）2.依據 院方來文要求將各工項拆分估價，其結果將產生工程發包 之不經濟效應（院方來文估價方式適用單一工項獨立發包 ）。各工項當然可以單獨估價，但實務工程發包應考慮各 工總之整合（例如大小工、運棄之整合）。因此考慮工程 發包實務，由承包商依據其工程經驗，合併整合工項中重 複部分，調整發包數量及價格，則將產生不一樣之發包價 格結果。其工程費概估詳附件六。2.一般工程發包概由工 程行或營造業承攬統包…」等語（見系爭鑑定報告第3-4 頁）。可知上訴人上開所辯，確有所據，自堪採信；被上 訴人主張拆分估價，尚與工程實務未合，要無足取。從而 ，系爭房屋之修復費用應採認系爭鑑定報告附件六「複價 （依折舊率0.857 ）」欄所載之金額，堪可認定。 （二）系爭房屋之修復費用應以13% 計算利潤、稅捐及管理費： 被上訴人另主張系爭房屋之修復費用應以15% 計算利潤、 稅捐及管理費等語，並以系爭補充鑑定報告可資佐憑（見 該報告第25頁）。但查，系爭補充鑑定報告係以各項修繕 工項拆分估價，嗣經建築師公會調整整合同類相關工程項 ，並調整工程數量至可發包之數量及部分單價，認：由專 業施工統包，可降低管理費，故編列工程費之管理費、利 潤、稅捐等以13% 計算等情，則有系爭鑑定報告第4 頁在 卷可憑。基此，上訴人抗辯稱：應以13% 計算利潤、稅捐 及管理費等語，即有所本，堪予採信。 （三）系爭房屋修理材料以新品換舊品，其修復費用應予以折舊 計算： １、上訴人抗辯稱：系爭房屋修理材料以新品換舊品，其修復 費用應予以折舊計算等語，雖為被上訴人所否認，並陳稱 ：系爭補充鑑定報告附件六_2係依發包規模調整數量及施 工單價之修繕費用，自無須計算並扣除折價之價額云云。 然按不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損 所減少之價額，民法第196 條定有明文。而依前開規定請 求賠償物被毀損所減少之價額，得以修復費用為估定之標 準，但以必要者為限（例如：修理材料以新品換舊品，應 予折舊），最高法院77年度第9 次民事庭會議決議（一） 決議可資參照。且依系爭鑑定報告所載：「三、1.系爭房 屋所受損害部分為天花、牆壁裝飾及櫥櫃都是木造及玻璃 材料，其修理材料為新品估價製作，木造、玻璃物件經拆 除，一般都無法再利用，除非小心翼翼，增加拆除工資及 專業素養，故一般損害拆除重作以新品施作。…」（見系 爭鑑定報告第3 頁）。據上，上訴人此部分所辯，即有所 憑，堪認可採。 ２、另查，系爭鑑定報告謂：「本鑑定以102 年5 月裝潢完成 為折舊之計算點，計算至103 年4 月為使用折舊年分，即 使用1 年之折舊，另依財政部對木作加工設備之使用折舊 年限為7 年，本案之木作裝潢及家具之殘值為6/7=0.857 。」等語（見系爭鑑定報告第3 頁），則未據兩造有所爭 執，核與固定資產耐用年數表、固定資產折舊率表亦相吻 合，堪認可採。 （四）據上所述，上訴人抗辯稱：系爭房屋所受損害及金額應以 系爭鑑定報告附件六「調整同類相關工程可發包總計（扣 除A4、A5、E3 2、E33 ）（利稅管13% ）」之「複價（依 折舊率0.857 ）」欄所示，合計68萬7390元等語，為有理 由，應予採認。 四、系爭房屋所受損害之發生或擴大，被上訴人與有過失，應自 負十分之二之過失責任： （一）上訴人另以前詞，抗辯稱：被上訴人就系爭房屋所受損害 之發生或擴大與有過失等語，核與本件經囑託建築師公會 鑑定結果，認：㈠系爭房屋漏水原因，係拆除原有雨遮， 未修補拆除面並加以防水處理所致。如無238 號房屋之施 工，無拆除系爭房屋之原有雨遮，拆除雨遮後有妥善處理 拆除表面，就無漏水發生之可能。238 號房屋主結構完成 後，系爭房屋之漏水，與系爭房屋屋頂排水不良，再經兩 戶間縫隙漏水，具有關聯。㈡歸類漏水因素：A . 系爭房 屋之因素：原有屋頂之排水係在各層樓外牆加做雨遮將水 流向238 號房屋基地內，原有共同壁未做妥善之防水處理 ，屋頂未做防水處理且未導入屋頂排水管。B .238號房屋 之因素：拆除雨遮，拆除面未做防水處理，預留相鄰縫隙 ，導水流人，原有共同壁未做防水處理。綜關雙方都有過 失，過失之比例無法量化計算等語（見系爭鑑定報告第2 頁），相互吻合。易言之，系爭房屋之漏水結果，與系爭 房屋屋頂排水不良及上訴人經緯公司施作系爭工程拆除雨 遮，未妥善做防水處理，俱有關聯，上訴人上開所辯，洵 屬有據。被上訴人雖謂：系爭房屋之整體建案係上訴人經 緯公司起造，該公司違反技術成規，未施作防水過程，造 成漏水結果，又因本件損鄰侵害，造成系爭房屋漏水，則 系爭房屋漏水之前因後果均為上訴人經緯公司所致，上訴 人經緯公司主張與有過失，係權利濫用云云。但查，系爭 房屋雖係上訴人經緯公司起造，但被上訴人係於101 年12 月5 日向第三人買受取得，則自買受後，被上訴人對於系 爭房屋即有管理、使用權能，對於系爭房屋屋頂排水不良 狀況，亦應自行解決（包括向應負責任者請求），如因前 開屋頂排水不良問題未加處理，造成系爭房屋發生任何損 害，被上訴人理當自行承受損失。基此，上訴人抗辯被上 訴人與有過失，應認係依民法第217 條所定之正當權利行 使，並無權利濫用之情。 （二）又查，細繹建築師公會第一份鑑定報告、系爭補充鑑定報 告及系爭鑑定報告，可知系爭房屋漏水原因，主要係因上 訴人經緯公司拆除系爭房屋之原有雨遮，卻未修補拆除面 並加以防水處理所致。迨至238 號房屋主結構完成後，方 因系爭房屋屋頂排水不良，經兩戶間縫隙，致生漏水結果 。故本院綜合上開各情，認上訴人應負十分之八之過失責 任，被上訴人則應自負十分之二之過失責任。則依民法第 217 條規定，依前開過失比例相抵後，被上訴人得請求上 訴人連帶賠償系爭房屋所受損害金額為54萬9912元【計算 式：687,390 ×8/10＝549,912 】。 五、綜上所述，被上訴人依民法第794 條、第184 條、第185 條 規定，請求上訴人連帶賠償54萬9912元，及自起訴狀繕本送 達翌日即105 年1 月6 日（見原審104 年度司中調字第5260 號卷第120-121 頁）起至清償日止，按週年利率百分之5 計 算之利息（民法第229 條第2 項、第3 項、第233 條第1 項 、第203 條參照），為有理由，應予准許；逾此部分之請求 ，為無理由，應予駁回。從而，原審就超過上開應予准許部 分，為上訴人敗訴之判決，並為得、免假執行之宣告，自有 未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為 有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應 准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍 執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應駁回其上訴。 陸、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 柒、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第2 項， 判決如主文。 中 華 民 國 107 年 11 月 14 日 工程法庭 審判長法 官 張浴美 法 官 杭起鶴 法 官 莊嘉蕙 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 書記官 蕭怡綸 中 華 民 國 107 年 11 月 14 日