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臺灣高等法院臺中分院民事判決　106年度建上字第7號 上　訴　人 即被上訴人　鈞格營造有限公司 法定代理人　許文彥 訴訟代理人　吳皓偉律師 複代理人　　程名巧 被上訴人 即上訴人　　奕墅建設有限公司 法定代理人　賴秉宥（更名前為賴銘泉）住同上 訴訟代理人　許宏達律師 上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於民國105年10月31 日第一審判決各自提起上訴，本院於民國106年12月12日辯論終 結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回下開第二項之訴及該部分假執行之聲請，暨訴訟 費用之裁判均廢棄。 上廢棄部分，被上訴人奕墅建設有限公司應再給付上訴人鈞格營 造有限公司新臺幣壹拾捌萬壹仟伍佰伍拾陸元，及自民國一０三 年十月十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 上訴人鈞格營造有限公司其餘上訴、被上訴人奕墅建設有限公司 上訴均駁回。 本訴第一、二審訴訟費用由被上訴人奕墅建設有限公司負擔百分 之三十三，餘由上訴人鈞格營造有限公司負擔。 反訴第一、二審訴訟費用由上訴人鈞格營造有限公司負擔十分之 一，餘由被上訴人奕墅建設有限公司負擔。 本判決所命給付，於上訴人鈞格營造有限公司以新臺幣陸萬元為 被上訴人奕墅建設有限公司供擔保後，得假執行。但被上訴人奕 墅建設有限公司如以新臺幣壹拾捌萬壹仟伍佰伍拾陸元為上訴人 鈞格營造有限公司供擔保後，得免為假執行。 事實及理由 壹、本訴之主張及答辯部分： 一、上訴人即被上訴人鈞格營造有限公司（下稱上訴人）主張： ㈠、⒈上訴人於民國101年12月17日承攬被上訴人即上訴人奕墅 建設有限公司（下稱被上訴人）發包之奕墅住宅新建工程（ 下稱系爭工程），工程地點為臺中市○區○○段○○○○○○號 土地，工程總價為新臺幣（下同）1,124萬元（未稅），工 程款及營業稅款均由被上訴人支付，並簽訂工程契約書（下 稱系爭契約）。系爭工程包含一、二期工程，兩造約定於取 得使用執照後施作二期工程，惟因二期工程係違反建築法第 25條第1項前段規定之違章建築，主管機關得勒令停工並強 制拆除，被上訴人無從施作，被上訴人明知並以該客觀不能 之給付為系爭契約之標的，系爭契約自屬無效，上訴人自無 施作之義務。再上訴人於開工後即依系爭契約所附圖說施作 ，惟施作二期工程時，遭臺中市政府都市發展局（下稱都發 局）以違反建築法為由，於102年3月13日勒令停工，嗣經被 上訴人委請建築師辦理變更設計後，都發局始於102年5月16 日核准復工。嗣因主管機關要求被上訴人委請之建築師多次 修改設計圖面，致上訴人於103年6月24日始取得使用執照， 上訴人目前已完成一期工程取得使用執照（下稱系爭使用執 照），惟被上訴人尚積欠上訴人排水溝施作65,016元及申請 復工費26,000元，共計91,016元（未稅）、內外牆裝修完成 之工程款281,000元（未稅）、配合使用執照請領追加施作 圍牆之費用24,479元（未稅）、使用執照取得時應付之工程 款562,000元（未稅）、已完成工程應負之營業稅款300,825 元（上訴人已給付款項5,058,000元＋被上訴人未給付工程 款958,495元×5％＝300,825元），共計1,259,320元未給付 ，經上訴人多次催告均未給付，上訴人乃於103年9月3日再 函催被上訴人應於7日內給付，逾期將解除系爭契約及中止 系爭工程，惟被上訴人仍未給付，上訴人因而於103年9月15 日向被上訴人為解除系爭契約之意思表示並中止系爭工程。 依系爭合約第29條規定系爭契約解除後，上訴人仍得請求系 爭工程已完成部分之工程款，爰請求被上訴人給付工程款 1,259,320元。再上訴人並無逾期完工情事，被上訴人抗辯 系爭工程因可歸責於上訴人之事由逾期完工，被上訴人得主 張解除契約並請求上訴人給付逾期之違約金2,551,480元（ 詳下項被上訴人之答辯），並以上訴人應賠償之金額與上訴 人請求之前述工程款抵銷等語，並無理由。 ⒉上訴人起訴後，於103年11月4日在原審提起追加之訴，主張 系爭工程因可歸責於被上訴人之三次變更設計原因而停頓工 程共計222日（102年3月6日至同年5月16日共72日、103年1 月23日至同年6月24日共150日，合計222日），致上訴人受 有停工期間支出人事成本、行政費用及其他費用之損害，上 訴人無須證明其因債務不履行所受損害之金額，得逕依系爭 合約第26條第2項每停工一天被上訴人應補償工程總價千分 之一計算之違約金規定，請求被上訴人賠償因停工222天所 受損害2,495,280元（計算式：工程總價千分之一11240元× 停工日數222天=0000000元）。 ㈡、爰依系爭承攬契約之法律關係，請求命被上訴人應給付上訴 人3,754,600元，及其中1,259,320元自起訴狀繕本送達翌日 起、其中2,495,280元自追加起訴狀繕本送達翌日起，均至 清償日止按年息百分之5計算之利息，及供擔保准為假執行 宣告之判決。（原審判決認被上訴人應給付上訴人工程款 929,081元本息【包含排水溝施作費55,982元、申請復工費 26,000元、取得使用執照時應給付工程款562,000元、營業 稅285,099元，合計929,081元】，於准被上訴人主張以上訴 人逾期取得使用執照219日應給付之違約金30萬元抵銷後， 判決上訴人應給付629,081元本息，並駁回上訴人其餘之訴 ，上訴人就敗訴部分提起上訴）。 二、被上訴人之答辯： ㈠、系爭工程於102年1月15日開工，依系爭契約第4條規定上訴 人應於開工後8個月內完工取得使用執照，惟因102年3月13 日主管機關以未按圖施工為由勒令上訴人停工，至同年5月 16日復工止計停工64日（102年3月13日起至102年5月16日止 ），扣除上開64日之後，上訴人應於103年11月19日之前完 工並取得使用執照，鉅上訴人遲至103年7月4日始領取使用 執照，共逾期完工227日。嗣上訴人竟於同年9月3日寄發存 證信函以二期工程屬違章建築其無施作義務，及被上訴人遲 延給付積欠之工程款顯已無力支付為由，限期給付，逾期將 中止工程並解除系爭合約等語，惟被上訴人並無財產顯行減 少難為對待給付情形，上訴人據以為不安抗辯拒絕施工並解 除系爭契約顯無理由，再本件經被上訴人函催上訴人應繼續 履行二期契約（包含一期工程應完工部分），遭上訴人拒絕 ，被上訴人乃於103年9月19日發函向上訴人為解除系爭契約 之表示。本件上訴人拒不履約且逾期完工，造成被上訴人嚴 重損害，上訴人請求被上訴人給付工程款及停工期間之損害 ，均無理由。 ㈡、況上訴人主張之各項工程款亦有下述不應准許之理由： ⒈排水溝施作費65,016元、申請復工費26,000元，合計91,016 元部分：依102年7月12之工程追加單記載（見原審卷一第 127頁），排水溝施作費用區分為A、B兩戶各為55,982元、 9,034元，且該工程追加單並未經被上訴人簽名承認，上訴 人請求被上訴人給付，並無理由。至於申請復工費26,000元 係上訴人圖施工之方便，未於取得使用執照後才施工，致遭 勒令停工，經上訴人拆除違法施工部分後始獲准復工，申請 復工費係因上訴人過失所生，不應由被上訴人負擔。 ⒉內外牆裝修完成之工程款：系爭契約一期並無此筆工程款之 約定，況依營建付款比例表所示，此部分為二期工程，上訴 人既拒絕施作二期工程，要求被上訴人給付二期工程款，自 無理由。 ⒊配合領取使用執照追加施作圍牆費用：系爭工程一期工程本 有圍牆之設計，且於系爭契約附件「工程預算明細表」之「 其他工程」第2項列有「配合使照申請工程費42,000元」 ，足認本件工程款係包含請領使用執照所需之全部費用，且 無須變更設計增建圍牆。本件係因上訴人先行施工二期工程 ，致遭勒令停工，與上開一期工程之圍牆無關，上訴人請求 被上訴人給付此部分，自無理由。 ⒋使用執照取得時應給付之工程款：此部分被上訴人無意見。 ⒌營業稅款：本件上訴人並未依規定就每期應收價款開立統一 發票，縱曾開立工程總額發票，亦因與加值型及非加值型營 業稅法第32條第1項規定不符，致被上訴人無法持以申報營 業稅而退還上訴人。上訴人就系爭工程款既未開立發票，自 無需繳納營業稅，且上訴人亦未證明其已繳納，被上訴人自 無給付營業稅之義務。⒍被上訴人請求停工之損失：本件因 上訴人發現現場情事變更無法按圖面施工時，並未先與建築 師及被上訴人商議變更設計，即逕行變更圖面設計而為施工 ，致主管機關查驗時發現圖面與實際不符，要求建築師變更 設計，被上訴人乃申請變更設計，此延誤停工係可歸責於上 訴人，上訴人請求被上訴人賠償因停工所受之損害，自無理 由。 ㈡、再縱依系爭契約規定，被上訴人應於取得系爭使用執照時給 付上訴人工程款562,000元，惟因上訴人逾期完工227日且拒 不履約，造成被上訴人嚴重損失，上訴人拒不履約部分包含 部分一期工程（一期工程中之門窗框、防水工程、地坪裝修 、交屋驗收等項目未完成）、二期工程（二期工程之內外牆 打底及裝修、地坪整修交屋等項目未完成），未完成工程一 期工程部分占百分之65，二期工程部分占百分之35，因上訴 人拒不履約，被上訴人須另行雇工施作，所產生高於系爭契 約費用之差額亦為被上訴人之損害，被上訴人得逕依系爭契 約第26條第1項、第28條規定，於解除契約後請求上訴人賠 償違約金2,551,480元（計算式：11240元×227天=0000000 元）。再目前國內外經濟景氣不佳，銀行存放款利率常在百 分之2以下，被上訴人依系爭契約規定之千分之1計算違約金 ，並無過高情形，況系爭建物坐落在觀光客聚集之夜市，附 近有學校及商圈，地段繁榮地點甚佳，附近套房每月租金高 達9,000元左右，上訴人逾期227天約7個半月計算，租金損 失即達472,500元，上開違約金即無不妥，不應酌減。並主 張以前開上訴人應賠償之違約金2,551,480元與被上訴人應 給付之工程款562,000元抵銷（以本件起訴狀繕本之送達為 抵銷之意思表示），抵銷後，上訴人尚應給付被上訴人 1,989,480元（計算式：0000000-000000= 0000000），是上 訴人本件請求，並無理由等語，資為抗辯。 貳、反訴之主張及答辯部分： 一、被上訴人提起反訴主張： ㈠、⒈上訴人應給付逾期完工之違約金2,551,480元：上訴人逾 期取得系爭使用執照，應依系爭契約第26條規定賠償被上訴 人違約金2,551,480元（詳本訴答辯陳述），上開違約金屬 於賠償總額預定性之違約金，上訴人不於適當時期履行債務 時，被上訴人人無須證明所受損害及損害金額即得請求債務 人給付。⒉上訴人應給付因其拒絕履約，致被上訴人須另行 雇工施作未完成之一期工程，造成工程款價差損害6,241636 元：系爭契約之二期工程，除包含違建部分外，尚有一期合 法興建部分之門窗框、防水、地坪裝修、交屋驗收等項目， 此即系爭契約附件「營建付款比例表」所載之內外牆打底完 成（二期）、內外牆裝修完成（二期）、地坪整修完成、交 屋完成（驗收後請款二期）等項目，經被上訴人於103年9月 9日以存證信函催告履約，再於106年4月24日在原審以民事 答辯3狀催告應於送達後4個月內完成二期工程中之一期工程 部分，上訴人逾期仍未完成，被上訴人自得依民法第497條 規定委託第三人完成，惟因上訴人設置鐵皮圍籬阻止被上訴 人施工，依民法第101條第1項規定視為條件成就，被上訴人 即得請求上訴人賠償損害。本件經被上訴人委請訴外人遠甫 工程行就二期中未完成之一期工程另行雇工施作費用估價結 果合計為7,702,836元，以一期未完成工程占全部未完工程 比例為65%（二期未完成工程占未完成工程比例為35%）、及 內外牆打底及裝修完成、地坪整修完成、交屋完成等四個項 目依系爭契約附件營建付款比例表所示各期工程款為562,00 0元之65%等標準計算，該部分之原工程款應為1,461,200元 （計算式：562000×4×65%=0000000），二者差額為6,241, 636元（計算式：0000000-0000000=0000000）即為被上訴人 所受損害。綜上被上訴人所受損害，提起反訴，請求上訴人 賠償其中之300萬元。 ㈡、系爭工程坐落之臺中市○區○○段○○○○○○號土地（下稱系 爭土地）為被上訴人所有，一期工程既已完成取得使用執照 ，系爭契約亦經被上訴人解除，上訴人為施作一期工程所設 置之如附圖所示鐵皮圍籬（占用面積及範圍如附圖所示，下 稱系爭圍籬）已因目的完成而無繼續存在之必要，況系爭圍 籬占用系爭土地及臺中市○○○○○○段00000地號土地， 妨害被上訴人所有權之行使，被上訴人自得本於民法第767 條規定，提起反訴請求上訴人拆除。 ㈢、綜上，爰請求：⒈原判決反訴不利於被上訴人部分廢棄。⒉ 上廢棄部分，上訴人應給付被上訴人300萬元，及自反訴聲 明變更二狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計 算之利息。⒊上訴人應將坐落臺中市○區○○段○○○○○○號 土地上如附圖a所示鐵皮圍籬，面積2.30平方公尺及同段84 -30地號土地上如附圖b所示鐵皮圍籬，面積2.80平方公尺全 部拆除。⑶願供擔保，請准宣告假執行。 二、上訴人就反訴部分之答辯： ㈠、被上訴人請求逾期違約金、二期未施作工程之工程款價差並 無理由： ⒈被上訴人請求逾期違約金部分：上訴人依約施作系爭工程， 並無逾期完成情事，系爭工程前後經三次變更設計，始取得 使用執照，第一次變更設計，係因一期工程為封閉式住宅， 如於一期工程完成並取得使用執照後，無法施作二期工程， 被上訴人指示上訴人同時施做一期、二期工程，嗣因經界糾 紛遭檢舉，臺中市政府都發局以二期為違章建築及未按圖施 工為由，於102年3月13日勒令停工，致上訴人須委託築師張 榮峰將基礎部分退縮，辦理第一次變更設計後，都發局於 102年5月16日核准復工，自102年3月6日起至102年5月16日 止，共計停工72日，屬可歸責於被上訴人，另因遭勒令停工 ，致須辦理第二、三次變更設計，亦均係可歸責於被上訴人 之原因所致，被上訴人自不得請求上訴人給付違約金。 ⒉被上訴人請求二期未施作工程之工程款價差，亦無理由： ⑴被上訴人此部分請求並無理由，縱認其主張上訴人拒絕施 作之事實為真，惟被上訴人既於103年間即已發現，遲至 104年4月24日始依民法第497條規定請求給付工程款價差 ，亦已罹於民法第514條第1項規定之1年時效期間而不得 行使。 ⑵退步言，縱認被上訴人之請求權未罹於時效而消滅，亦因 有前述二期工程部分之契約無效情事，上訴人並無依約施 作一期剩餘工程之義務，況被上訴人所指二期工程中屬於 一期工程部分，均係於二期工程完成後始再行施作部分， 與二期工程具有關連性，二期工程既屬無效，上訴人即無 再施作此部分工程。再退步言，縱仍認一期剩餘工程仍屬 有效，上訴人應予施作，惟因上訴人依系爭契約第27條約 定以存證信催告被上訴人給付積欠之工程款後，被上訴人 仍拒不給付，顯已無能力給付，上訴人已依系爭契約第29 條第3、4款約定解除系爭契約，自屬合法，而無施作該工 程之義務。末縱認上訴人不得解除契約，惟被上訴人仍有 給付二期工程中之一期工程剩餘工程項目工程款之義務， 被，惟經上訴人以請款單請求給付工程款，及以103年9月 3日存證信函催告給付工程款後，仍拒不給付，上訴人除 得依系爭契約第27條第2項約定於被上訴人給付工程款之 前中止工程之施作外，亦得依民法第265條規定，於被上 訴人未為給付或提出擔保之前，拒絕施作。 ⑶再民法第497條規定所謂使第三人完成工作之費用，應限 於上訴人已得向被上訴人請領報酬之範圍，始符合該條規 定之立法意旨，上開工程業經上訴人依系爭契約第27條第 2項約定中止施作，若由上訴人負擔未施作一期工程剩餘 部分之工程費，豈非被上訴人無須負擔應給付之報酬，又 可享受工程之結果，顯失公平，被上訴人之請求與民法第 497條規定不符，並不足採，況被上訴人提出之估價單除 有估價過高情形外，實際上被上訴人亦未支付該工程款， 被上訴人預先請求上訴人給付，亦與前開法條規定不符， 不應准許。 ㈢、被上訴人請求拆除系爭圍籬部分：系爭圍籬並非被上訴人借 用或供給之器材，該圍籬係因兩造工程款尚未結算，為暫時 保存系爭建物之現狀，俾免損壞及衍生工程糾紛，並維護工 地安全，以防他人進入而造成工安事件，因而未予拆除，具 有正當理由，被上訴人請求拆除之，並無理由。 叄、法院之判斷： 甲、本訴部分： 一、上訴人承攬被上訴人發包之系爭工程，兩造簽訂系爭契約， 約定工程包含一、二期工程，工程總價為1,124萬元（未稅 ），於取得使用執照後施作二期工程，惟上訴人於取得系爭 使用執照前先行施作二期工程時，因二期工程為違章建築， 於102年3月13日經臺中市政府都市發展局以違反建築法為由 勒令停工，至102年5月16日始核准復工，於103年6月24日取 得系爭使用執照，業據上訴人提出工程合約、臺中市政府都 發局102年3月13日中市都工字第0000000000號函各1份附在 原審卷為證（見原審卷一第8-27頁），且為被上訴人所不爭 執，再兩造在本院已不爭執二期工程契約係無效之事實（兩 見本院卷一第70頁106年3月27日準備程序筆錄），堪信上訴 人上開主張為真實。至於被上訴人主張被上訴人應給付積欠 之工程款1,259,320元、賠償因可歸責於被上訴人之停工222 天之損害2,495,280元，則為被上訴人否認，辯稱上訴人逾 期完工應賠償違約金2,551480元，並主張以之與上訴人請求 工程款中之562,000元抵銷，抵銷後上訴人無須給付工程款 等語，資為抗辯，是本訴部分之爭點為：㈠上訴人請求被上 訴人給付工程款，是否有理由？㈡被上訴人主張抵銷，是否 有理由？ 二、經查： ㈠、二期工程契約無效，上訴人無施作之義務：兩造既就二期工 程契約無效一節不再爭執，詳如前述，上訴人自無再依二期 契約施作工程之義務，惟一期工程仍屬有效，併予敍明。 ㈡、兩造以存證信函向他造為解除契約之意思表示均不生效力： 經查，上訴人以被上訴人未給付工程款為由發函解除系爭契 約，被上訴人則以催告上訴人履行二期工程遭拒為由，發函 解除系爭契約，固為兩造所不爭執，並有存證信函影本等件 附在原審卷為證（見原審卷一第32-48頁、第88、89頁）， 堪信為真。惟查，依系爭契約第29條第4項約定上訴人得解 除系爭契約之要件為：「甲方（按指被上訴人）顯無能力支 付工程款時」時，有系爭契約影本在原審卷為證（見原審卷 一第13頁），足認於被上訴人無能力給付工程款時，上訴人 始得依該條約定解除系爭契約，本件被上訴人已否認其無能 力支付工程款，上訴人自應就被上訴人有符合該項約定無能 力支付工程款之事實負舉證責任，惟上訴人迄未能舉證證明 被上訴人有符合上開解除要件之事實，是上訴人僅以被上訴 人未給付工程款為由解除系爭契約，自不符合上開約定，其 解除不生效力。再查，依系爭契約第28條第1項第1、2款約 定，被上訴人得解除契約之要件為：「⑴乙方（按指上訴人 ，下同）違背本契約有重大過失者。⑵乙方工作能力薄弱， 任意停止工作，或作輟無常，進行遲滯有事實者，甲方認為 不能如期竣工時。」一節，有系爭契約影本在原審卷為證（ 見原審卷一第12頁），被上訴人以上訴人拒不履行包含部分 一期工程在內之二期工程，經其催告限期履行仍遭拒絕，因 而於103年9月19日以存證信函向上訴人為解除系爭契約之表 示，固有前述存證信函在原審卷為證（見原審卷一第88、89 頁），惟上訴人係因取得系爭使用執照之前先行施工二期工 程部分，遭勒令停工致停止施工，且因被上訴人就其已施作 之一期工程款亦有積欠未給付，經上訴人催告限期給付仍未 給付等情，均詳前述，及參以一期未施工部分之剩餘工程因 與二期工程相關連，在二期工程施工前並無法施工等情，難 認上訴人有符合前開第28條第1項規定被上訴人得解除契約 之情形，被上訴人以上訴人經催告履約仍拒不履行為由解除 系爭契約，同屬無據。此外，兩造復未舉證證明其另有解除 系爭契約之合法權利，兩造之解除自均不生解除之效力。 ㈢、上訴人請求被上訴人給付工程款有無理由： ⒈上訴人請求排水溝施作費用65,016元、申請復工費26,000元 ：被上訴人抗辯依102年7月12之工程追加單記載（見原審卷 一第127頁），排水溝施作費用區分為A、B兩戶各為55,982 元、9,034元，且該工程追加單並未經被上訴人簽名承認， 上訴人請求被上訴人給付，並無理由。至於申請復工費部分 26,000元係上訴人圖施工之方便，未於取得使用執照後才施 工，致遭勒令停工，經上訴人拆除違法施工部分後始獲准復 工，申請復工費係因上訴人過失所生，不應由被上訴人負擔 等語。經查，上開工程追加單係分別記載A、B兩戶之水溝施 作費用，A戶為55,982元，B戶為9,034元，而申請復工費用 則記載為26,000元，並未區分A、B戶之費用（該單據下方雖 記載土壤清除費用56,000元，並區分A、B戶分擔部分金額， 惟該部分金額係申請復工費用以外金額，並不在上訴人請求 範圍），因此上訴人得請求之費用為81,982元（55982+26 000=81982），應予准許，逾此金額之請求，則屬無據，不 應准許。被上訴人雖抗辯兩造曾有各負擔半數之約定，並已 付清半數之費用，惟此為上訴人所否認，且被上訴人並未舉 證以實其說，應認被上訴人之抗辯不可採信。被上訴人另抗 辯申請復工費用係因可歸責於上訴人而產生，不應由被上訴 人負擔等語，惟系爭工程停工原因係因二期工程為違建，上 訴人於取得使用執照之前即施作部分二期工程，遭人檢舉， 因而被勒令停工，參以證人即曾擔任鈞格公司在系爭工地之 工地主任李東修在在原審證稱：因為四邊都是鄰居，所以為 了降低之後的困難度，所以二期和一期合併施作，上訴人知 道二期和一期合併施作等語（見原審卷一第274頁），本院 證稱略以：伊之前在上訴人公司任職，在系爭工地擔任系爭 工地主任，已離職三、四年，被上訴人公司知道也同意在一 期興建時一併施作二期工程，上訴人都是按圖施作，圖面上 就顯示要先作二期基礎（按指圍牆期礎，下同），因為基礎 在房屋的後面，如果在剛開始未蓋好時先做起來會比較簡單 ，一期工程施作完再做比較困難，而且費用比較高，時間也 比較長等語（見本院卷一第184頁正反面），經詢問以施作 二期時是否有告知奕墅公司要一併施作、請領使用執照時主 管機關發現已施作二期基礎部分應如何處理時，答稱：「因 為估價單就已經決定如何施工，所以就以二期期礎先施作方 式來估價」、「所以當初上面有鋪設草皮來掩蓋，此部分也 有在估價裡面」等語（見本院卷一第188頁正反面），再經 詢問以本件有被勒令停工時，答稱：「我們是隱密施作，但 是鄰房還是都會看得見，當初是鄰房排水排到那塊空地，後 面建築物的鄰房是違建在污水池上方，所以他們的污水池幾 乎沒有做維護及抽取廢水，溢出來到空地。我們挖下去才發 現臭氣湧上來，過年時鄰房的兒子從北部回來，他也是營造 業，就發現我們做的部分（按指二期基礎部分），就去檢舉 」等語（見本院卷一第189頁），綜上所述，在取得使用執 照之前先施作二期基礎既為被上訴人所知悉及同意，上訴人 並無可歸責之處，是系爭工程因而遭勒工停工，及再申請復 工所支出之復工申請費，自屬不可歸責於上訴人，被上訴人 辯稱復工費係因可歸責於上訴人而支出，上訴人不得請求被 上訴人給付等語，自無可採。 ⒉上訴人請求內外牆裝修費用281,000元部分：上訴人主張兩 於系爭契約之「營建付款比例表」係載明：內外牆打底完成 （一期）之工程款562,000元，並將一、二期內外牆裝修完 成之工程款合併為562,000元，並記載為內外牆裝修完成（ 二期）工程款562,000元，惟一、二期之內外牆裝修完成之 工程款應各為一半即281,000元，上訴人已將一期之內外牆 裝修完成，否則無法取得使用執照，亦已向被上訴人請款， 爰依系爭契約第23條、民法第505條第1項規定，請求被上訴 人給付一期工程內外牆裝修費用281,000元，並提出請款單 、一期內外牆裝修完成之現場照片附在原審卷為證（見原審 卷一第24、29、128頁），惟為被上訴人所否認，辯稱系爭 契約並無約定「內外牆裝修完成一期工程款281,000元」項 目，且依「營建付款比例表」所示（見原審卷一第24頁）所 示，係於上訴人完成二期工程之「內外牆裝修完成（含防水 工程及施工架拆除）」之後，被上訴人始有付款之義務，上 訴人既拒絕施作二期工程，竟要求給付二期工程款，自無理 由等語。經查，依上訴人於原審提出之申請建照圖所示，系 爭建物確有設計牆面施作二丁掛、抿石子、石材等裝修面材 一節，有系爭建物申請建照之圖面附在原審卷為證（見原審 卷一第146頁，同卷第147、148頁則為申請使用執照之竣工 圖），再一期係合法建物，二期係違法增建一節，業如前述 ，是上開申請建照圖面自係指一期建物部分，確實有牆面裝 修之項目，再系爭建物之外牆牆面確實已裝修完畢，有上訴 人在原審提出之建物照片3張為證（見原審卷一第128頁）， 被上訴人提出之系爭建物之照片亦可看出外牆牆面有施作裝 修面材之事實（見原審卷一第106、107頁），堪信上訴人確 實已施作照片所示之外牆部分裝修工程。惟被上訴人一再抗 辯上訴人就一期工程部分尚有「門窗框完成、防水工程、地 坪裝修完成、交屋驗收」、「一期合法建築部分後方無壁面 、欄杆、且建築內部空空如也，無照明設備、門扇、窗戶、 樓梯無欄杆、壁面無磁磚貼附、整體屬於粗坯」等剩餘工程 未完成等語（見本院卷二第43頁反面），上訴人請求給付工 程款並無理由等語。上訴人就上開一期剩餘工程未完成一節 並不爭執，僅抗辯系爭契約約定該部分工程係於二期工程完 成後始行施作，二者間具有關聯性，兩造在本院既就二期工 程之約定無效一節不再爭執，上訴人已無施作二期工程及上 開一期剩餘工程之義務（見本院卷二第68頁），參以系爭建 物外牆磁磚、大理石裝飾等已完成，惟內部尚未做細部裝潢 及裝修一節，業經原審於105年4月1日會同兩造勘驗明確， 有勘驗筆錄及照片附在原審卷為證（見原審卷一第75-81頁 ），另有上訴人在本院提出之系爭建物現況照片為佐（見本 院卷一第140頁），至於被上訴人抗辯防水工程未完成部分 ，惟未舉證證明，本院審酌本件外牆裝修工程既已完成，且 被上訴人在本院亦不爭執外牆牆面裝修已完成（見本院106 年11月13日準備程序筆錄），被上訴人亦未能舉證證明防水 工程未施作，應認外牆裝修工程既已完工，其中之防水工程 亦已完成，被上訴人上開抗辯，並不可採。至於內牆裝修部 分並未完成，已詳前述勘驗筆錄，堪認一期工程內牆裝修等 工程實際上並未施工完成。再本件鷹架業已拆除一節，為兩 造所不爭（見本院卷二第97頁正反面），堪信為真。縱上， 參以前述營建付款比例表（見原審卷一第24頁）關於「內外 牆裝修完成（二期）562,000元」備註欄業已載明：「含防 水工程及施工架拆除」等語，審酌上訴人既已完成外牆裝修 完成（含防水工程），並已將施工架拆除，其餘部分未裝修 完成應係兩造業已發生糾紛之故，若不允許上訴人就已完成 部分進度依上開營建付款比例表所載請求工程款，對上訴人 自不公允。本院綜合審酌上訴人完成「內外牆裝修完成」（ 含防水工程及施工架拆除）應包含一期內外牆裝修完成、二 期內外牆裝修完成四個部分，本件上訴人完成其中之一期外 牆裝修完成（含防水工程）並拆除施工架，及考量被上訴人 自陳上訴人未完成內牆裝修工程，至多僅完成百分之二十五 工程，因為二期有六層樓等語（見本院卷二第98頁反面）等 情審究，認上訴人請求內外牆裝修工程款於百分之二十五部 分即140,500元範圍內為有理由（計算式：562000÷4=14050 0），逾此金額之請求為無理由，不應准許。至於上訴人雖 在本院提出上證九工程預算明細表（見本院卷二第102頁） 證明其已完成一期內外牆裝修工程及該部分之工程款已逾 281,000元，惟上開工程預算明細表僅為工程之預算表明細 表，不能為該明細表內之工程項目業經上訴人完成，自無法 據為有利上訴人之證據，併予敍明。另被上訴人抗辯本件因 建築面寬縮小，故外牆裝修數量亦應減少等語，惟經上訴人 主張本件工程款之給付並非以實做數量為核發工程款之標準 ，而係依上開比例表來支付工程款，故數量如何並不影響應 給付之工程款金額，何況面寬減少因此減少之石材或二丁掛 數量很小僅為20平方公尺，在容許誤差範圍之內，亦不影響 被上訴人應支付工程款之金額等語。按本件兩造確係依約定 之上開比例表來支付工程，有上開比例表可證，本院因而依 上訴人就內外牆裝修完成之比例來審究被上訴人該期應給付 工程款之比例，核尚屬公平，是面寬增減並不影響被上訴人 應依該比例表記載給付工程款之義務，被上訴人此部分抗辯 不足為採，併予敍明。 ⒊上訴人請求配合使用執照請領追加施作圍牆費用24,479元部 分： ⑴上訴人在取得使用執照之前先行施作二期圍牆基礎部分， 遭人檢舉經勒令停工，此為不可歸責於上訴人之事由，已 詳前述，再經勒停工之後就申請變更設計變成合法，就是 以作圍牆的方法來變更設計，在申請使用執照之前實際上 有施作圍牆等情，業經系爭工程建築師張榮峰在原審、本 院結證屬實（見原審卷一第276頁反面、本院卷一第143反 面、第144、145頁），並有101府授都建建字第00000號臺 中市政府都市發展局第01次變更設計備註附表影本、施作 圍牆之照片等件在原審卷為證（見本院卷一第95、96、97 頁），再參以證人賴瑞榕在本院結證稱略以：伊係在請領 系爭使用執照時到上訴人公司報到，擔任系爭工程之工地 主任，系爭圍牆之施作上訴人知道且有同意，因颱風過後 圍牆損壞影響其他的住戶，住戶會抗議，所以將之拆除， 拆除時上訴人公司知道，變更設計都是建築師在辦理，伊 在現場核對，建築師會通知業主才有辦法辦理，因為業主 了解再簽名用印，才能辦理（見本院卷一第181頁正反面 ），變更設計都是由建築師事務所決定，一定要告訴業主 ，建築師應該會告知上訴人公司拆除圍牆之事等語（見見 本院卷一第182頁），證人即系爭工地前工地主任李東修 （賴瑞榕之前之工地主任）在本院結證稱略以：上訴人公 司的人常常去工地，我們的工程進度他們大致上是知道的 ，當時與鄰房有很多問題，上訴人公司也常常出面處理， 進度他們都很清楚，業主會到現場來看，..因為變更設計 是工程很大的部分，需要蓋的章建築師與業主都需要蓋章 ，所以有變更設計業主一定知道（見本院卷一第184頁反 面、第185頁），上證三（本院卷一第96頁）照片就是系 爭圍牆（見本院卷一第185頁反面），上開圍牆於領取使 用執照後已拆除，已無圍牆一節，為兩造所不爭執（見本 院卷一第148頁正反面），上開圍牆既因不可歸責於上訴 人之原因遭勒令停工後，為請領使用執照，由建築師事務 所以變更設計施作圍牆之方式申請使用執照，及因颱風損 壞始拆除圍牆，之後亦已順利領取系爭使用執照，是此部 分費用24,479元自應由被上訴人負擔，被上訴人否認其有 負擔圍牆費用，並在本院一度抗辯領取使用執照之後已無 拆除圍牆必要，上訴人自行拆除圍牆致其受有損害，上訴 人應負損害賠償責任，並主張與上訴人請求抵銷等語（見 本院卷一第147頁反面），惟並未就抵銷之理由及金額具 體陳述，應認此部分抗辯及主張並無理由，是上訴人主張 此部分費用應由被上訴人負擔，自屬有據，應予准許。 ⑵再原審就其上訴人勝訴部分，業已詳述理由於判決中，並 駁回准許以外之其餘請求，關於上開圍牆費用之請求雖未 據原審判決詳予記載，惟原審判決於上訴人本訴請求事實 部分既已載明此部分請求金額，並在理由敍明除應准許部 分外，其餘請求均駁回，判決主文亦已諭知將准許部分金 額以外之請求予以駁回，是此部分仍應認業經原審判決， 且包含在上訴人提起上訴人之範圍內，被上訴人抗辯此部 分未經原審判決，自無可採，併予敍明。 ⒋上訴人請求給付領取使用執照後應給付之工程款562,000元 部分：上訴人主張依系爭合約書營建付款比例表所載（見原 審卷一124頁），於一期工程完成取得使用執照後，被上訴 人應給付工程款562,000元（未稅），被上訴人尚未給付一 節，為被上訴人所自認不爭執（原審卷一第55頁反面），僅 抗辯係如上訴人要解除契約，應將一、二期工程款一起結算 ，始能釐清應給付而未付之一期工程款，並主張與違約金抵 銷等語。經查，上訴人已領取系爭使用執照一節，為兩造所 不爭，堪信為真，上訴人依營建付款比例表記載請求被上訴 人給付工程款562,000元，核屬有據，應予准許。被上訴人 抗辯一、二期一起結算，始能釐清應給付金額，核與上開營 建付款比例表記載不符，被上訴人之抗辯顯屬無據。綜合上 開1、2、3、4項所述，上訴人得請求被上訴人給付之工程款 金額共為808,961元（計算式：81982+140500+24479+562000 =808961）。 ⒌上訴人請求被上訴人給付營業稅300,825元部分：又上訴人 主張已完成工程總金額之營業稅5%應由被上訴人給付，其中 上訴人依約已給付工程款5,058,000元，尚未給付之工程款 808,961元，惟被上訴人並未給付5%營業稅。經查，系爭契 約書附加條款第4款約定：「本案發票開立金額以不超出工 程總價50%，以稅金外加5%支付」等語（見原審卷一第14頁 即系爭契約第6頁附加條款第4款），足認上訴人主張營業稅 5%由被上訴人負擔一節為真。再依前述，被上訴人尚未給付 應給付上訴人之工程款合計為808,961元，加計被上訴人已 給付之工程款5,058,000元為5,866,961元（計算式：808961 +0000000=0000000），以應給付5%之營業稅計算後，合計被 上訴人應給付之營業稅為293,348元（計算式：0000000×5% =293348，元以下四捨五入）。上訴人請求被上訴人給付營 業稅300,825元，於293,348元範圍內為有理由，應予准許， 逾此部分之請求為無理由，應予駁回。 ⒍綜上，上訴人得請求被上訴人給付一期工程尚未給付之工程 款合計為1,102,309元（計算式：808961+293348=0000000） ，逾此部分之請求為無理由，不應准許。 ㈣、被上訴人主張以上訴人應賠償之逾期違約金2,551,480元抵 銷部分： ⒈按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之 賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履 行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外 ，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生 損害之賠償總額，民法第250條第2項定有明文。該所稱賠償 總額，不以自始預定其總額為限，得依一定之計算方式予以 確定者，亦屬之。又違約金之違約金額過高者，不論係懲罰 性或損害賠償總額預定性質之違約金，法院均得依民法第 252條規定，予以酌減至相當之數額（最高法院103年度台上 字第2527號判決參照）。按當事人間約定之違約金性質究屬 何者？應依當事人之意思定之，如無從依當事人之意思認定 違約金之種類時，自應依上開規定，視為賠償額預定性違約 金（最高法院103年度台上字第367號判決參照）。經查，系 爭契約第26條約定：「由於乙方（按指上訴人，下同）之責 任未能按第四條規定期限內完工，每過期一天須扣除工程總 價千分之一」、「由於甲方（按指被上訴人，下同）之責任 ，工程停頓或無法進行，致乙方遭受損失，每停工一天應由 甲方補償乙方工程總價千分之一（不含二次工程施工部份） 」（見原審卷一第12頁）。而上訴人已逾約定之期限始取得 一期工程之使用執照，此為兩造所不爭執，被上訴人自得依 系爭合約書第26條第1項請求上訴人給付違約金甚明。又上 開約定並未載明上訴人違約時，被上訴人除得請求支付違約 金外，得請求履行債務並賠償因遲延而生之損害，依上開最 高法院判決意旨，系爭合約書第26條關於違約金之約定應係 損害賠償總額預定性質之違約金。惟被上訴人係以一、二期 工程款總價11,240,000元作為計算基準，然二期工程係以不 能之給付為契約之標的而屬無效，上訴人自無履行之義務， 已如前述，因而於計算逾期違約金時自不得將一、二期工程 款合併計算，而應僅以一期工程款作為計算基準，始符法制 ，再依前述，被上訴人應給付上訴人一期工程款之金額為 5,866,961元（未給付之808961+已給付之0000000=0000000 ），本件違約金之計算即應以此金額為計算基準。 ⒉次按依契約自由原則，當事人雖可自由約定違約金之高低， 但如固執此一原則，有時對債務人或其他債權人未免保護不 週。蓋於訂約之際，債權人所要求之違約金，往往過高，債 務人為求得契約之成立並表履行之決心，不得不予忍受，致 被債權人利用而巧取利益，故民法第252條規定，約定之違 約金過高者，法院得減至相當數額。而所謂違約金，以確保 契約之履行為目的，當事人約定債務人不履行債務時，應支 付之金錢。故違約金本應推定為損害賠償之預約，約定之數 額如與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受 損失為標準予以核減至相當數額，是否相當仍須依一般客觀 事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準 （最高法院19年上字第1554號、49年台上字第807號判例參 照）。 ⒊依系爭合約書第4條約定，本件開工日期為102年1月15日， 上訴人應於開工後8個月內完工取得使用執照，即應於102年 9月14日取得使用執照，上訴人至103年6月24日始取得使用 執照，已遲延283天。惟臺中市政府於102年3月13日以上訴 人於法定空地埋設管線及灌漿為由發函勒令停工（本院卷一 第27頁），於102年5月16日核准復工，停工天數計64日（3 月計18日、4月計30日、5月計16日），被上訴人雖抗辯並未 指示上訴人就二期工程先行施工，惟系爭合約書第四條並未 約定二期工程之施工日期，僅約定「通知二次工程施工後8 個月內完成」，而一、二期工程既有關聯性，二期工程之樓 層數復較一期高一個樓層（本院卷一第24頁營建付款比例表 ），如於一期工程全部完成後始進行二期工程之基礎工程， 則重型機具恐無法順利進入二期工程工地，此觀諸上開營建 付款比例表並未就二期基礎工程另為付款比例之約定，即可 知悉兩造就一、二期工程之基礎工程應係同時或先後為之， 但最遲在一期工程之一樓頂板完成前即應施作完成應有約定 ，否則二期工程將無法進行。因此，上訴人於施作一期工程 期間，就二期之基礎工程部分即於法定空地埋設管線及灌漿 ，應係兩造合意之約定，嗣因與鄰地排水溝及界址發生糾紛 ，致經人檢舉而遭主管機關發覺並勒令停工，此停工期間自 屬不可歸責於上訴人之事由所致，自不得計入上訴人遲延期 間，而應予扣除。 ⒋次查，依建築法第39條規定，起造人負有按圖施工及於變更 設計時提出變更申請之責，惟起造人或不具建築專業技術， 而將建築工程發包與營造業負責興建時，起造人雖未免除依 建築法所負責任及申報義務，惟依同法第87條規定，承造人 亦有按圖施工之義務。又依系爭合約書第7、15、16條分別 約定圖面與施工說明書不符，圖說與實際不符，工程變更時 等情事時，工期之延長應由兩造協議以書面訂之，而第18條 則約定因甲方（按即被上訴人）之原因所生延誤，得延長工 期。次查，系爭工程歷經3次變更設計，其中第1次變更設計 係因施做二期工程遭勒令停工，此部分因非可歸責於上訴人 之原因所致，故工期應扣除停工期間，已如上述。而依證人 張榮峰即建築師到庭證稱：「（建物本身的面寬、結構，有 辦理幾次變更？）一開始在上訴人放樣完成時，水溝有爭執 時，我發現建物的面寬有縮小，我有告知鈞格營造的負責人 說因為面寬縮小，依照台中市的自治規則要辦理變更設計， 但負責人說以後再處理，這個可以到聲請使用執照時再併案 辦理」、「（鈞格在興建時，是否就沒有照圖施工？）是」 、「（房屋何時竣工？）我們事務所在103年1月21日出竣工 圖，給原告辦理使用執照的掛號，鈞格本來要去聲請執照， 因為面寬縮小，需要辦理變更設計，所以我們就配合辦理變 更設計。中間因為有用印的問題，直到2月27日鈞格將文件 給我們，由我們到台中市建築師公會掛號，建築師要辦理變 更設計都要先經過公會，掛號後，在3月5日由市政府審查， 文件到4月12日都在市政府，直到4月23日市政府才開出意見 書，整個變更設計是在5月8日核准」、「（5月8日後是否使 用執照就下來？）沒有，只是完成變更設計而已。之後就由 鈞格營造去辦理使用執照」、「（使用執照下來前，有無再 辦理變更？）因為現場還有一些尺寸不符的問題，所以就合 併使用執照的聲請一起變更」、「（有無跟上訴人的法定代 理人說建物面寬縮小的問題？）102年3、4月左右，告知的 方式和地點我不記得了，我有告訴上訴人的法定代理人建物 面寬縮小，是否應該先辦理變更設計，他的回答就是我剛才 說的，他說等到聲請使用執照的時候一併辦理。」、「（本 件工程如果需要辦理變更設計，應該由誰負責？）起造人、 承造人、監造人都必須要共同辦理這件事」、「（市政府審 核過程中，有無再修改設計圖？）有，是市政府的承辦人員 要求修改設計。修改幾次已經不記得了。至於為何要修改， 我不清楚」、「（請求提示原證21、22查驗紀錄表，查驗紀 錄中記載陽台尺寸不符，為何一直到103年6月3日才辦理變 更設計圖？）這是事務所配合上訴人做現場狀況調整竣工圖 面，併案辦理變更」等語（見原審卷一第276反面至第279頁 ）。再依上訴人提出之臺中市都市發展局建築物使用執照查 驗紀錄表、第2次變更申請書、建築執照審查紀錄表、第3次 變更設計申請書（見原審卷一第211至217頁）及被上訴人提 出之第2次變更設計申請書、第3次變更設計申請書（見原審 卷一第241-245頁）。依上開文件所載，第2次變更設計申請 之原因為面寬與圖面不符及樓層變更，第3次變更設計之原 因為開口未依規定封閉及陽台尺寸不符，上開原因均係上訴 人未按圖施工所致，且原告於發現現場情事變更而無法按圖 面施工時，理應先與建築師及業主即被上訴人先商議變更設 計後再進行施工，始為正途，上訴人捨此未為逕行變更圖面 而為施工，嗣後因主管機關查驗時發現圖面與實際不符，而 要求建築師變更設計後，由業主即起造人申請變更設計，此 等延誤係屬可歸責於上訴人所致，上訴人自不得請求扣除此 部分延誤期程。至上訴人主張係建築師繪製變更設計圖時間 及申請變更設計時間多所延誤，認不可歸責於上訴人，而主 張上訴人取得使用執照並未逾期，惟上訴人就建築師延誤部 分並未舉證以實其說，且變更設計申請書之製作時間及向主 管機關申請時間，亦尚在合理公文流程範圍內，應認上訴人 主張未逾期取得使用執照一節，不足採信。況如上訴人係先 經由建築師辦理變更設計後再續行施工，主管機關即不須再 至現場審查圖面與現況是否相符，審查時間即可縮短，益見 本件系爭工程逾約定時間始取得使用執照，係可歸責於上訴 人之原因所致，自不扣除此部分時間甚明。 ⒌依上開說明，上訴人逾期取得使用執照時間為283天，扣除 不可歸責於上訴人之勒令停工期間64日後，上訴人逾期完成 之時間為219日。再依系爭合約書第26條約定，逾期完工之 違約金係以工程款總金額千分之1為計算基準，而兩造約定 仍屬有效之一期工程款總金額為5,866,961元元，總計被上 訴人主張可抵銷之違約金總額為1,284,864元（5,866,961元 ×1/1000×219=0000000）。再查，系爭契約第26條約定逾 期完工之違約金雖係以工程款總金額千分之1為計算基準， 核與工程慣例相當，惟因目前國內外經濟景氣不佳，銀行放 款及存款利率長期處於低檔狀態，存款利率在百分之2以下 已有多年，放款利率亦屬不高，是被上訴人請求工程款千分 之1計算之違約金與目前國內經濟現況相較，核屬過高，本 院認系爭違約金應予酌減為30萬元，較為公允。 ㈤、末查，上訴人就二期工程既無施作義務，被上訴人以上訴人 未施作二期工程，經催告後仍未履行為由解除系爭合約，於 法無據，其據以主張因被上訴人未施作二期工程，致被上訴 人須委託他人施工受有前述損害，僅請求其中之300萬元， 不應准許。綜上，上訴人得請求被上訴人給付之工程款為 1,102,309元。扣除被上訴人請求抵銷而有理由部分300,000 元，上訴人尚得請求被上訴人給付802,309元（0000000- 000000=802309）。從而，上訴人依承攬之法律關係請求被 上訴人給付802,309元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年10 月14日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理 由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。（ 原審判決被上訴人應給付620,753元本息，差額為181,556元 。計算式：000000-000000=181556） 乙、反訴部分：被上訴人主張二期工程雖未經合法申請建造執造 ，惟不影響契約效力，被上訴人請求上訴人履行二期工程未 果，自得依系爭合約書第26條請求違約金及日後委託他人興 建二期工程之差價，又上訴人在被上訴人所有系爭土地上施 做系爭工程時，設置鐵皮圍籬，現系爭契約既已解除，所設 置之鐵皮圍籬已妨害被上訴人就系爭土地所有權之行使，爰 依所有權之作用，訴請拆除，上訴人則以系爭合約書關於二 期工程部分係以不能之給付為標的自屬無效，上訴人自無給 付義務，況系爭合約書亦已因上訴人解除（終止）而失其效 力，且被上訴人並未舉證所受損害為何，復未經鑑定，其僅 以他人之估價單作為損害之請求，顯非適法，至鐵皮圍籬僅 係為暫時保存一期工程之現狀，維護工地安全，以防他人進 入而造成工安事件，被上訴人請求拆除並無理由置辯。本件 反訴之爭執點為被上訴人請求違約金、二期工程未施做之價 差於抵銷後之餘額，及請求拆除鐵皮圍籬，有無理由。 一、被上訴人請求違約金、二期工程未施做之價差於抵銷後之餘 額為無理由： ㈠、經查，系爭合約中關於二期工程部分，係屬以不能之給付為 標的而自始無效，且除去二期工程後，系爭合約書關於一期 工程部分仍屬有效，已如前述。而上訴人因施做一期工程逾 系爭合約約定期限，而應依系爭合約書第26條賠償違約金與 被上訴人，並經原審酌減為300,000元，而與上訴人於本訴 之工程款請求權予以抵銷後，已無其他可抵銷之金錢，亦如 前述。而二期工程部分既係自始無效，上訴人即無施作義務 ，被上訴人以日後二期工程委託他人施做之價差，作為損害 賠償，惟上訴人既無義務施做，自乏賠償之依據，況被上訴 人尚未委託他人施做二期工程，實際上亦未支出工程款，難 認已發生實際損害，縱認被上訴人得請求損害賠償，依無損 害無賠償之法理，被上訴人之請求於法顯有未合，不應准許 。 ㈡、次查，契約因以不能之給付為標的而無效者，當事人於訂約 時知其不能或可得而知者，對於非因過失而信契約為有效致 受損害之他方當事人，負賠償責任，民法第247條第1項定有 明文。本件兩造對二期工程為未經合法申請建造執照之工程 均有認識，且被上訴人係專業之建設公司，亦無諉稱不知之 理，自非因過失而信契約為有效致受損害而得依民法第247 條第1項規定請求賠償之他方當事人，上訴人自不負損害賠 償責任殊明。 二、被上訴人請求上訴人拆除鐵皮圍籬為有理由： ㈠、系爭合約之一期工程已經完成並取得使用執照，此為兩造所 不爭執，而上訴人為施做一期工程而在系爭土地上搭設鐵皮 圍籬，亦經原審會同兩造勘驗，並囑託臺中市中正地政事務 所測量在案，製有勘驗筆錄及臺中市中正地政事務所105年4 月19日土地複丈成果圖附在原審卷可佐。而二期工程係屬以 不能之給付為標的而自始無效，一期工程既已完成，上訴人 原在系爭土地上設置之鐵皮圍籬之目的即已完成而無繼續設 置之必要。又依原審會同兩造前往現場勘驗時拍攝之現場相 片所示（見原審卷二第78-79頁），上訴人所設置之鐵皮圍 籬係具一體性而無法分離，且圍繞於一期工程正面之柱間， 雖依臺中市中正地政事務所105年4月19日土地複丈成果圖所 示編號b部分之鐵皮圍籬所占用位置係臺中市政府所有臺中 市○區○○段○○○○○○號土地而非占用被上訴人所有同段00 -00地號土地，惟依上開說明，占用00-00地號土地之鐵皮圍 籬與占用00-00地號土地之鐵皮圍籬係屬一體成型無法分離 ，如占用00-00地號土地之鐵皮圍籬未併同拆除，對被上訴 人就00-00地號土地所權之行使必有妨害。 ㈡、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767條定有明文。本件上訴人對 所設置之鐵皮圍籬占用反訴上訴人所有系爭土地及部分占用 臺中市政府所有00-00地號土地並不爭執，又依上開說明系 爭合約書之目的既已完成，上訴人設置鐵皮圍籬之目的即已 失存在而為無權占有。從而，被上訴人本於所有權之作用， 請求上訴人應將坐落臺中市○區○○段○○○○○○號土地上如 臺中市中正地政事務所105年4月19日土地複丈成果圖編號a 所示鐵皮圍籬，面積2.30平方公尺及同段84-30地號土地上 如臺中市中正地政事務所105年4月19日土地複丈成果圖編號 b所示鐵皮圍籬，面積2.80平方公尺全部拆除，為有理由， 應予准許。 三、綜上所述：⒈本訴部分，上訴人依承攬之法律關係請求被上 訴人給付802,309元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年10月 14日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由 ，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。⒉反 訴部分，被上訴人本於所有權之作用，請求上訴人將占用00 -00、00-00地號土地上之鐵皮圍籬拆除，為有理由，應予准 許。至於被上訴人請求違約金、二期工程未施做之價差於抵 銷後之餘額，於法無據，應予駁回。本訴部分，原審就上開 應准許金額其中之620,753元本息部分為上訴人勝訴判決， 核無不合，被上訴人上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予 廢棄改判，為無理由，應予駁回；至於原審就應准許部分其 中之181,556元本息部分，為上訴人敗訴判決，尚有未合， 上訴人上訴論指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有 理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依兩造 陳明，酌定相當供擔保金額，分別為准免假執行之宣告；至 於其餘不應准許部分，上訴人上訴論旨指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為無理由，應予駁回。反訴部分，原審就應准 許部分為上訴人敗訴判決，就不應准許部分為被上訴人敗訴 判決，核均無不合，兩造各就敗訴部分指摘原判決不當，求 予廢棄改判，均無理由，應予駁回。 肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經 審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此 敘明。 據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，被上 訴人之上訴，為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條 、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主 文。 中 華 民 國 106 年 12 月 26 日 工程法庭 審判長法 官 陳賢慧 法 官 吳美蒼 法 官 呂麗玉 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 陳慈傳 中 華 民 國 106 年 12 月 26 日