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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　 106年度建上更㈢字第32號 上　訴　人　榮民工程股份有限公司（原行政院國軍退除役官兵 　　　　　　輔導委員會台北鐵工廠） 法定代理人　張筱貞 訴訟代理人　凃榆政律師 　　　　　　黃聖棻律師 上　一　人 複 代 理人　莊惠萍律師 被 上 訴人　泰業營造股份有限公司 法定代理人　蔡文俊 訴訟代理人　吳秀菊律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國97年6 月27日臺灣臺中地方法院95年度重訴字第135號第一審判決提起 上訴，並為訴之追加，經最高法院第三次發回更審，本院於民國 108年6月25日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 一、原判決除確定部分外，關於駁回上訴人後開第2項之訴部分 ，及除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。 二、上開廢棄部分，臺灣臺中地方法院九十五年度執字第二七０ 一號強制執行事件於超過新臺幣壹仟捌佰肆拾肆萬壹仟零陸 拾貳元本息部分之強制執行程序，應予撤銷。 三、被上訴人不許以臺灣台北地方法院八十九年度重訴字第一八 三七號及臺灣高等法院九十三年度重上字第四九四號確定判 決其中新臺幣貳佰伍拾陸萬參仟玖佰貳拾伍元本息部分（不 含已確定之新臺幣伍佰伍拾捌萬伍仟伍佰柒拾貳元本息部分 ）為執行名義，對上訴人為強制執行。 四、其餘上訴及追加之訴均駁回。 五、第一審、第二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用（ 除確定部分外），由被上訴人負擔百分之三十九，餘由上訴 人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 上訴人提起本件上訴，關於訴請撤銷強制執行程序部分，其 上訴聲明原求為：⑴原判決廢棄；⑵上開廢棄部分，臺灣臺 中地方法院（下稱台中地院）95年度執字第2701號強制執行 事件（下稱系爭執行事件）之強制執行程序應予撤銷之判決 【見本院97年度建上字第49號民事事件（下稱前審）卷一第 27頁】。嗣於民國107年7月25日具狀陳明有關上開第⑵項聲 明部分變更為：系爭執行事件中被上訴人就新台幣（下同） 2,073萬4,233元本息部分對於上訴人之強制執行程序應予撤 銷，核屬減縮其上訴應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第 446條第1項但書及第255條第1項第3款之規定，不須被上訴 人同意即可為之，自為法之所許，合先敘明。 貳、實體方面： 一、上訴人主張： （一）被上訴人泰業營造股份有限公司（下稱泰業公司）持台灣 台北地方法院89年度重訴字第1837號、台灣高等法院93年 度重上字第494號確定判決為執行名義（下稱系爭執行名 義），聲請台中地院以系爭執行事件對上訴人榮民工程股 份有限公司【原行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北鐵 工廠（下稱台北鐵工廠）】為強制執行。惟泰業公司曾於 87年7月10日與上訴人訂立「金門地區海水淡化廠第一期 工程─土木工程合約」（下稱系爭合約），承攬上訴人向 訴外人福建省金門縣自來水廠（下稱業主金門水廠）所承 攬「金門地區海水淡化廠第一期工程」（下稱總工程）其 中之土木工程（下稱系爭土木工程），然因有可歸責於泰 業公司之事由，未能依約於88年1月11日完工，上訴人依 系爭合約約定及民法第231條規定，對泰業公司有：⑴逾 期完工致遭業主金門水廠罰款及賠償監造損失共1,833萬 3,125元，⑵代墊款利息168萬1,174元，⑶逾期繳納代墊 款利息之違約金71萬9,934元等債權（後2項已判決確定） ，合計2,073萬4,233元，經上訴人以該等債權與泰業公司 系爭執行名義債權2,659萬0,559元本息相抵銷後，泰業公 司即不得執系爭執行名義以其中2,073萬4,233元本息債權 為執行名義對上訴人為強制執行，系爭執行事件就該2,07 3萬4,233元本息範圍對上訴人之強制執行程序應予撤銷。 （二）兩造於系爭合約約定被上訴人應於88年1月11日前完工， 雙方並未展延完工期限至88年5月15日，泰業公司逾期至8 9年9月29日兩造契約終止時仍尚未完成系爭土木工程，顯 已構成給付遲延，復未舉證證明具有不可歸責之事由，依 法即應負遲延給付損害賠償責任。且因系爭合約第11條第 ㈠項約定，泰業公司倘有逾期完工情事，上訴人即得依與 業主金門水廠所簽訂總工程之工程合約（下稱總工程合約 ）第23條約定，按逾期之日數每逾1日按總工程總價1億4, 750萬元之千分之1計算之逾期罰款。泰業公司逾期仍未完 成系爭土木工程，上訴人因而收回自辦，致總工程至90年 8月9日始完工，則每逾期1日按14萬7,500元計罰，計算至 88年4月22日止之逾期罰款已達總工程總價10分之1之罰款 上限即1,475萬元。泰業公司承攬施作之系爭土木工程逾 期未完工，必然導致總工程無法按期完工，而致上訴人遭 業主金門水廠計罰逾期罰款1,475萬元及因完工遲延所生 監造損失358萬3,125元，自屬上訴人所受之遲延損害，則 上訴人即得依系爭合約第11條、海淡廠一期工程投標補充 說明（下稱投標補充說明）第7條之約定及民法第231條規 定，請求法院擇一判命泰業公司給付遲延罰款1,475萬元 及監造損失358萬3,125元。至泰業公司所謂之RO設備進口 遲延、聯慶實業有限公司（下稱○○公司）停工、光正工 業股份有限公司（下稱光正公司）施作管線工程遲延及高 程設計爭議等事項與泰業公司遲延完工並無關聯，自不得 據此藉口免責。 （三）泰業公司違反履約期限，應依系爭合約之約定給付上開逾 期違約金，該「逾期違約金」係屬「違約金」性質，並無 民法第217條「與有過失」規定適用之餘地，至多僅有民 法第252條違約金酌減之問題。且縱令有所謂「與有過失 」之適用，然上訴人並無與有過失可言，即使上訴人有過 失，亦與本件損害並無何因果關係存在，泰業公司並未舉 證證明上訴人之行為與之有共同之相當因果關係導致同一 損害，自不得主張與有過失降低賠償金額。況泰業公司所 稱之現場施工艱難及RO設備進口遲延等前揭事由，皆屬泰 業公司於88年1月11日陷於給付遲延後所發生之事由，則 依民法第231條第2項規定，泰業公司於給付遲延中仍應就 不可抗力事由所生之損害負賠償之責，不得再藉詞減輕或 免責。 （四）綜上，泰業公司逾越兩造所約定之完成期限88年1月11日 仍未完工，致上訴人遭業主金門水廠逾期罰款共計1,833 萬3,125元，上訴人即得依系爭合約之約定及民法第231條 規定，請求泰業公司如數給付。經上訴人以此項債權金額 及業經判決確定之代墊款利息168萬1,174元、逾期繳納代 墊款利息之違約金71萬9,934元，合計2,073萬4,233元， 與系爭執行名義債權抵銷後，系爭執行名義於該2,073萬 4,233元本息範圍即不許對上訴人為強制執行，系爭執行 事件於此等本息範圍之強制執行程序亦應予以撤銷。上訴 人爰依強制執行法第14條第1項規定，求為撤銷系爭執行 事件就2,073萬4,233元本息部分對上訴人之強制執行程序 之判決，並於第二審程序追加請求命：除確定部分外，泰 業公司不許以系爭執行名義其中1,514萬8,661元【不含業 經法院判決確定抵銷之558萬5,572元（計算式：1,681,17 4＋719,934＋3,184,464＝5,585,572；20,734,233－5,58 5,572＝15,148,661】本息債權為執行名義對上訴人為強 制執行【未繫屬本院部分，不另贅述。又上訴人於原審主 張對泰業公司有如附表甲欄編號⑴至⑹所示各項債權，並 以其中之2,899萬9,988元本息與系爭執行名義債權相抵銷 ，歷審判決結果分別詳如附表所示】。 二、被上訴人泰業公司則答辯： （一）上訴人將總工程分包予泰業公司等承包商，兩造於87年7 月10日始訂約開工，完工日期270日曆天，理應於88年5月 10日完工。且總工程合約與系爭合約係獨立可分，上訴人 與業主金門水廠間之總工程、二造間分包工程進度之基礎 時點、核算標準，應按各合約當事人間之意思決定之，非 謂二者之工程期限必定相同。泰業公司所承攬施作之系爭 土木工程截至88年3月底累計進度已達97%，所餘之3%工程 則係因負責RO設備廠商進場遲延所致。蓋RO設備為工程核 心（約60％），所有工程皆需待其安裝完畢後方可能完工 ，然RO設備遲至88年6月30日方交付業主金門水廠查驗再 進場，泰業公司並於該設備進場後1個月內之88年7月28日 完成系爭土木工程（計價進度亦達97%），並經美商傑明 工程顧問股份有限公司（下稱美商傑明公司）驗收，故泰 業公司於88年7月28日前完工，並無遲延情事。而此後至 89年9月29日系爭合約終止時之遲延責任，則係上訴人與 負責設計監造之○○公司、RO設備廠商貿翔公司、機電儀 控及管線分包廠商應負之責任，與泰業公司無關。上訴人 因總工程遲延而遭業主金門水廠罰款，實係因現場施工艱 難、RO設備自國外進口遲延、設計監造廠商○○公司不知 去向，89年6月1日總工程事實上全面停工；且上訴人之前 身台北鐵工廠遭裁撤，而原設計又有失當之處，致需追加 導水管工程（海事工程），加以原施工完成之相關土木工 程，於88年10月初因丹恩颱風來襲受有損害等因素造成， 並非可歸責於泰業公司。 （二）上訴人因自己過失，未於88年2月15日將RO設備運送進場 ，而與泰業公司協議展延系爭土木工程之完工期限至88年 5月15日。惟上訴人因可歸責於己之事由，與泰業公司等 承包商協議延長分包工程之完工期限，並非當然拘束業主 ，業主仍得維持總工程合約原定完工期限，請求上訴人給 付逾期罰款，惟總工程逾期責任不在泰業公司。泰業公司 僅為總工程其中一個小分包商，不可能因為該公司的原因 造成總工程延誤，上訴人之總工程延誤與泰業公司是否延 遲完工無關。上訴人逾約定完工期限，係自己違反總工程 合約，與泰業公司無涉，上訴人主張其遭業主金門水廠罰 款乃因泰業公司遲延所致，即應就該等事實及業主之罰款 與泰業公司責任間具有相當因果關係等情負舉證責任。泰 業公司已依上訴人之設計，完成所有土木工程，上訴人因 海底導水管原工程設計不當，遭業主拒絕驗收，而另行追 加導水管工程，此非屬泰業公司應施作之承攬範圍，而係 追加工程，其完工期限即應獨立計算。且有關「進水管（ 溝）含岩磐開炸（挖）及水中作業」，實係因應上開設計 缺失及颱風損害所重新設計施工之工程，係後來之「海事 改善工程」，而非系爭土木工程，上訴人並無遲延完工， 而無產生影響總工程進度之可能。是上訴人受業主逾期罰 款及監造損失，乃係可歸責於上訴人所致，並無泰業公司 逾期完工致上訴人受損害情事。 （三）縱認泰業公司就系爭土木工程有可歸責之遲延完工情形， 應負逾期責任，然本件逾期違約金已高達土木工程分包合 約金額之71.52％，應予酌減，參諸政府採購法第63條第1 項及採購契約要項第45條規定，應以契約價金總額之百分 之20即512萬6,000元（計算式：25,630,000×20％＝5,12 6,000）為上限。是上訴人請求違約金1,833萬3,125元， ，顯逾政府採購法上開強制規定，應屬無效。況泰業公司 所承攬之系爭土木工程僅占總工程之17.37％，上訴人竟 要泰業公司負擔全部統包工程之遲延責任，顯有違工程常 理。 三、兩造之聲明： （一）上訴人之上訴聲明：⑴原判決除確定部分外廢棄。⑵上開 廢棄部分，系爭執行事件就2,073萬4,233元本息部分對上 訴人所為之強制執行程序應予撤銷。⑶（二審追加請求） 除確定部分外，泰業公司不許以系爭執行名義其中1,514 萬8,661元本息債權為執行名義對上訴人為強制執行。 （二）泰業公司之答辯聲明：駁回上訴。 四、兩造不爭執之事項： （一）兩造於87年7月10日簽訂系爭合約，約定上訴人將系爭土 木工程分包予泰業公司，工程款為2,563萬元，佔上訴人 與業主金門水廠間總工程合約工程款金額1億4,750萬元之 17.37％。 （二）兩造於系爭合約約定依據投標補充說明第3條之付款辦法 付款。 （三）上訴人迄今已支付泰業公司系爭土木工程之工程款金額合 計為2,253萬9,828元。 （四）系爭合約已經上訴人終止，並於89年9月29日發生終止效 力。 （五）上訴人於90年8月13日遭業主金門水廠扣款逾期罰款1,475 萬元及監造損失358萬3,125元，合計1,833萬3,125元。 五、本院之判斷： 上訴人主張伊將總工程其中之系爭土木工程分包予泰業公司 ，惟泰業公司遲至完工期限88年1月11日仍未完工，致伊逾 期遭業主金門水廠計罰逾期罰款1,475萬元及因完工遲延所 生監造損失358萬3,125元，泰業公司依法應如數給付。經伊 以該等債權與已經確定判決確認之代墊款利息168萬1,174元 、逾期繳納代墊款利息之違約金71萬9,934元等債權金額合 計2,073萬4,233元與系爭執行名義債權抵銷後，泰業公司不 許以系爭執行名義其中2,073萬4,233元本息債權部分對上訴 人為強制執行並撤銷系爭執行事件於該本息債權範圍所為之 強制執行程序。惟泰業公司否認有遲延完工情事，並以前揭 情詞置辯。是本件兩造爭執之處，在於：⑴泰業公司依約應 於何時完成系爭土木工程？⑵泰業公司是否因可歸責於己之 事由而致遲延完工？⑶上訴人得對泰業公司主張抵銷之債權 金額為何？⑷上訴人提起本件債務人異議之訴，是否有理由 ？經查： （一）泰業公司依約應於何時完成系爭土木工程？ （1）查上訴人向業主金門水廠承攬總工程，雙方於87年4月10 日訂立總工程合約，約定全部統包工程總價1億4,750萬元 ，完工期限為88年1月11日。上訴人並將總工程其中之土 木工程分包予泰業公司，兩造於87年7月10日簽訂系爭合 約，約定工程總價2,563萬元，完工日期270日曆天，系爭 土木工程金額占總工程金額比例17.37％之事實，為兩造 所不爭，並有「金門地區海水淡化廠第一期工程」工程合 約、「金門地區海水淡化廠第一期工程—土木工程」工程 合約、台北鐵工廠廠外工程分包合約及開標、比價、議價 紀錄單、廠外工程投標單、工程預算分析表、單價分析表 、投標補充說明與工程結算驗收證明書附卷可稽（見原審 卷一第30-47、49-79、337頁，更三審卷一第61-109頁） ，自堪信為真實。 （2）惟上訴人主張系爭土木工程依約應於88年1月11日完工一 情，則為泰業公司所否認，並辯稱依系爭合約約定之完工 期限應為88年5月10日，且兩造嗣後已合意延長完工期限 為同年5月15日云云。查卷存台北鐵工廠廠外工程分包合 約記載系爭土木工程之完工日期為270日曆天（見原審卷 一第50頁），且投標補充說明有關土木工程第2條「工程 期限」第1項復明定：「270日曆天（自87年4月17日起） 內全部完工」（見原審卷一第61頁）。可見兩造雖於87年 7月10日始訂立系爭合約，然已約明完工期限係自87年4月 17日起算270日曆天內完工。此再徵諸總工程合約第5條「 工程期限」第1項、第2項約定：「1、開工日期：乙方（ 即上訴人前身台北鐵工廠）應於簽約後7日內正式開工。2 、全部工程限於開工之日起270日曆天內完工」，足認兩 造所約定系爭土木工程之完工期限與總工程之工程期限相 同，均自87年4月17日起算270日曆天內完工。是以系爭土 木工程顯然已經兩造約明與上訴人承攬之總工程相同，均 應於88年1月11日完工無誤。泰業公司辯稱系爭合約於87 年7月10日簽訂，完工期限應自斯時起270日曆天即88年5 月10日完工云云，尚與上開事證有違，難以採信。 （3）泰業公司固另謂兩造嗣已合意延長系爭土木工程之完工期 限至88年5月15日云云。惟查，台北鐵工廠雖曾應業主金 門水廠之要求，於87年12月14日以（八七）鐵高字第3634 號書函（下稱3634號書函，見更三審卷一第110頁）針對 工程實際作業狀況研提趕工計畫及趕工預定進度期程表， 而其趕工進度表及趕工預定進度時程表（見更三審卷一第 111-113頁）並記載預定於88年3月15日完工。然觀之卷存 台北鐵工廠高雄分廠之簽呈（見更三審卷一第115、117頁 ）載明：本案工程合約原訂應至88年1月11日完工，惟工 程因部分進度落後致無法如期完成，經87年12月14日行政 室召開之協商會議，由本廠向業主提出新的趕工計畫，新 的趕工預定期程表經業主函覆同意備查後，……，依新的 趕工進度辦理計價。參諸台北鐵工廠嗣於88年4月8日復以 （八八）鐵高字第0908號函（下稱908號函）向業主金門 水廠提報工程趕工預定進度時程至88年5月15日全部完工 。而台北鐵工廠高雄分廠簽呈亦記載：88年3月15日趕工 計畫時程，因現場施工艱難及國外設備進口延遲之因素， 無法如預定趕工計畫完成……等情，有各該函文、趕工預 定進度時程表及簽呈附卷可稽（見原審卷二第55-62頁， 更三審卷一第119、120、124、125頁）。加以業主金門水 廠曾於88年4月9日以（八八）水愛字第0484號函（下稱48 4號函）向上訴人表示：有關本案工程海底管線海床岩磐 部分，尚未開炸至預定高程，故無法引水淡化，……，應 儘速趕工，並再次提醒本案合約期限為88年1月11日，目 前已逾工程期限，請積極加派人力機組趕工，有該函在卷 可參（原審卷二第62頁）。是由前開事證彼此參互以觀， 可知上訴人因工程遲延未能依約於88年1月11日完工，曾 提報趕工計畫及趕工預定進度時程表予業主金門水廠，先 則表示依趕工進度預定於88年3月15日完工，其後因無法 如該預定趕工計畫完成，故而再次發函向業主表示將依新 的趕工進度預定於88年5月15日全部完工。顯見上訴人祇 不過係因工程進度延遲落後，為使工程遲延情況不致惡化 失控，並促使工程能儘速完成，故應業主要求擬定具體趕 工計畫及預定施工進度時程，以期妥善做好工程管理及掌 握工程進度，有效控管遲延後工程進行之狀況，以求工程 能迅速順利完成，其目的無非係在對遲延後工程之進度作 更有效率之管理，並非合意更改完工期限，自難執此遽謂 上訴人就系爭土木工程已與泰業公司合意延長工程期限至 88年5月15日。更何況上訴人向業主金門水廠承攬之總工 程完工期限既為88年1月11日，則衡情上訴人應不可能同 意延長系爭土木工程之完工期限為88年5月15日，而置令 自己需對業主承擔逾期完工之責任。故泰業公司抗辯系爭 土木工程業經兩造同意延長完工期限至88年5月15日云云 ，即屬無據，而難為本院所憑信。職是，系爭土木工程之 完工期限應仍為原約定之88年1月11日，泰業公司依約即 應於該日前完成系爭土木工程，方符兩造約定之本旨。 （二）泰業公司是否因可歸責於己之事由而致遲延完工？ （1）查上訴人就系爭土木工程迄已給付泰業公司工程款合計2, 253萬9,828元，且系爭合約業經上訴人為終止之意思表示 ，並於89年9月29日發生終止效力，已為兩造不爭執之事 實，並有計價比較表、統一發票、工程計價單、分包工程 進度表申請書、現金轉帳傳票及台北鐵工廠89年9月22日 （八九）鐵高字第2798號函在卷可稽（見原審卷一第80、 97-130、253頁），堪信屬實。 （2）惟上訴人主張泰業公司給付遲延，直至89年9月29日系爭 合約終止時仍未完工一節，則為泰業公司所否認，並辯稱 ：系爭合約之完工期限應為88年5月10日，伊至88年3月底 之施工進度已達97%，所餘3%工程係因可歸責於其他分包 廠商之事由致無法於87年3月前完成，其中RO設備遲至88 年6月30日始交付業主金門水廠查驗後進場，伊已於該設 備進場後1個月內之88年7月28日完成系爭土木工程（計價 進度亦達97%），並經美商傑明公司驗收，故伊於88年7月 28日前完工並無遲延情事；縱有遲延，亦係可歸責上訴人 及其他分包廠商，並非可歸責於伊云云。然查： ① 系爭土木工程之完工期限為88年1月11日，並非88年5月10 日，已經本院認定如前。且由卷存工程預算分析表（見原 審卷一第53頁）之記載，可知泰業公司向上訴人承攬系爭 土木工程包含操作室、控制室、警衛室、原海水儲槽、淡 化水儲存槽、圍○○○區○○○○道路、「進水管（溝） 含岩磐開炸（挖）及水中作業（數量500M）」、「進水管 ∮400R.C.P（數量500M）」、進水管（含欄污柵）、及抽 水站等工程項目。而上訴人既曾先後以上開3634號書函及 908號函提報趕工預定進度時程表及趕工進度表予業主（ 見更三審卷一第111-113、119、120頁），記載「海淡廠 主體工程」、「導排水管線工程」、「海事工程」「RO機 組」、「電氣及儀控工程」等各工作項目之趕工預定進度 期程，並提報工程趕工預定進度時程至88年5月15日全部 完工。且業主金門水廠復曾以前開484號函通知上訴人； 本案工程海底管線海床岩盤部分，尚未開炸至預定高程， 故無法引水淡化，……，應儘速趕工，並再次提醒本案合 約期限為88年1月11日等情（見原審卷二第62頁）。可見 泰業公司承攬之系爭土木工程確有工程進度落後，未依約 於88年1月11日完工致需配合業主要求進行趕工情形。復 徵諸卷存兩造均不爭執真正之88年2月25日工程計價單， 其上記載第4期工程進度為「86.995689%」（見原審卷一 第105頁），益見泰業公司於88年1月11日顯然尚未完成系 爭土木工程。且泰業公司於第5期進度款申請書記載「工 程總進度：截至88年3月30日止已完成96.5719%」，設計 監造廠商○○公司則註記：「本工程至88.4.30止，…… ，土木工程預定進度97％，實際進度97%」等語（見原審 卷一第102頁）；而上訴人於88年5月6日關於第5期工程進 度款第7次計價之工程計價單上復記載進度為「96.5719% 」（見原審卷一第98頁）。可見泰業公司於88年3月間完 成系爭土木工程96.5719%（按4捨5入後為97%），經上訴 人於同年5月6日計價結果，當時泰業公司確尚未完工。且 觀諸泰業公司所提出之第5期工程計價估驗明細表第13頁 （見更一審卷第155頁），其上顯示合約項次8「進水管（ 溝）含岩磐開炸（挖）及水中作業」應施作數量為500M， 惟其僅施作480M，而泰業公司復未舉證證明其已施作完成 剩餘20M，足見其確未完工。至上開第5期進度款申請書上 雖曾經○○公司註記「土木工程進度97%，實際進度97%， 與合約規定相符」等語（見原審卷一第102頁），然所稱 之「進度」實係按前揭趕工預定進度時程表之進度為準， 此觀台北鐵工廠高雄分廠內部簽呈已載明泰業公司所申請 之土木工程進度款，經核對新的趕工預定時程表，其工程 進度及項目內容均相符等情即明（見原審卷一第99、100 頁），尚難執此遽謂泰業公司並無遲延完工情事。 ② 再者，泰業公司嗣於88年7月7日曾以88泰營字第880707號 函表示：「本工程因導水管取水頭部位置未達合約規定深 度，目前已取得爆材進行岩磐開炸」，並請上訴人函轉業 主請求同意將前開爆材使用期限展延至88年8月15日（見 原審卷一第226頁）；其後於88年10月7日復再以88泰營字 第881007號函（下稱881007號函）表示：「本工程因導水 管取水頭部目前已鑽炸接近合約規定深度」，並請上訴人 函轉業主請求再予同意將上開爆材使用期限展延至88年11 月15日等語（見原審卷一第228頁）。加以上訴人於同年 11月5日又曾以（88）鐵高字第88號函向業主表示：本工 程因導水管取水頭部目前已鑽炸接近合約規定深度，惟金 門地區自同年10月9日起受丹恩颱風侵襲，造成本案海事 部分導、排水管工程嚴重受損，請求業主同意就爆材預定 使用期限展延至89年1月15日等情（見原審卷一第229頁） 。且泰業公司於88年12月18日復以（88）泰營字第881218 號函告知上訴人：海事部分因10月9日丹恩颱風侵襲，… …，預計海事工程將延至89年4月初才可全面進行施工， 並於當年5月底完工等語（見本院前審卷一第185頁）。業 主金門水廠於88年12月20日以（八八）水愛字第1968號函 告知上訴人：有關本案工程海底管線海床岩磐部分尚未開 炸至預定高程，目前海事工程尚未完工，又受10月9日颱 風侵襲，海中管線嚴重受損岩石回淤，依地區歷年海象狀 況，預計海事工程將延至89年4月初才可進行全面施工， 再申請爆材使用延至89年5月31日，請儘速趕工，再重申 合約期限為88年1月11日等語（見本院前審卷一第187頁） 。而上訴人嗣於89年6月30日亦曾再以（八九）鐵高字第 1837號函（下稱1837號函）向泰業公司表示：系爭土木工 程至今尚未完工，自89年6月1日起工地無人施工，已嚴重 影響工程進度，應派員進駐工地復工等語（見原審卷二第 21頁）；其後上訴人與泰業公司及光正公司於89年7月26 日召開「金門海水淡化廠趕工協調會」，該次會議記錄記 載：本案海事工程未完成部分，列入最優先處理。……。 泰業公司於接獲1837號函，即於89年7月初進場積極處理 趕工事宜。……。三方就本次協議內容必須全力配合趕工 ，上訴人暫不作解除契約之表示等情（見原審卷一第232 頁）。泰業公司嗣於89年8月10日以89泰營字第810號函（ 下稱810號函）向上訴人表示：「本案海事工程進水管未 完成部分，本公司依89.7.26趕工協調會決議之精神，積 極與原海事承包廠商協調後續工程事宜。…本項進水管未 完成部分之工程款約需1,864,800元，因本公司資金周轉 之需要，經查本案合約金額未計價部分尚餘3,090,172元 ，懇請貴廠同意有關進水管未完成部分趕工所需之工程款 ，於上述合約金額未計價部分範圍內，依施作完成進度先 行墊付，並於本案工程尾款內扣除」（見原審卷一第234 頁）。足徵泰業公司迄至89年8月間應仍未施作完成系爭 土木工程。甚至泰業公司以上開810號函請求上訴人先行 墊付進水管未完成部分之工程款未獲同意後，因未進場施 工，上訴人即於89年9月22日發函泰業公司表示：「貴公 司負責施工之進水管（溝）含岩磐開炸（挖）及水中作業 」等海事工程尚未完成，……，為使工程儘速完工，請貴 公司於收到信函後3天內派員進場施工，逾期將逕依合約 第16條規定收回自辦改善，不另通知」等情，該函並已於 89年9月25日送達泰業公司，有前揭函文及限時掛號函件 執據在卷可稽（見原審卷一第253頁）。可見上訴人不僅 催告泰業公司於函到3日內進場施工，並同時表明如於期 限內不履行即收回自辦，足認上訴人已於催告之同時，表 示附有停止條件之終止契約之意思表示。而泰業公司既不 爭執其於收受該函後，並未依限派員進場施工，則停止條 件已成就，兩造間之系爭合約顯然已於89年9月29日發生 終止之效力；且兩造亦不爭執系爭合約確經上訴人終止而 於89年9月29日發生終止效力，足徵泰業公司迄至系爭合 約終止時，應仍未全部完成系爭土木工程無誤。 ③ 泰業公司固抗辯其已於88年7月28日完成系爭土木工程（ 計價進度亦達97%），並經美商傑明公司驗收，尚無遲延 云云，並提出88年7月28日工程完工驗收項目表及88年7月 29日之備忘錄為證（見前審卷一第116-120頁，更三審卷 一第128-131頁）。惟查，依泰業公司所提出之上開工程 完工驗收項目表及備忘錄，其上載明係就取水站主體工程 辦理初驗作業，然系爭土木工程除該取水站主體工程外， 尚包含其他項目工程，此觀卷存工程預算分析表及單價分 析表（見原審卷一第53-60頁）之記載灼然甚明；參以泰 業公司復曾於其後之88年10月7日以881007號函表明：本 工程因導水管取水頭部目前已鑽炸「接近」合約規定深度 ，惟料羅海域自9月下旬起逐漸受海象變化及丹恩颱風外 圍環流影響海浪甚大，工作人員無法正常鑽炸，為使海事 工程順利推展，就爆材使用期限請上訴人函轉業主同意展 延至88年11月15日等情（見原審卷一第228頁），益徵泰 業公司迄至88年7月28日仍尚未完成系爭土木工程無疑。 是泰業公司此之所辯，殊無可採。 （3）泰業公司未依約於88年1月11日完成系爭土木工程，且迄 至89年9月29日系爭合約終止時仍未完工，顯有遲延給付 情事，堪以認定。泰業公司固抗辯其縱有遲延，亦係可歸 責上訴人及其他分包廠商，並無可歸責於己之事由云云。 惟按，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負 遲延責任，其因不可歸責於債務人之事由致未為給付者， 債務人雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應 由債務人負舉證之責。本件上訴人向業主金門水廠承攬「 金門地區海水淡化廠第一期工程」，並將之分包予○○公 司、貿祥工程股份有限公司（下稱貿祥公司）、五寰股份 有限公司（下稱五寰公司）、光正公司及泰業公司等5家 公司，其分包方式及情形如下：○○公司─規劃、設計 、監造（為統包承攬合約），貿祥公司─RO機組及附屬 設備採購合約，五寰公司─儀控機電工程合約，光正 公司─管線工程合約，泰業公司─土木工程合約，後4 家公司如無法履約時，均由連帶保證人○○公司負擔，此 有上訴人環保專業施工處90年5月9日（九十）環保工字第 0215號函（下稱215號函）及分包合約存卷可查（見原審 卷一第278-280頁，前審卷二第17-20頁）。然觀諸台北鐵 工廠先後於87年12月14日、88年4月8日分別以3634號書函 及908號函提報業主之趕工預定進度時程表（見更三審卷 一第111、120頁），其上載明「海淡廠主體工程」、「導 排水管線工程」、「海事工程」「RO機組」及「電氣及儀 控工程」等工程有各自應趕工施作之工程項目、預定進度 及其時程；且87年12月15日趕工進度表（見更三審卷一第 11 3頁）關於預定趕工施工計畫並記載「電氣及儀控：⑴ 配合土建（按即系爭土木工程）積極趕工……」。是泰業 公司抗辯其所以施工遲延，係因可歸責於其他分包廠商所 致云云，是否屬實，即有可疑。且由前揭泰業公司、台北 鐵工廠與業主金門水廠間之往來函文，亦可知泰業公司屢 次以本案工程海底管線海床岩磐尚未開炸至合約預定高程 、導水管取水頭部位置未達合約規定深度等情由，一再請 求上訴人函轉業主金門水廠同意展延爆材之預定使用期限 至89年5月31日（見原審卷一第223-229頁，原審卷二第62 頁，前審卷一第187頁），甚至在海事工程部分（導水管 ）尚未施工完成之情況下，泰業公司施工人員竟於89年6 月1日全部撤離工地無人施作。嗣雖經台北鐵工廠於89年6 月8日以（八九）鐵高字第033號函（見原審卷一第230頁 ）催告儘速進場工作，並於89年7月26日召開趕工協調會 ，然終因上訴人未應允泰業公司要求先墊付進水管未完成 部分之工程款186萬4,800元之請求致未進場施工，上訴人 因而終止系爭合約，並於89年9月29日發生終止效力。依 此情形而論，顯見泰業公司遲延完成系爭土木工程，確有 可歸責於自己之事由。則縱使○○公司等其他分包廠商亦 有可歸責原因致有遲延完成工作情事，頂多亦僅屬泰業公 司應就何損害範圍負賠償責任之問題（詳如下述），尚無 法執此否定泰業公司本身確有可歸責之事由而致遲延完工 之事實。是泰業公司此之所辯，即難為本院所憑信。 （三）上訴人得對泰業公司主張抵銷之債權金額為何？ （1）上訴人請求被上訴人負給付遲延損害賠償責任部分： ① 查上訴人因總工程遲延完工，而被業主金門水廠依總工程 合約第23條約定，按日依工程總價1億4750萬元之千分之1 計算逾期罰款（最高賠償金額以不超過工程總價10分之1 為上限）1,475萬元，並另賠償業主監造損失款358萬3,12 5元，合計1,833萬3,125元，且該等款項已由業主金門水 廠自應給付上訴人之第3期工程款中予以扣抵之事實，為 兩造所不爭，並有轉帳傳票、台幣活期存款帳戶交易明細 、收據、金門地區海水淡化廠第一期工程第三期請款計價 統計表、現金收入傳票及工程結算驗收證明書為證（見原 審卷一第81-85、92、93、337頁），堪信屬實。 ② 上訴人固因其承攬之總工程逾期完工，遭業主金門水廠扣 款上開逾期違約金1,475萬元及賠償監造損失358萬3,125 元，合計1,833萬3,125元，而受有損害。且其中318萬4,4 64元【包含部分逾期違約金256萬2,075元（計算式：14,7 50,000×17.37＝2,562,075）及部分監造損失62萬2,389 元（計算式：3,583,125×17.37＝622,389，元以下4捨5 入），計算式：2,562,075＋622,389＝3,184,464】業經 本院102年度建上更㈡字第29號判決（下稱更二審判決） 確定上訴人對泰業公司有此部分給付遲延損害賠償債權， 而其餘之1,514萬8,661元部分【繫屬本院部分，計算式： 18,333,125－3,184,464＝15,148,661，此部分包含逾期 罰款1,218萬7,925元（計算式：14,750,000－2,562,075 ＝12,187,925）及賠償監造損失2,960,736元（計算式： 3,583,125－622,389＝2,960,736）】，上訴人雖主張依 系爭合約第11條、投標補充說明第7條之約定及民法第231 條規定，泰業公司亦應負有此部分給付遲延損害賠償責任 云云。惟按，系爭合約第11條第㈡項雖約定：「業主合約 內若另有規定其餘附帶逾期罰款規定，如監造費用等，所 有發生之費用均應由乙方（即泰業公司，下同）全部負擔 」；而投標補充說明第7條「罰款」復約定：「依金門縣 自來水廠金門地區海水淡化第一期工程合約規定辦理，如 遭業主逾期罰款，若責任為乙方，由乙方計罰」（原審卷 一第69、78頁）。次按，債務人遲延者，債權人得請求其 賠償因遲延而生之損害，固亦為民法第231條第1項所明定 。然此所謂之損害，係指因債務人遲延而生之損害。蓋損 害賠償責任之範圍，須以實際所受之損害與責任原因事實 間有相當因果關係為必要。是以債務人所得請求賠償之損 害，以與遲延給付之間，有因果關係者為限。若債權人所 主張損害賠償之債，不合於此項成立要件，即難謂有損害 賠償請求權存在。準此，損害之發生，倘非因債務人遲延 給付所致，債權人仍不得請求賠償。查：  泰業公司因可歸責於己之事由致有遲延完成系爭土木工程 情事，固經本院認定如前。然觀諸上訴人向業主金門水廠 承攬總工程，雙方於87年4月10日簽訂總工程合約，約定 工程範圍包括新建1座海水淡化廠之第一期工程（含取排 水口及管線工程等所需之土木、電氣、機械、管線、儀控 及景觀等工程），完工期限為88年1月11日（見更三審卷 一第92、93頁）。上訴人並將該工程分別分包予○○公司 （統包規劃、設計、監造）、貿祥公司（RO機組及附屬設 備採購部分）、五寰公司（儀控機電工程部分）、光正公 司（管線工程部分）及泰業公司（系爭土木工程部分）等 5家公司，除其中與貿祥公司之分包合約係於87年8月1日 訂立外，其餘4家公司之分包合約均係於87年7月10日簽訂 ，此有上訴人與該5家公司各自訂立之分包合約附卷可稽 （見前審卷二第17-20頁）。且上訴人與該等分包廠商固 均約定工程期限為270日曆天，然由系爭土木工程之投標 補充說明第2條載明係自締約前之87年4月17日起270日曆 天內全部完工；參以卷存「金門地區海水淡化廠第一期工 程施工預定進度表」（見原審卷二第54頁）復記載各工作 項目均預定於88年1月11日完工。足見各分包工程範圍及 施作之工程項目雖不相同，且總工程與各分包工程之締約 日期亦有差異，惟均約定完工期限同為88年1月11日，顯 然各分包工程之工程期限實際上均不足270日曆天，則上 訴人承攬之總工程與各分包廠商承攬之各個分包工程實際 開工施作時點及工程進度時程應有所不同。而前開分包廠 商依各個分包契約所承攬施作之工程項目及範圍既不相同 ，且各個分包工程復僅係總工程整體之一部分，則其中一 分包工程施工遲延是否必然導致總工程整體進度落後而生 遲延完工之結果，即有疑問。是以上訴人承攬之總工程逾 期完工是否全因泰業公司遲延完成系爭土木工程所肇致， 實有可疑。乃上訴人並未舉證證明二者有何因果關係，即 遽謂其因逾期完工遭業主逾期罰款及賠償監造損失合計1, 514萬8,661元（繫屬本院部分），係泰業公司遲延完成系 爭土木工程所致，而執此主張泰業公司應就其此項損失負 給付遲延損害賠償責任云云，即難遽採。  此徵諸上訴人將總工程中之RO機組及附屬設備採購工程部 分分包予貿祥公司，依上訴人提報予業主金門水廠之趕工 預定進度時程表及87年12月15日趕工進度表之記載，可知 RO機組與泰業公司負責施作之海事工程部分係屬不同之工 作項目，並分別同時進行趕工事宜。其中屬海事工程範圍 之排放管開炸及安裝預定於88年2月15日前完成，並預定 於88年3月15日導水管開炸、挖方及RCP管按放完成；而RO 模組設備則預定於88年2月15日前運抵工地，3月5日前按 裝完成，3月15日前完成單體試車，此有趕工預定進度時 程表、趕工進度表及金門海水淡化廠RO淡化處理參考流程 圖等件可證（見更一審卷第187-189、121頁）。顯見海事 工程及RO機組此2項不同之工作項目預定最晚均應分別於 88年3月15日前趕工完成。惟即使泰業公司迄至88年9月29 日系爭合約終止時仍未完成系爭土木工程，然屬貿祥公司 承攬施作之RO機組及附屬設備採購工程部分，其RO模組設 備遲至88年6月30日始進廠查驗，有金門水廠查驗紀錄存 卷可查（見更三審卷一第127頁），則其按裝及試車完成 之時點顯然應在88年7月以後，此距原約定之完工期限88 年1月11日，甚至上開預定趕工完成期限88年3月15日明顯 已有所遲延。參以台北鐵工廠高雄分廠88年5月5日擬具之 簽呈（見原審卷一第100頁）亦載述：88年3月15日趕工計 畫時程，因現場施工困難及國外設備（按即RO模組設備） 進口延遲之因素影響，無法如預定趕工計畫完成等語。是 依此情形而論，可見貿祥公司應亦有遲延給付情形。則何 以其遲延給付對總工程逾期完工全無影響，另一分包廠商 泰業公司之遲延完工即導致總工程逾期完工，未見上訴人 加以舉證證明，上訴人僅空言泛稱泰業公司若有逾期完成 系爭土木工程情形，必然造成總工程逾期完工，殊難遽信 。  再者，美商傑明公司曾於88年7月29日出具備忘錄，其上 記載：「1、原設計之導排水（海事部分）之地底岩層高 層部分有誤，……。2、原設計圖面所欲施作約250m，但 經本公司與貴廠（即台北鐵工廠）實地會測之結果為至28 0m遠處仍不夠設計之深度。3、請貴廠應儘速提出圖面變 更作業，……」，台北鐵工廠並於該備忘錄下方批示請○ ○公司（即負責規畫設計監造之分包商）儘速實測取水頭 之位置，並提出圖面變更，以利施工作業等情，有該備忘 錄附卷可稽（見更三審卷一第132頁），足見○○公司原 設計之導水管地底岩層高層部分應屬有誤，而須變更原設 計圖面。且○○公司營運生變，遭法務部台中調查站於89 年5月4日進行搜索，公司負責人不知去向，工程全面停工 ，亦有行政院國軍退除役官兵輔導委員會對立法委員備詢 資料一份可憑（見原審卷一第270、271頁）。參以上訴人 內部簽呈（見原審卷一第279頁）復載明：聯慶營運生變 ，後續工程全面造成停頓，貿祥、五寰、光正、泰業等公 司及上訴人皆為其受害虧損者等情在卷，由此足認○○公 司應亦有債務不履行情形。則○○公司未依約履行其義務 何以對總工程逾期完工亦全無影響，僅泰業公司之遲延給 付造成總工程逾期完工之結果而應獨攬全責，亦未見上訴 人加以舉證證明，自有可議。  再參酌台北鐵工廠高雄分廠89年8月18日簽呈亦曾記載自 主協力廠商○○公司失去連繫後，海淡廠廠內已無人操作 設備，尚未完工項目目前僅剩海事工程之導水管及排水管 ，海事工程導水管由泰業公司負責施工，排水管部分由光 正公司負責施工等情，有該簽呈附卷可按（見原審卷一第 236頁）。足見上訴人分包予光正公司之管線工程部分迄 至89年8月間仍未施作完成，是光正公司應亦有遲延給付 情事，則總工程何以僅因泰業公司遲延完工即當然導致總 工程逾期完工云云，未見上訴人舉證證明，自難遽認上訴 人所受上開遭業主逾期罰款及賠償監造損失合計1,514萬 8,661元，全係因泰業公司遲延完工而生之損害。 ③ 上訴人固謂系爭土木工程之完工期限為88年1月11日，故 泰業公司自該期限屆至後即已陷於給付遲延，且上訴人遭 業主逾期完工罰款，按每日14萬7,500元（1億4,750萬元 之千分之1）計算，計算至88年4月22日止即已達逾期罰款 之上限1,475萬元，聯慶、貿祥及光正等公司之前揭事由 皆係發生於泰業公司遲延給付之後，依民法第231條第2項 規定，自不得藉詞免除或減輕泰業公司之遲延責任云云。 惟查，上訴人向業主金門水廠承攬總工程，並將之分包予 泰業、聯慶、貿祥、光正及五寰等公司，各個分包契約之 完工期限均為88年1月11日，已經本院敘明如前，顯見含 泰業公司在內之各個分包商於88年1月11日完工期限屆至 後，客觀上應均有遲延給付情形。且因業主金門水廠就上 訴人逾期完工而對之處以逾期罰款，主要是針對總工程整 體工程進度情況有無逾期加以評斷，對各分包商有無遲延 履行各個分包工程契約情形則在所不問。是以上訴人就含 泰業公司在內之各個分包商之各別遲延給付情狀與總工程 逾期完工彼此間究有無因果關係及其各自造成之損害範圍 為何等事實，自均應負主張及舉證之責，尚難以泰業公司 有遲延完工一情即遽謂總工程之逾期完工全係該公司所肇 致，而令泰業公司就上訴人所受上開罰款之損害應負全責 。更何況，上訴人遭業主扣付前揭監造損失部分，主要依 據上訴人與業主金門水廠間之工程規範第1.2.24條「逾期 賠償」規定：「本工程若遭延誤而影響工程之完工，且該 項責任係由承包商所造成，則承包商除應按照合約規定逾 期罰款外，每逾一日另須按照結算總價1.5/10,000賠償給 業主，再轉付協助業主監工之顧問公司，以賠償顧問公司 之協助監工損失」，此有金門地區海水淡化廠一期工程工 程規範及金門水廠90年5月14日簽附卷可參（見更一審卷 第232、252頁）。是上訴人就工程遲延完工應賠償美商傑 明公司之監造損失，固應由其負賠償之責，且上訴人並與 美商傑明公司於90年4月2日成立協議：第1階段即迄88年 12月16日止逾期賠償金額為221萬2,500元；第2階段即自 88年12月16日起迄99年4月2日即本工程完全驗收（正式完 工）日止，賠償金額120萬元；合計341萬2,500元，並於 第3期工程計價款扣除轉付美商傑明公司，亦有美商傑明 公司函及協議書在卷可按（見更一審卷第276、277頁）。 然參諸業主金門水廠與美商傑明公司所訂立之「金門地區 海水淡化廠第一期工程規劃、統包文件編擬、技術審查暨 監造委託服務契約」（另外放）第1條第㈥款「工程監造 部分」之約定，可知美商傑明公司係受業主金門水廠委託 就「總工程」辦理監造事宜，而非單純就各別之分包工程 為之，則美商傑明公司因「總工程全體」逾期完工致受有 監造期間延長之損失，而得請求上訴人賠償之上開監造損 失296萬0,736元（繫屬本院部分），致上訴人受有此部分 損害，與各別分包商泰業公司之遲延完成系爭土木工程間 究有何因果關係，亦未據上訴人加以舉證證明，自難令泰 業公司就此部分損害負賠償之責。至上訴人因總工程逾期 至90年8月9日始竣工，遲延天數共計940天，「應計違約 金天數為940天」，此有工程結算驗收證明書附卷可稽（ 見原審卷一第337頁）。惟因總合程合約第23條明定其逾 期違約金上限不得超過工程總價1億4,750萬元之10分之1 即1,475萬元，故業主金門水廠僅能對上訴人計罰逾期違 約金1,475萬元，非謂因計算至88年4月22日止即已達逾期 罰款之上限1,475萬元，故之後分包廠商縱使有其他可歸 責之事由即不應再予追究其契約責任，上訴人對此容有誤 會，附此敘明。從而，上訴人依據給付遲延之債務不履行 損害賠償請求權，請求泰業公司賠償此部分逾期罰款及監 造損失合計1,514萬8,661元（不含更二審判決已確定之31 8萬4,464元部分），依上說明，自難遽為准許。 （2）上訴人請求被上訴人依系爭合約第11條第㈠項約定請求逾 期違約金部分： ① 系爭合約第11條第㈠項約定：「本工程乙方（即泰業公司 ）需依照業主之預定工程進度切實配合施工。乙方倘不依 合約期限完工，甲方（即上訴人）得按業主合約規定，或 按逾期之日數，……計算科處乙方逾期罰款……。」。查 上訴人因總工程逾期完工，被業主金門水廠依總工程合約 第23條約定計罰逾期違約金1,475萬元，已為兩造所是認 ，則扣除更二審判決確定上訴人得請求之違約金額256萬 2,075元後，上訴人主張泰業公司尚應再給付逾期違約金 1,218萬7,925元（計算式：14,750,000－2,562,075＝12, 187,925），依據兩造間上開約定，於法固非無據。 ② 惟泰業公司抗辯兩造約定之違約金額過高，應予酌減等語 。按約定之違約金額過高者，法院得依職權減至相當之數 額，為民法第252條所明定。而契約當事人約定之違約金 是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人 實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可 享受之一切利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平。準 此，契約當事人對於所約定之違約金數額，固原應受其約 束，惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制 度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌前揭一般客 觀事實、社會經濟及當事人所受損害等情狀，依職權核減 至相當之金額。查上訴人向業主承攬總工程，工程款總價 1億4,750萬元，上訴人嗣將其中之系爭土木工程分包予泰 業公司，工程款則為2,563萬元，僅約占總工程之工程款 比例17.37％左右（計算式：25,630,000÷147,500,000） 。泰業公司雖遲至89年9月29日系爭合約終止時仍未完成 系爭土木工程，然上訴人自承泰業公司於該合約終止時完 工比例已達92.73％。加以上訴人之分包廠商除泰業公司 外，尚有聯慶、貿祥及光正等公司，且聯慶、貿祥及光正 公司應亦有遲延給付情事，已經本院論述如前。乃上訴人 竟因土木工程分包商泰業公司有遲延完工情形，即對之逾 期罰款高達1,475萬元，約占系爭合約工程款金額比例57. 55％（計算式：14,750,000÷25,630,000），並占其已領 工程款數額高達65％左右，核有過高之情。本院爰審酌上 訴人所受之損害、泰業公司完工之比例及違約之情節，暨 社會經濟等一切情狀，復參酌依政府採購法第63條第1項 訂定之採購契約要項第45條「逾期違約金之計算」第2項 規定：「逾期違約金，以契約價金總額之百分之20為上限 」，按系爭合約工程總價20％比例核減為512萬6,000元（ 計算式：25,630,000×20％＝5,126,000），方屬適當。 則扣除更二審判決已確定上訴人得請求之違約金256萬2,0 75元後，上訴人自仍得請求泰業公司給付逾期違約金256 萬3,925元（計算式：5,126,000－2,562,075＝2,563,925 ）。逾此範圍之請求，尚屬無據，不應准許。 ③ 綜上，上訴人因泰業公司遲延未完成系爭土木工程，除已 確定之256萬2,075元外，尚得請求泰業公司給付逾期違約 金256萬3,925元，既已如前述，則上訴人據以主張其對泰 業公司有此部分違約金債權，並以與泰業公司之系爭執行 名義債權相抵銷，於法即屬有據。 （四）上訴人提起本件債務人異議之訴，是否有理由？ （1）按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發 生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權 人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議之原 因事實發生在前言詞辯論終結後，亦得主張之，為強制執 行法第14條第1項所明定。復按，抵銷以意思表示向他方 為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵 銷數額而消滅，民法第335條定有明文。查泰業公司之系 爭執行名義債權內容為：上訴人之被承受人台北鐵工廠應 給付泰業公司2,659萬0,559元及自91年2月6日起至清償日 止，按週年利率百分之5計算之利息（見原審卷一第8-27 頁）。而上訴人得據以抵銷之各項債權除已經更審前判決 確定之：①賠償監造損失62萬2,389元，②逾期罰款256萬 2,075元，③代墊款利息168萬1,174元，④逾期繳納代墊 款利息之違約金71萬9,934元外，尚有本院肯認之⑤上開 逾期違約金256萬3,925元，合計814萬9,497元，此等債權 因均於91年2月6日之前即已得為抵銷，溯及最初得為抵銷 時，泰業公司之系爭執行名義利息債權尚未發生，故經抵 銷之結果，泰業公司之系爭執行名義債權僅餘1,844萬1, 062元（計算式：26,590,559-8,149,497=18,441,062）及 自91年2月6日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利 息。是以系爭執行名義之請求權及執行力於超過1,844萬 1,062元本息部分，因而一部消滅，則系爭執行事件之執 行程序於超過上開1,844萬1,062元本息部分之強制執行程 序，應予撤銷。 （2）又上訴人對泰業公司有前開債權，且上訴人亦已主張以之 與系爭執行名義債權相抵銷，則上訴人自得於二審程序追 加請求法院宣示泰業公司於上訴人主張抵銷之數額範圍內 不許就該執行名義為強制執行。是除已判決確定之上開① 賠償監造損失62萬2,389元，②逾期罰款256萬2,075元， ③代墊款利息168萬1,174元，④逾期繳納代墊款利息之違 約金71萬9,934元，合計558萬5,572元之債權外，因本院 認上訴人尚可請求泰業公司給付逾期違約金256萬3,925元 ，則經上訴人主張抵銷系爭執行名義債權後，上訴人於二 審程序請求泰業公司不許以系爭確定判決其中256萬3,925 元本息部分（不含已確定之558萬5,572元本息部分）為執 行名義，對上訴人為強制執行，於法自亦屬有據。 六、綜上所述，上訴人提起本件債務人異議之訴，除確定部分外 ，請求系爭執行事件之執行程序於超過1,844萬1,062元本息 部分之強制執行程序，應予撤銷，既有理由，應予准許。逾 此範圍之請求，不應准許。原審就上開應准許部分為上訴人 敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以 廢棄，改判如主文第2項所示。至於不應准許部分，原審為 上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判 ，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人於第二審追加請求泰 業公司除確定判決外，不許以系爭確定判決其中256萬3,925 元本息部分（不含已確定之558萬5,572元本息部分）為執行 名義，對上訴人為強制執行，亦為有理由，應予准許。逾此 部分之追加請求，則無理由，應併予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本 件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由；又上訴人 於二審追加之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟 法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 7 月 30 日 工程法庭 審判長法 官 張瑞蘭 法 官 呂麗玉 法 官 吳美蒼 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀， 其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由 書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。 上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律 師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事 訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明 文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加 、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。 書記官 陳三軫 中 華 民 國 108 年 8 月 5 日