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臺灣高等法院臺中分院民事判決　106年度建再易字第1號 再 審原 告　建欣工程有限公司 法定代理人　劉 慶 堂 訴訟代理人　楊 志 航　律師 再 審被 告　瑞聯天地Ｐ區管理委員會 法定代理人　陳 培 洲 上列當事人間請求給付工程款事件，再審原告對於中華民國106 年3月28日本院105年度建上易字第38號確定判決提起再審之訴， 本院不經言詞辯論終結，判決如下： 主 文 再審之訴駁回。 再審訴訟費用由再審原告負擔。 事實及理由 一、再審原告依其民事再審狀主張略以：兩造間請求給付工程款 事件，前經本院以105年度建上易字第38號判決(第一審為台 灣台中地方法院104年度建字第55號)，將原審關於命再審被 告給付超過新台幣（下同）69萬7650元本息部分廢棄，改判 駁回再審原告於第一審之訴確定。該判決於兩造不爭執事項 明確記載兩造簽訂之編號①～⑥各梯屋頂及女兒牆防水工程 ，均為「防水」工程合約，顯然其主要目的為防止漏水。再 審被告社區之頂樓原係施作底層PU防水（即主要防水層）， 其上之保護措施為表層隔熱磚，由於隔熱磚破裂，PU防水年 久失修，導致漏水，故訂定前開合約予以修繕，於底層部分 施以防水毯，表層部分施以泡沫水泥（主要功能係保護防水 毯，屬於輕質混凝土，龜裂及剝離係一定有之現象，隨天氣 自然熱漲冷縮）。而防水毯本身即為曝露型材質，本可不另 做表層泡沫水泥之防護措施，然各梯頂樓仍有住戶使用，加 上泡沫水泥主要係為避免破壞低層防水毯，前開各梯中除第 1 梯曾於表層泡沫水泥中特別增加「鋼絲網」，其餘第2～8 梯則因再審被告考量須增加經費而同意省略，為證人劉○玉 、賴○鑒於第一審證述甚詳。依照證人賴○鑒專業之證述， 足認鋼絲網的主要作用在於減少表層泡沫水泥自然龜裂及剝 離之現象。然表層泡沫水泥縱有龜裂及剝離之瑕疵，實係再 審被告為節省經費而同意不加鋼絲網所致。況表層泡沫水泥 並不影響其防水及隔熱之通常效用及應有品質，亦有台中市 土木技師公會之鑑定意見可證，足認再審原告施作之低層防 水毯確已達到防水之通常效用及應有之品質。相同工程其中 第1、2、3、7、8 梯部分，再審被告亦均已驗收付款完畢， 竟因其總幹事改選，故意於臨訟主張第4～6梯應與該已驗收 付款完畢部分切割標準適用，實有違誠信原則。再審被告因 經費問題同意不於第2～8梯加上鋼絲網，而加快表層泡沫水 泥龜裂及剝離之現象，僅致表水有些微排水不良，則非屬合 約所載之防水瑕疵。原確定判決對於鑑定意見，漏未斟酌調 查現有證據，甚或漏未傳訊鑑定人到場詢問以查明實情，致 將不在合約防水範圍之表層泡沫水泥自然龜裂及剝離現象所 造成表水排水不良之瑕疵，逕認係屬合約之防水瑕疵，而准 再審被告請求減少報酬，顯然違反經驗法則及論理法則，並 有適用法規及漏未斟酌重要證據之違誤。再者，再審被告於 訴訟中提出存證信函要求再審原告就前揭已驗收付款部分， 依合約第13條約定予以保固維修，伊接獲該函後已遵期到場 為無償修復之保固工作。再審被告一方面請求第4～6梯之工 程應減少報酬，另方面又要求對於已驗收付款部分負保固責 任，其主張明顯存有矛盾。原確定判決未予詳析，有割裂適 用及漏未審究重要證據之違誤，更足認第4～6梯工程之表層 泡沫水泥表面凹凸不平、龜裂及剝離、積水等現象，再審被 告實自認屬於合約第13條無償修補之保固範疇。又再審原告 另提供近期拍攝之「東海大學推廣中心」及「東海大學化工 系」等屋頂之泡沫水泥之現況照片，有更為嚴重之龜裂及剝 離、積水等現象，均足認表層泡沫水泥隨天氣熱漲冷縮而自 然龜裂及剝離，表面積水屬泡沫水泥自然現象下之共通性質 ，此並不影響防水之效用及品質。原確定判決未於判決理由 說明及記載，亦有漏未調查重要證據之違誤等情，爰依民事 訴訟法第496條第1項第1款、第13款及第497條之規定，提起 再審之訴，求為：⑴本院前開確定判決關於駁回再審原告後 開第二項之訴及訴訟費用之裁判均廢棄；⑵再審被告應再給 付再審原告20萬9550元及自民國104 年5月1日起至清償日止 ，按年息百分之5 計算利息之判決。再審被告部分，則因本 件未經言詞辯論，並未提出書狀作何聲明或陳述。 二、按民事訴訟法第496條第1項第1 款所謂適用法規顯有錯誤， 係指確定判決適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院 現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院現尚有效之判例 顯有違反，或消極的不適用法規顯然影響判決者而言。並以 原確定判決所認定之事實為基礎，判斷其適用法規是否顯有 錯誤，不包括判決理由矛盾、理由不備、取捨證據失當、調 查證據欠週、漏未斟酌證據、認定事實錯誤及在學說上諸說 併存致發生法律上見解歧異等情形在內（最高法院57年台上 1091號、60年台再字第170號、63年台上字第880號判例及10 1年度台再字第35號、102年度台再字第18號裁判參照）。又 有「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如 經斟酌可受較有利益之裁判者為限。」情形者，得以再審之 訴對於確定終局判決聲明不服，同法第496條第1項第13款定 有明文。所謂「發現未經斟酌之證物或得使用該證物」，係 指證物在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已經存在，當事 人不知有該證物，致未經斟酌，現始知之，或雖知有此證物 而不能使用，現始得使用者而言（最高法院32年上字第1247 號判例意旨參照）。另同法第497 條規定「就足影響於判決 之重要證物，漏未斟酌」，則指足以影響於判決基礎之重要 「證物」，雖當事人已在前訴訟程序提出，但未經確定判決 加以斟酌而言，如忽視當事人聲明之證據不予調查，或就依 聲請或依職權調查之證據未為判斷等是，且以該證物足以動 搖原確定判決之基礎者為限。若於判決理由項下說明無調查 必要，或縱經斟酌亦不足以影響判決基礎之意見，即與漏未 斟酌有間，不得據為本條所定之再審理由。 三、本件再審原告雖主張原確定判決有適用法規顯有錯誤、發現 未經斟酌之證物及就足以影響於判決之重要證物，漏未斟酌 之再審事由。惟查： 1.原確定判決斟酌全辯論意旨及調查證據結果，認定第4～6梯 頂樓及女兒牆防水工程（下稱系爭工程），再審原告完成工 作應使其無減少或滅失價值，或不適於通常使用之瑕疵，該 工程頂樓因樓板凹凸不平，以至於中間會有積水現象，使表 水無法順利完全往落水頭處排流，致完工迄今，頂樓表面仍 有因積水而形成水漬之狀況，堪認其施作系爭工程有因泡沫 水泥層凹凸不平造成積水現象，無法完全達到表水排流之不 適於防水目的之通常使用之瑕疵，且經再審被告多次限期通 知改善瑕疵，再審原告未能於期限內完成修補瑕疵，再審被 告自得依民法第492條、第494條之規定請求減少報酬，而參 酌台中市土木技師公會之鑑定報告，系爭工程於不進行修補 改善下，關於防水性功能部分，第5 梯頂樓有輕微滲水現象 ，修補施作費用估為3000元，排水性功能部分估其減損價值 第4～6梯合計20萬6550元，兩者總計20萬9550元，再審被告 請求減少報酬在此金額為有理由等情（見判決第8頁第8行以 下至第10頁第20行），依該判決認定之事實，核無適用法規 顯有錯誤之情形。再審原告以原確定判決漏未調查證據或傳 訊鑑定人到場詢問、理由不備、取捨證據失當或認定事實錯 誤等詞，主張該判決有適用法規顯有錯誤之再審理由，並非 以原判決認定之事實為基礎，以判斷其適用法規是否顯有錯 誤，自非可採。 2.再審原告就關於再審理由所提證據（工程合約書、存證信函 ）或其主張之證據（其餘工程合約、證人劉○玉及賴○鑒之 證言、台中市土木技師公會鑑定意見、已驗收付款部分現場 無償修復照片與東海大學推廣中心等屋頂現況照片等），均 為於前訴訟程序已提出者。其未具體指出「發現」何項證物 ，係前訴訟程序言詞辯論終結前已經存在，因不知有該項證 物，致未經斟酌，現始知之，或雖知有此證物而不能使用， 現始得使用之情事，應認其主張此項再審事由，並未表明有 如何合於該項再審理由之具體情事，應為不合法。 3.另再審原告主張原確定判決有就足以影響於判決之重要證物 漏未斟酌之再審事由，係以：前開各合約為「防水」工程之 合約，主要目的應為防止漏水，其工作內容係底層施作防水 毯，並於表層施以泡沫水泥，以保護防水毯，證人劉○玉、 賴○鑒於前訴訟程序均證述再審被告係因經費問題而同意不 於第2～8梯之表層泡沫水泥填加鋼絲網，而鋼絲網主要作用 在於延長表層泡沫水泥之自然龜裂及剝離之瑕疵，原確定判 決對於台中市土木技師公會鑑定書關於「⑷至於防水部分， 經現場管委會代表表示未有4、5及6 梯頂樓住戶反應任何屋 頂板漏水或滲水現象，判斷防水有達到其功能。」之鑑定意 見，漏未斟酌調查現有之證據，甚或漏未傳訊鑑定人到場詢 問查明上開實情，致將非屬合約防水範圍之表層泡沫水泥自 然龜裂及剝離現象，而使表水排水不良，逕認係合約所載防 水之瑕疵。又再審被告於前訴訟程序提出就已驗收付款部分 ，要求依合約第13條負無償修復保固責任之存證信函，再審 原告已遵期到場無償修復，再審被告一方面要求減少報酬， 另方面要求無償修補之保固責任，其主張顯有矛盾，且實已 自認系爭工程表層泡沫水泥表面凹凸不平、龜裂及剝離、積 水等現象，屬於合約第13條無償修補之保固範疇。原確定判 決漏未審究調查該等重要證據，當有割裂適用之違誤。另原 判決就再審原告所提東海大學推廣中心、東海大學化工系等 屋頂之泡沫水泥照片，亦漏未調查並於理由中說明等語，為 其論據。惟原確定判決已斟酌台中市土木技師公會之鑑定報 告，認其鑑定結果系爭工程確有再審被告主張之泡沫水泥層 表面凹凸不平、龜裂、剝離及積水等現象，鑑定報告固亦認 一般泡沫水泥施工難免有龜裂現象，鑑定標的物樓板之全面 龜裂之問題，已明顯超出一般可接受龜裂的範圍及程度，且 多處剝離現象仍嫌屬不合一般施工標準；若有相對上延展性 較高的點焊鋼絲網會提高結構抗拉能力，理論上可一定程度 的減少龜裂（裂縫或剝離）現象等情（判決第7頁第9行以下 ），並斟酌證人賴○鑒、劉○玉之證述情節，認為與再審原 告主張前開現象均屬使用之泡沫水泥材質所致，未如編號① 工程（即1 梯部分）施作方式填加鋼絲網係因節省費用經再 審被告同意等語相符，顯無漏未斟酌該等證物情形。況證人 之證言，或是否傳訊鑑定機構指定人員到場說明，亦非所謂 足以影響判決基礎之重要「證物」。又兩造合約第13條關於 工程保固之約定，與承攬人依民法第492條至第495條規定應 負之法定瑕疵擔保責任，兩者規範之內容及要件不同，屬於 權利之競合，並非相互排斥，再審被告得依具體情況選擇行 使。且再審被告就已驗收付款部分（該部分之工程與系爭第 4～6梯之工程，兩造係分別訂立契約，屬各自獨立之數個契 約，其工作內容相同並非認定契約數量之標準），請求再審 原告依合約第13條工程保固約款之予以無償修復（保固期間 自驗收合格之日起算），與系爭工程部分係行使法定瑕疵擔 保之減少價金請求權，並無任何矛盾情事，更無再審被告係 自認系爭工程之瑕疵屬保固無償修補範圍可言。另東海大學 推廣中心、東海大學化工系等屋頂泡沫水泥之現況照片，與 系爭工程無關，原確定判決認定系爭工程因泡沫水泥層凹凸 不平造成積水現象，無法完全達到表水排流之適於防水之通 常使用瑕疵，並審酌台中市土木技師公會關於防水、排水功 能方面，系爭工程因瑕疵減損其價值之鑑定意見，認定再審 被告得請求減少之報酬合計20萬9550元，該等照片亦顯不足 以動搖原確定判決之基礎。況原確定判決已於判決理由項下 說明本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證 據，經斟酌後均不足以影響判決結果之意見（參判決第11頁 第3～4行），即與漏未斟酌有間。再審原告主張該確定判決 有本項再審事由，亦顯不足採。 四、綜上所述，再審原告主張原確定判決有前揭各項再審事由， 顯然不足採取，或為不合法，其再審之訴，為顯無再審理由 。爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。 據上論結，本件再審之訴顯無再審理由，依民事訴訟法第502 條 第2項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 6 月 7 日 工程法庭 審判長法 官 陳 賢 慧 法 官 曾 謀 貴 法 官 陳 瑞 水 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 書記官 卓 佳 儀 中 華 民 國 106 年 6 月 7 日