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臺灣高等法院臺中分院民事裁定　　　　　106年度抗字第149號 抗　告　人　　李碧真 　　　　　　　誠悅建設有限公司 法定代理人　　陳宏義 共同代理人　　羅栩陞 上列抗告人與相對人簡柳順間聲請假處分事件，抗告人對於中華 民國106年2月17日臺灣臺中地方法院106年度裁全字第23號裁定 提起抗告，本院裁定如下： 主 文 抗告駁回。 抗告程序費用由抗告人負擔。 理 由 一、按假處分係保全強制執行方法之一種，原為在本案請求尚未 經裁判確定以前，預防將來債權人勝訴後，因請求標的之現 狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞者而設。強制 執行法第132條第1項乃規定假處分之執行應於假處分裁定送 達同時或送達前為之，以避免程序稽延，保障債權人權益。 是債權人對於駁回其假處分聲請之裁定乃至命供擔保金額於 其不利之裁定，提起抗告，抗告法院倘依民事訴訟法第533 條準用第528條第2項規定，通知債務人陳述意見，無異使債 務人事先知悉債權人對其聲請假處分情事，即與強制執行法 保護債權人之立法意旨有違（最高法院103年度台抗字第317 號民事裁定參照），本件係債權人不服原法院駁回其聲請假 處分之抗告程序，未曾由執行法院為假處分執行，自有考量 假處分隱密性之必要，民事訴訟法第533條準用第528條第2 項規定應作合目的性解釋，爰不通知債務人到場及陳述意見 ，合先敘明。 二、抗告意旨略以：㈠抗告人誠悅建設有限公司（下稱誠悅公司 ）經臺中市都市發展局核發建造執照，在座落臺中市○○區 ○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地上興建5戶5樓房屋。 上開建築基地東側臨接12公尺計劃道路，南側臨接3.35公尺 至4.61公尺之現有巷道即振福路325巷（下稱系爭325巷道） 。相對人禁止抗告人誠悅公司通行，將導致抗告人誠悅公司 未能依建造執照所定最後期限完工，而需面臨建造執照失效 ，無從申領使用執照，辦理不動產登記，違約、賠償等重大 損害之可能。㈡抗告人李碧真為同段679、681、682、683地 號土地之共有人，平時利用振福路325巷通行往來。詎系爭 325巷坐落之土地即同段672地號土地（下稱系爭672地號土 地）之所有人即相對人無任何理由，亦未經任何合法程序， 即擅自於振福路325巷設置鐵圍欄封路，禁止抗告人通行， 致抗告人土地成為袋地而與外界無通行之通路，亦影響抗告 人不動產役權之行使，㈢原審駁回抗告人假處分之聲請，顯 有違誤，爰提起本件抗告，請求廢棄原裁定，准抗告人以現 金或同額無記名可轉讓定期存單為相對人供擔保後，相對人 應容忍抗告人於系爭672地號土地即系爭325巷道通行，將所 設置之鐵圍欄全部拆除，並禁止相對人為一切有礙抗告人通 行或其他類似行為等語。 三、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之 危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態 之處分，前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係 者為限，民事訴訟法第538條第1、2項定有明文。而該必要 之情事，乃定暫時狀態處分之原因，依同法第538條之4準用 第533條本文準用第526條第1項規定應由當事人釋明之，倘 聲請人不能釋明必要情事存在，即無就爭執之法律關係定暫 時狀態之必要。所謂定暫時狀態之必要，即保全必要性，係 指為防止發生重大損害，或為避免急迫之危險，或有其它相 類似之情形發生必須加以制止而言。然損害程度是否重大、 危險是否急迫或是相類似之情形，應釋明至何種程度，始得 以擔保金補足其釋明，應就具體個案，透過權衡理論及比例 原則確認之。亦即法院須就聲請人因許可假處分之許可所可 能蒙受之不利益，及因不許可假處分所可能發生之損害、相 對人因假處分之許可所可能蒙受之不利益，及其他利害關係 人之利益或法秩序之安定、和平等公益加以比較衡量。所稱 防止發生重大之損害，通常係指如使聲請人繼續忍受至本案 判決時止，其所受之痛苦或不利益顯屬過苛。其重大與否， 須視聲請人因定暫時狀態處分所應獲得之利益或防免之損害 是否逾相對人因該處分所蒙受之不利益或損害而定。聲請人 因處分所應獲之利益或防免之損害大於相對人因該處分所受 之不利益或損害，始得謂為重大而具有保全之必要性」（最 高法院101年度台抗字第497號裁定意旨參照）。 四、抗告人提出之地籍圖謄本、位置圖、臺中市太平區公所函、 建築執照、土地權狀、合建分售契約書、土地謄本、陳情書 、照片等件，雖足釋明兩造對於抗告人是否有通行系爭325 巷所在系爭土地之權利乙事，應有爭執。惟查： (一)關於系爭325巷所在地即系爭土地及周圍之現狀： ⒈系爭672地號土地為相對人所有，其東側緊鄰同地段671地號 土地與振福路相接，西側則鄰接同段679、680地號土地通往 新光國小之校園（附圖參照）。惟新光國小已遷校為抗告人 所不爭執，並據本院履勘實（見本院20、22頁編號4、6照片 ），而校園所使用之682地號土地上，於原可由系爭325巷通 往振福路之位置，亦設置鐵絲網圍籬，並上鎖（見本院卷23 頁編號7照片），由上鎖之位置係在舊校園內側，可認此部 分之鐵絲網圍籬，係由管領舊校園之人或機關所設置及上鎖 。 ⒉另系爭325巷東側，在系爭672地號土地上，亦設有鐵絲網圍 籬（見本院卷第19頁編號1照片、原審卷第34頁），抗告人 則指稱係相對人所為。 ⒊依卷附土地登記簿謄本所載，相對人設籍於系爭325巷6號。 同地段668地號土地所有權人簡盧素琴及679、680、681、 682、683地號土地共有人簡國崧（所有權持分均為三分一） 亦設籍於系爭325巷6號。 ⒋目前現狀依抗告人之陳述及現場狀況，可見系爭672地號土 地僅有住於系爭325巷6號之人在使用，抗告人並指稱系爭 325巷6號之建物係建在668、679地號土地上。 ⒌同地段668、679、680、681、683土地，除上開系爭325巷6 號之建物外，餘為荔枝果園（見本院卷第23、24頁編號8、9 照片、，另682地號土地則為原新光國小占有使用（見附圖 即原卷第9頁抗告人之標示）。 (二)抗告人李碧真部分： ⒈抗告人陳稱其與李瑞全自100年8月間向相對人兄弟之一人買 得同地段679、680、681、682地號土地所有權各六分之一後 ，有透過出賣人轉告相對人土地已出售，但上開土地目前均 僅由相對人與其家人在使用、收益等語，可信抗告人李碧真 一方固取得上開土地所有權合計共三分之一，然迄今並未有 本於所有權而行使其權能，即無實際管理、使用上開土地之 情形。 ⒉承上，本院於履勘現場時，曾詢問既已取得上開土地所有權 數年，為何未有分管或分割之協議等情，據告知要等被學校 占用之部分（即682地號土地）處理好後，共有人較好完整 規劃分配等語，可見抗告人李碧真一方自100年8月間買得上 開土地起，迄今仍未有真實使用上開土地之情形。參以抗告 人自承相對人係於105年5月間某日始設置系爭鐵圍籬，益徵 該系爭鐵圍籬之設置，縱有妨害抗告人通往上開679、680、 681、682地號土地之事實，然抗告人李碧真一方未有使用上 開4筆土地之動機或原因事實等主客觀因素，早在系爭鐵圍 籬設置前即已存在。 ⒊因之，揆以首開關於保全處分要件之說明，就抗告人李碧真 而言，所有權之保障尚無重大而具有保全之必要性。 (三)抗告人誠悅公司部分： ⒈依照抗告人所提出附件地籍圖之註記，關於其所建築A1、A2 、A3三棟房屋之設計，其中A1、A2（分別位於669、669-1地 號土地上）二棟房屋係面對振福路直接由振福路出入，另A3 棟（位於669-2地號土地上）則直接面對系爭672地號土地， 亦即A3棟係設計要直接從系爭325巷道（即系爭672地號土地 ）出入。可見抗告人誠悅公司主張其建築基地東側臨接12公 尺計劃道路，南側臨接3.35公尺至4.61公尺之系爭325巷， 工程人員、建築材料及工程車輛若經由南側之系爭325巷進 出較方便云云，縱使可信，然佐以誠悅公司之法定代理人於 本院履勘現場時，亦自承未曾與相對人即系爭672地號土地 所有權人協議過（本院卷第28頁），可見兩造間關於A3棟房 屋日後能否從系爭672地號土地出入，彼此之權利義務為何 ，不但從無溝通、協商之事實，遑論誠悅公司迄今並未曾提 出本於「民事法律規範之權利義務體系」中，有何得對相對 人所有系爭672地號土地主張通行權利之約定或民事法律關 係之依據。 ⒉抗告人於104年7月9日取得建造執照前，固曾由陳國泰查詢 系爭325巷道係由太平區公所「代為管養」（見原卷第7、8 頁），惟系爭325巷主要係使用系爭672號土地全部，向來並 為相對人與家人居住及從事管理上開荔枝園之出入通道；且 系爭325巷道前縱有經由相關緊鄰之土地而連接新光國小校 園之事實，然新光國小已遷移，舊校區則設有上開鐵圍籬並 上鎖而禁止他人出入舊校園；經佐以抗告人李碧真一方，更 期待原遭列為校地使用之同地段682地號土地能解編；並參 以系爭672地號土地係於104年9月15日由相對人經由拍賣程 序而取得所有權，有土地登記簿謄本在卷可稽。反之，抗告 人為專業建設公司，卻未見其說明或舉證於規劃上開樓房興 建過程，就系爭672地號土地拍賣時，有何保護自身權益之 行為，卻逕自設計A3棟房屋僅能從系爭672地號土地出入， 足徵抗告人誠悅公司於相對人取得系爭土地所有權後，所為 本件爭執，應係擔心日後A3棟房屋興建完成後，有無權利得 經由672地號土地出入。 ⒊進而言之，在抗告人未能對系爭672地號土地取得本於民事 法律關係之通行權之前，抗告人若續行建築工程，勢將延伸 成日後購屋人或房屋所有權人能否從系爭672地號土地出入 之爭執，而此等實體法之爭執，並非假處分所應預斷。故就 就民事紛爭之關連性與判斷所應全盤考量之主客觀要素等情 而言，經揆以首開關於保全處分要件之說明，抗告人誠悅公 司所主張若不使工程車進入繼續完成建設工程，除無重大而 具有保全之必要性外，公權力若逕自介入，亦恐生擴大民事 糾葛延續至日後購屋者或房屋所有權人之疑慮。 ⒋因之，本件若遽予准許假處分，除有相對人須忍受在兩造通 行權訴訟確定前無法整體使用及規劃該部分土地之不利益及 損害之情形，亦有上開擴大民事糾葛之疑慮；從而，本件經 權衡兩造之利益，及假處分之要件，自應認抗告人等使用系 爭325巷（即系爭土地）之現實利益，不足以認可逕對系爭 土地為假處分，致使相對人「在通行權訴訟確定前」即失去 整體使用、規劃系爭土地不利益。況且，本件依抗告意旨所 述，亦未提出其有民事通行權之依據，殊難認抗告人等因本 件定暫時狀態處分所應獲得之利益或防免之損害，大於相對 人因假處分所蒙受之不利益或損害，而有保全之必要性。 (四)至於抗告人主張系爭325巷係通行數10年之既成巷道，有「 公用地役關係」云云。惟上開巷道是否為既成巷道之認定， 屬行政機關職權範疇，尚難據為本件衡量假處分裁定對兩造 造成之不利益程度大小之因素。況且，此部分業據原裁定指 明此部分爭執性質，乃屬行政法之法律關係（見原裁定理由 三所述），益徵本件抗告人以此主張有定暫時狀態假處分之 必要云云，不能採為本件聲請民事假處分之憑據。 五、綜上所述，本件尚難認抗告人2人不通行系爭325巷（系爭67 2地號土地）即有發生重大損害或急迫危險情形，而有定暫 時狀態准予通行之必要。原審雖以抗告人主張就系爭325巷 有公用地役關係之通行權，係屬行政法之法律關係為由，駁 回抗告人之聲請，惟其結果並無二致。抗告意旨指摘原裁定 不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 六、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第 1項、第449條第1項、第95條、第78條、第85條第1項前段， 裁定如主文。 七、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。 中 華 民 國 106 年 4 月 28 日 民事第六庭 審判長法 官 盧江陽 法 官 許石慶 法 官 黃玉清 以上正本係照原本作成。 再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。 如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（ 須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1000元，同 時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。 書記官 陳志德 中 華 民 國 106 年 4 月 28 日