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臺灣高等法院臺中分院民事判決　106年度重上字第14號 上　訴　人　邱翠奇 訴訟代理人　張智宏律師 被上訴人　　邱翠柯 訴訟代理人　江錫麒律師 　　　　　　王炳人律師 　　　　　　柯宏奇律師 上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國105年9月 29日臺灣苗栗地方法院103年度重訴字第116號第一審判決提起上 訴，本院於107年7月24日言詞辯論終結，茲判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之 聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 被上訴人應給付上訴人新臺幣二百九十九萬三千八百六十三元， 及自民國103年12月23日起至清償日止，按週年利率百分之五計 算之利息。 其餘上訴及假執行之聲請均駁回。 經廢棄之第一審訴訟費用由被上訴人負擔。第二審訴訟費用（除 確定及減縮部分外）由被上訴人負擔十分之三，餘由上訴人負擔 。 本判決所命給付，於上訴人以新臺幣一百萬元為被上訴人供擔保 後得假執行。 事實及理由 壹、程序方面 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加；但擴張或減縮 應受判決事項之聲明者，不在此限；此項規定，於第二審訴 訟程序亦有適用。民事訴訟法第255條第1項第3款及第446條 第1項分別定有明文。查上訴人於原審原聲明請求：㈠被上 訴人應給付上訴人新臺幣（下同）11,044,510元，及其中1, 000萬元自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起、其中1,044, 510元自民國105年5月6日辯論意旨狀繕本送達被上訴人之翌 日止，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡被上訴 人應給付上訴人51萬元，及自103年11月1日起至被上訴人將 弘達久工程有限公司（下稱弘達久公司）所有坐落臺南市○ ○區○○段○○○○號土地及同段000建號建物（門牌號碼為臺 南市○○區○○00之0號）出售日止，按月給付上訴人 15,000元。經原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人原就其 敗訴部分全部聲明不服，提起上訴，嗣於本院審理中，就上 開第㈠項請求部分減縮上訴聲明為：被上訴人應給付上訴人 9,068, 292元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息；另並撤回就上開第㈡項 請求租金部分之上訴（見本院卷㈠第92、106、115頁）。上 訴人所為減縮部分，核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸首 揭說明，自毋庸經被上訴人同意，應予准許；另上訴人原請 求租金部分既經其撤回上訴，該部分即不在本院審理範圍， 合先敘明。 貳、兩造主張 一、上訴人主張：兩造及訴外人○○○為親兄弟關係並共同投資 巨煒企業有限公司（下稱巨煒公司）及弘達久公司，伊為巨 煒公司法定代理人，弘達久公司法定代理人則為被上訴人。 嗣兩造及○○○因無意再繼續合夥經營巨煒公司及弘達久公 司，乃協議將公司名下所共有之設備及材料、應收帳款、應 付帳款進行分配，並於100年12月31日簽署「弘達久工程有 限公司、巨煒企業有限公司拆股協議書」（下稱系爭拆股協 議）。依系爭拆股協議第4條約定，弘達久公司除應於簽署 協議次上班日給付兩造及○○○各1,500萬元外，另對外應 收而未收之帳款待付清應付而未付帳款後之結餘款，應再均 分三等份分配予兩造及○○○。弘達久公司之對外應收帳款 ，均係由廠商匯入弘達久公司設於台灣銀行帳號第00000000 0000號帳戶（下稱系爭台銀帳戶）及設於華南銀行苗栗分行 帳號第000000000000號帳戶（下稱系爭華銀帳戶）。系爭台 銀帳戶在兩造及○○○簽署系爭拆股協議時尚餘61,139,386 元，經扣除兩造及○○○各1,500萬元之分配款，並將系爭 拆股協議所指之應收帳款扣除應付帳款後，合計屬兩造及○ ○○應分配之結餘款為24,972,006元（詳如上訴人民事上訴 理由續㈢狀所附上訴附表六所示）；系爭華銀帳戶在兩造及 ○○○簽署系爭拆股協議時尚餘1,865,371元，加計三福氣 體股份有限公司（下稱三福公司）於101年2月29日所匯入工 程款367,500元，合計屬兩造及○○○應分配之結餘款為2, 232,871元（詳如上訴人民事上訴理由續㈢狀所附上訴附表 五所示）；是弘達久公司依系爭拆股協議第4條計算之結餘 款合計為27,204,877元，伊得受分配3分之1即9,068,292元 【計算式：（00000000＋0000000）÷3≒0000000】。詎被 上訴人迄未履行將前開結餘款項分配3分之1予伊之義務等情 ，爰依系爭拆股協議約定，求為命被上訴人應給付伊9,068, 292元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止 ，按週年利率5%計算利息之判決（未繫屬本院部分，不予贅 述）。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上 訴，上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄 部分，被上訴人應給付上訴人9,068,292元，及自起訴狀繕 本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之 利息。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。 二、被上訴人則以：弘達久公司於兩造簽署系爭拆股協議後之結 餘款計算方式應如原審判決所認，即應付款為如原判決附表 編號10、12至15、17、24所示，合計9,732,552元；應收款 為如原判決附表編號11、16、18至23、25至30、37所示，合 計12,505,127元；經計算結果，結餘款為2,772,575元。至 弘達久公司系爭台銀帳戶於101年1月2日之餘額16,139,386 元，及系爭華銀帳戶於100年12月31日之餘額1,865,371元， 非屬系爭拆股協議第4條所約定之「已收帳款」及「應收而 尚未收之帳款」，自不應納入該條之結餘款計算。又系爭拆 股協議所約定「應收而尚未收之帳款」，應指100年12月31 日簽立系爭拆股協議以前即得收取之應收而尚未收之帳款， 且兩造於原審均已同意以驗收日期是否在100年12月31日前 作為認定應收工程款是否納入計算之依據，故不得逕認系爭 拆股協議第1頁之浮貼部分均為應收帳款。另兩造與○○○ 簽立系爭拆股協議後，○○○仍為弘達久公司之股東，弘達 久公司嗣於102年1月2日、103年1月6日轉帳各5,940,359元 、3,307,754元予○○○，乃弘達久公司在101年度以後之盈 餘分配，與系爭拆股協議無關。再者，縱認上訴人尚有上開 結餘款項可請求分配，惟依系爭拆股協議關於巨煒公司部分 第⑵點之約定，上訴人亦負有將巨煒公司在大陸經營工程之 應收帳款扣除應付帳款後之結餘款項分配3分之1予伊之義務 ，而據大陸地區深圳市康順達機電設備有限公司（下稱大陸 康順達公司）資產總表所載淨值為人民幣2,247,370元及新 臺幣40萬元，按本件起訴時即103年11月6日之匯率4.889計 算，折合新臺幣共計11,387,392元，伊為抵銷抗辯等語，資 為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。 參、本件經兩造於本院整理並協議簡化爭點如下（見本院卷㈡第 35頁反面至第37頁）： 一、兩造不爭執事項： ㈠兩造及○○○等3人為親兄弟關係，並共同投資巨煒公司、 弘達久公司等2家公司，其中巨煒公司法定代理人為上訴人 、弘達久公司法定代理人為被上訴人。 ㈡兩造及○○○因無意再繼續合夥經營巨煒公司、弘達久公司 ，三方正式於100年12月31日簽署系爭拆股協議，內容詳如 原審原證二、五所示（見原審卷㈠第13至19、63至69頁）。 ㈢弘達久公司之對外應收帳款，均係由廠商匯入弘達久公司之 系爭台銀帳戶及系爭華銀帳戶。 ㈣旺宏電子股份有限公司、台灣積體電路製造股份有限公司、 聯友科技股份有限公司、帆宣系統科技股份有限公司、艾律 德動力科技股份有限公司、三福公司、茂德科技股份有限公 司及亞東工業氣體股份有限公司（下稱亞東公司）業已將弘 達久公司於100年12月31日（即兩造及○○○簽訂系爭拆股 協議之日）前所施作之應付工程款匯入弘達久公司之系爭2 帳戶內。 ㈤上訴人依系爭拆股協議關於巨煒公司部分⑴、⑶，應分別給 付被上訴人及○○○各1,848,734元，被上訴人已於101年1 月2日以依系爭拆股協議關於弘達久公司已收帳款部分，自 其中應給付上訴人之1,500萬元內抵銷之（計算式：1,500萬 元－〈1,848,734×2〉＝11,302,532元）。兩造就前開各應 給付部分均已履行完畢。 ㈥弘達久公司依系爭拆股協議第4條約定，給付兩造及○○○ 各1,500萬元之後，系爭台銀帳戶於101年1月2日之餘額為16 ,139,386元，及系爭華銀帳戶於100年12月31日之餘額為1,8 65,371元。 ㈦系爭台銀帳戶於102年1月2日經轉出11,880,718元，嗣轉入 ○○○帳戶及被上訴人之配偶黃玉宇帳戶各5,940,359元（ 詳本院卷㈠第52、131至132、134頁，即上證一之系爭台銀 帳戶存摺存款歷史明細查詢、上證二之臺灣銀行無摺存入憑 條及上證三之○○○台銀帳戶存摺存款歷史明細查詢）。 ㈧系爭台銀帳戶於103年1月6日經轉出11,204,179元，其中3, 307,754元係轉入○○○帳戶內（詳本院卷㈠第53、146頁， 即上證一之系爭台銀帳戶存摺存款歷史明細查詢、及上證二 之○○○台銀帳戶存摺存款歷史明細查詢）。 二、兩造爭執事項： ㈠弘達久公司之系爭台銀帳戶於101年1月2日之餘額為16,139, 386元，及系爭華銀帳戶於100年12月31日之餘額為1,865,37 1元，被上訴人是否應依系爭拆股協議第4條約定，分配予兩 造及○○○？ ㈡系爭拆股協議5（4之1）應付帳款明細欄所列「亞東TSMC15P 1主工程20%0000000元、亞東TSMC15P1擴充860萬、其他管理 費630000（1%）」（詳如上訴人民事上訴理由續㈢狀所附上 訴附表一，其中有部分即如原判決附表編號29、31），是否 屬系爭拆股協議所示之應收帳款？ ㈢上訴人依系爭拆股協議關於巨煒公司部分⑵約定即：「巨煒 公司大陸經營工程之帳款部分由○○○負責，應收帳款扣除 應付帳款後均分三等份」內容，是否負有應收取大陸工程帳 款之責？被上訴人主張應以大陸康順達公司資產總表所示淨 值（即新台幣40萬元及人民幣2,247,370元）抵銷，是否有 理由？ ㈣系爭台銀帳戶先後於102年1月2日、103年1月6日轉帳各5,94 0,359元、3,307,754元至○○○帳戶內，前開款項是否亦屬 被上訴人依系爭拆股協議給付○○○之弘達久公司結餘款？ 肆、本院得心證之理由 一、上訴人主張兩造及○○○共同投資巨煒公司及弘達久公司， 巨煒公司法定代理人為上訴人、弘達久公司法定代理人為被 上訴人，嗣兩造及○○○因無意再繼續合夥經營巨煒公司及 弘達久公司，乃協議將公司名下所共有之設備及材料、應收 帳款、應付帳款進行分配，並於100年12月31日簽署系爭拆 股協議書等情，業據提出相關公司登記資料查詢及系爭拆股 協議書影本為證（見原審卷㈠第9至12、63至69頁），且為 被上訴人所不爭執，自堪信為真實。 二、上訴人復主張被上訴人應再給付弘達久公司應收而未收帳款 扣除應付而未付帳款之結餘分配款9,068,292元予伊等語； 則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。茲分述如下: ㈠兩造及○○○於系爭拆股協議第4點約定「弘達久已收帳款 部分：弘達久公司應付予邱翠奇先生（按即上訴人，下同） 、○○○先生各新台幣1500萬元整，定於次上班日匯出，另 應收而尚未收之帳款待付清應付而未付帳款之後結餘再均分 三等份」等語（見原審卷㈠第64頁），可見兩造及○○○於 成立系爭拆股協議時將弘達久公司之分配款區分為「已收帳 款」及「應收而尚未收之帳款待付清應付而未付帳款之後結 餘」二項。再者，兩造對於系爭拆股協議第4點所載：「… …弘達久公司應付予邱翠奇先生、○○○先生……」，係指 由弘達久公司當時之法定代理人即被上訴人個人給付之意， 均不爭執（見本院卷㈡第81頁反面），堪認被上訴人負有將 弘達久公司之「已收帳款」及「應收而尚未收之帳款待付清 應付而未付帳款之後結餘」均分予兩造及○○○之義務。 ㈡關於弘達久公司之「已收帳款」部分： 上訴人主張弘達久公司所有系爭台銀帳戶及系爭華銀帳戶於 100年12月31日兩造及○○○簽訂系爭拆股協議時之存款， 亦屬兩造及○○○之分配款等語；已為被上訴人所否認。經 查，兩造及○○○既於系爭拆股協議第4點前段約定：「弘 達久已收帳款部分：弘達久公司應付予邱翠奇先生、○○○ 先生各新台幣1500萬元整，定於次上班日匯出」等語，顯見 兩造及○○○於協議時已將其等就弘達久公司之「已收帳款 」所得分配之金額確定為每人各1,500萬元。雖弘達久公司 依系爭拆股協議第4點前段約定，給付兩造及○○○各1,500 萬元之後，系爭台銀帳戶於101年1月2日之餘額為16,139, 386元，另系爭華銀帳戶於100年12月31日之餘額為1,865, 371元（見上開兩造不爭執事項㈥），然兩造及○○○於協 議時並未就弘達久公司之前開帳戶存款餘額為何協議，亦未 為何分配權利之保留，即難遽認弘達久公司之前開帳戶存款 餘額，亦屬兩造及○○○之分配款。故上訴人此部分主張， 不足為採。 ㈢關於弘達久公司之「應收而尚未收之帳款待付清應付而未付 帳款之後結餘」部分： ⒈就弘達久公司之「應收而尚未收之帳款」部分： ①上訴人主張伊所提上訴附表一、二所載（見本院卷㈠第 108-109頁，詳本判決所附該上訴附表一、二），均為 系爭拆股協議第4點之應收帳款等語。被上訴人則表示 ：關於系爭拆股協議第4點所載應收而尚未收之帳款， 就上訴人所提上開附表一、二，除上開附表一所載編號 二、三，即亞東公司帳款及管理費部分外，伊均不爭執 等語（見本院卷㈠第115頁反面）。是以，上訴附表一 、二所載應收帳款，除上訴附表一所載編號二、三，即 亞東公司帳款及管理費部分外，其餘均為系爭拆股協議 第4點後段所載「應收而尚未收之帳款」。 ②針對上訴附表一所載編號二、三，即亞東公司帳款及管 理費部分，是否亦屬於系爭拆股協議第4點後段所載「 應收而尚未收之帳款」乙節，兩造爭執甚烈。經查，觀 諸系爭拆股協議5（4之1）應付帳款明細欄下方，有浮 貼一紙明細（下稱系爭浮貼明細），其右邊欄位為弘達 久公司之應付帳款；其左邊欄位則為弘達久公司之應收 帳款，該左邊欄位第一欄所載乃上訴附表一編號一所示 弘達久公司對旺宏公司之應收帳款（亦即為原判決附表 編號26所示旺宏公司100年10月貨款），係屬於系爭拆 股協議第4點後段所載之「應收而尚未收之帳款」；另 該左邊欄位第二、三欄所載乃上訴附表一編號二、三所 示弘達久公司對亞東公司之應收帳款等情，已為兩造所 不爭執（見本院卷㈠第115頁反面、卷㈡第32、38頁） ，應可採憑。再者，上訴附表一所載編號二、三之款項 乃亞東公司匯予弘達久公司之工程款；該工程係弘達久 公司向亞東公司所承攬之配管工程，弘達久公司於100 年10月1日完工後，嗣經亞東公司先後於101年2月27日 及102年1月30日驗收完成等情，有亞東公司於104年12 月30日函覆原審所檢附之工程明細表暨匯款交易單附卷 可參（見原審卷㈡第162至167頁），且據證人即亞東公 司專案經理○○○證述綦詳（見原審卷㈡第222至224頁 ），亦堪認定。又兩造於原審固均表示同意相關工程款 是否納入系爭拆股協議第4點結餘款範圍內，應以該工 程之驗收日期在系爭拆股協議成立之前為準等語（見原 審卷㈡第11頁）。惟上訴附表一所載編號二、三之配管 工程雖係於101年2月27日及102年1月30日始經驗收完成 ；然本件實係亞東公司向台積電公司承攬相關工程（包 括電、設備及配管等）後，再將該配管工程轉包予弘達 久公司，待台積電公司對亞東公司所承攬之全部工程完 成驗收後，亞東公司再對弘達久公司進行驗收，故從弘 達久公司完工後至驗收完成，中間會有一段時間差等節 ，亦據證人○○○證述在案（見原審卷㈡第223頁）， 顯見該配管工程確係於100年12月31日兩造及○○○簽 訂系爭拆股協議以前即已完工，僅因亞東公司為配合台 積電公司對相關全部工程驗收，故於101年2月27日及 102年1月30日始經驗收完成。另衡諸上訴附表一所載編 號二、三之款項，既經浮貼於系爭拆股協議上，足見兩 造及○○○於簽訂系爭拆股協議時，確有意將該等款項 列為系爭拆股協議之內容。況依前述，該等款項確屬弘 達久公司對亞東公司之應收帳款，且該配管工程亦早於 100年10月1日即經弘達久公司完工，則該等款項自應屬 於系爭拆股協議第4點後段所載之「應收而尚未收之帳 款」，尚不因該配管工程之驗收日期在系爭拆股協議成 立之後，即遽將之排除在外。是以，上訴附表一所載編 號二、三，即亞東公司帳款及管理費部分，亦屬於系爭 拆股協議第4點後段所載「應收而尚未收之帳款」甚明 。 ③據上，系爭拆股協議第4點後段所載「應收而尚未收之 帳款」，係包括上訴附表一、二所載之全部款項，總計 27,565,085元。 ⒉就弘達久公司之「應付而未付帳款」部分： 上訴人主張伊所提上訴附表三、四所載（見本院卷㈠第 110 -111頁，詳本判決所附該上訴附表三、四），均為系 爭拆股協議之應付帳款等語。被上訴人則表示：伊同意系 爭拆股協議之應付而未付帳款，依上開附表三、四之項目 及金額來計算等語（見本院卷㈠第115頁反面）。是以， 上訴附表三、四所載應付帳款，均為系爭拆股協議第4點 後段所載「應付而未付帳款」，總計18,583,496元。 ⒊由上可知，弘達久公司之「應收而尚未收之帳款待付清應 付而未付帳款之後結餘」應為8,981,589元（計算式：27, 565,085－18,583,496＝8,981,589）。則依系爭拆股協議 第4條約定，被上訴人應將該結餘款均分三等份，分配予 兩造及○○○，即每人2,993,863元（計算式：8,981,589 ÷3＝2,993,863）。故上訴人自得依系爭拆股協議第4條 約定，請求被上訴人給付該結餘分配款2,993,863元。 三、至上訴人主張：系爭台銀帳戶先後於102年1月2日、103年1 月6日轉帳各5,940,359元、3,307,754元，合計9,248,113元 至○○○帳戶內，前開款項亦屬被上訴人依系爭拆股協議給 付○○○之弘達久公司結餘款，且前開款項之總金額核與上 訴人於本件所請求之金額9,068,292元相近，故上訴人請求 被上訴人給付結餘款，自非無據等語；然為被上訴人所否認 ，並辯稱：因○○○於簽立系爭拆股協議後仍為弘達久公司 股東，上開2筆轉帳款項均為弘達久公司於101年度以後之盈 餘分配等語。經查，證人○○○於原審先證述：伊不了解弘 達久公司匯款5,940,359元到伊帳戶之原因等語；旋即改稱 ：這是依系爭拆股協議所付給伊之結餘款等語；嗣又改稱； 伊起先完全不知道，被上訴人的會計事後是說餘款等語（見 原審卷㈡第152、155頁），所述前後紛歧迥異。其後，證人 ○○○於本院則先證述：弘達久公司所匯該2筆款項是屬於 什麼款項，伊真的不知道等語；旋即改稱：弘達久公司於 101年度有盈餘三千多萬元，伊就是分到該2筆款項等語（見 本院卷㈠第187頁反面至第188頁反面）。再者，證人邱涂鳳 嬌於原審證述：兩造與○○○簽立系爭拆股協議後，弘達久 公司就已收帳款除給付1500萬元外，有再匯款2次，各300萬 元，共600萬元，這好像是弘達久公司就應收未收帳款扣掉 應付未付帳款之餘額等語（見原審卷㈡第7至9頁）；其後於 本院則證述：伊和○○○沒有管帳，弘達久公司如果有匯款 給○○○，就會通知伊等，但伊等不知道那是什麼款項；伊 在原審說兩造與○○○簽立系爭拆股協議後，弘達久公司有 再匯款2次各300萬元予○○○，經伊查閱○○○之存摺，才 知是一筆是300多萬元，一筆是500多萬元，但伊並不知道那 是什麼款項，也不知道是否為弘達久公司於101年度之盈餘 分配，伊等只知道弘達久公司有匯款給○○○等語（見本院 卷㈠第189-190頁）。是由證人○○○、邱涂鳳嬌之證詞均 不足以證明弘達久公司於102年間及103年間所匯予○○○之 該2筆款項亦屬被上訴人依系爭拆股協議所給付弘達久公司 之結餘款。雖依弘達久公司營利事業投資人明細及分配盈餘 表影本所示，弘達久公司於101年度並未分配盈餘，於102年 度有分配盈餘2,316,255元，其中○○○分配到115,813元， 另於103年度亦有分配盈餘1,655,745元，其中○○○分配到 59,110元（見本院卷㈡第26-28頁），然該等投資人明細及 分配盈餘表僅為弘達久公司於各該年度向國稅局所申報資料 ，未必符實，尚無從據以推認弘達久公司於102年間及103年 間所匯予○○○之該2筆款項並非弘達久公司於各該度之盈 餘分配。是上訴人以此主張被上訴人應依系爭拆股協議第4 點約定，再給付伊9,068,292元云云，即難採憑。 四、另被上訴人辯稱上訴人應將巨煒公司在大陸經營工程之帳款 11,387,392元（即康順達公司資產總表所示淨值新台幣40萬 元及人民幣2,247,370元）均分三等份分配予伊，伊並以伊 對上訴人之該債權為抵銷抗辯等語，並據提出相關電子郵件 及康順達資產總表1份為證（見原審卷㈠第144-145頁）。經 查，被上訴人既援引上開事由為抵銷抗辯，自應就此有利於 己之事實負舉證之責。而兩造及○○○固於系爭拆股協議巨 煒公司部分第2點約定：「『巨煒公司』大陸經營工程之帳 款部分由○○○先生負責，應收帳款扣除應付款帳款後均分 三等份」等語（見原審卷㈠第65頁）。惟據證人即兩造外甥 ○○○證述：伊當初是以弘達久公司員工之身分到大陸負責 做管路配管工程，後來才被換到巨煒公司任職，但伊已不記 得伊係於何時調職；原審卷㈠第144頁所示電子郵件是伊寄 發給弘達久公司的，另原審卷㈠第145頁所示康順達資產總 表是伊於100年年底結算康順達公司之資產情況後所製作； 以該電子郵件之內容，可以看出伊係於100年12月9日將大陸 康順達資產總表寄發給弘達久公司，顯見伊於當時確係弘達 久公司之員工；巨煒公司與弘達久公司在大陸均無承包工程 ，而是由弘達久公司向大陸一間本土公司即康順達公司借牌 ，並由康順達公司與其他大陸公司簽訂工程契約，所以工程 款都是直接付給康順達公司；康順達公司收到之大陸工程款 則是由兩造及○○○三等份均分；伊在大陸經營工程都是聽 兩造及○○○3位老闆指示；又兩造於簽訂系爭拆股協議後 ，有請伊去收取大陸工程款，其中大多是上訴人請伊去收取 ，但被上訴人也有請伊去收取，因為收回去的工程款都是要 由兩造及○○○3位平分等語（見原審卷㈠第129至134頁） 。參諸證人○○○證稱：伊只知道弘達久公司有在大陸接單 ，並不瞭解巨煒公司有無在大陸接單等語（見原審卷㈠第 156頁）；再證人○○○證稱：伊原係任職於弘達久公司， 於100年12月31日兩造及及○○○簽立系爭拆股協議時，伊 係在弘達久公司擔任副理，其後於101年2月到巨煒公司擔任 經理；兩造於簽訂系爭拆股協議之前，弘達久公司有在大陸 從事配管工程，係由○○○負責，但伊不知道巨煒公司有在 大陸從事配管工程等語（見本院卷㈠第70-71頁）；另證人 劉美玲亦證稱：伊原係弘達久公司之會計，但於兩造拆夥後 ，伊就自願於100年8月間到巨煒公司任職，不過伊仍繼續負 責弘達久公司之會計業務，直到100年12月底；再兩造簽訂 系爭拆股協議時，伊有在場看過系爭拆股協議內容；當時係 弘達久公司在大陸從事配管工程，巨煒公司並未在大陸從事 配管工程，所以大陸的工程款才會進弘達久公司帳戶；且○ ○○原在弘達久公司任職，係於兩造及○○○拆夥後，才自 願到巨煒公司任職，故系爭拆股協議巨煒公司部分第2點才 會記載「巨煒公司大陸經營工程之帳款部分由○○○先生負 責」，事實上該帳款應該是弘達久公司在大陸經營工程之帳 款，但當時因兩造互不信任對方，故由○○○負責弘達久公 司在大陸的收款等語（見本院卷㈠第67頁反面至第69頁反面 ），益徵兩造及○○○於100年12月31日簽署系爭拆股協議 時，大陸工程原係由弘達久公司向康順達公司借牌承包，並 由證人○○○負責；且證人○○○於100年12月9日以上開電 子郵件寄發給弘達久公司之康順達資產總表，係由證人○○ ○於100年年底結算康順達公司之資本情況後所製作。至於 兩造及○○○於簽署系爭拆股協議時，約定由證人○○○負 責收取大陸之工程款，實屬弘達久公司在大陸經營工程之帳 款。證人○○○雖證稱：依系爭拆股協議巨煒公司部分第2 點約定「巨煒公司大陸經營工程之帳款部分由○○○先生負 責，應收帳款扣除應付款帳款後均分三等份」，故該大陸工 程帳款應由上訴人給付云云（見原審卷㈡第155頁）；然亦 稱：伊只知道弘達久公司有在大陸接單，並不瞭解巨煒公司 有無在大陸接單，伊沒聽過、也不知道康順達公司；就大陸 工程部分，○○○曾託被上訴人的會計拿了2,000多元人民 幣給伊，該會計告訴伊，該筆款項乃大陸公司賣掉剩餘廢料 的款項等語（見原審卷㈡第152頁反面至第153頁），可見證 人○○○證稱大陸工程帳款應由上訴人給付云云，與事實有 間，難以遽信。又證人○○○所製作之系爭康順達資產總表 ，固記載康順達公司之資產淨值尚有人民幣2,247,370元及 新臺幣40萬元（見原審卷㈠第145頁），惟併未檢附相關帳 冊及會計憑證為憑。況證人○○○亦未證稱伊有收取系爭康 順達資產總表所載之應收帳款乙節，則被上訴人既未證明證 人○○○已收取大陸工程之應收帳款並已交付上訴人，上訴 人即無結餘款可為分配。證人○○○雖證稱：伊在職時，好 像是於101年或102年就康順達公司之應收帳款做最後一次結 算，伊有製作紙本交給兩造留存等語（見原審卷㈠第145頁 ），然兩造於本件並未提出該結算結果，即難遽採為有利於 被上訴人之認定。此外，本院依被上訴人之聲請，囑託法務 部向大陸地區深圳市飛咏機電有限公司（下稱飛咏公司）函 詢該公司自西元2012年（即民國101年）1月1日起迄今，有 無給付深圳市康順達機電設備有限公司（即康順達公司）若 干款項？或有無應付未付款項若干？如有，其給付或應付之 原因為何？等事項；嗣據飛咏公司函覆表示「有關來函查詢 有關康順達公司款項事宜，其執行富士康集團工程費用，請 參考附件支付明細，其他應付未付款項因為無相關工程付款 申請簽核資料，無法確認具體應付款項金額，以上說明，請 參酌」等語，並檢附相關明細帳影本5頁為憑（見本院卷㈠ 第205、207-208頁、卷㈡第8-13頁）；而觀諸該等明細帳所 示，飛咏公司自西元2010年（即民國99年）12月31日以後， 即未再給付康順達公司相關工程款，亦即兩造於100年12月 31日簽署系爭拆股協議以後，飛咏公司即未曾給付相關款項 予康順達公司，上訴人自不可能於101年1月1日起有收取大 陸工程之應收帳款而得分配予被上訴人。另被上訴人辯稱： 倘認上訴人須確實收取大陸經營工程之應收帳款後，始負給 付該部分結餘款之義務，則上訴人顯係因條件成就而受不利 益之當事人；而本件始終未見上訴人有何向大陸地區廠商收 取應收帳款之積極作為，其徒稱：並未收到該款項云云，顯 係以不正當行為阻其條件之成就，是依民法第101條規定， 應視為條件已成就，即視為已收取大陸地區工程之應收帳款 ，故上訴人仍有給付大陸工程結餘款之義務云云。惟按因條 件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成 就者，視為條件已成就。民法第101條第1項定有明文。倘系 爭條件成就之促成，係以不作為之方式為之，於評價該不正 當性時，更應以作為義務之存在為前提（最高法院103年度 台上字第2068號民事裁判意旨參照）。本件兩造及○○○既 於系爭拆股協議巨煒公司部分第2點約定：「巨煒公司大陸 經營工程之帳款部分由○○○先生負責」，可知大陸工程之 帳款確應由○○○負責收取，上訴人尚不負收取大陸工程帳 款之義務。何況被上訴人迄未證明證人○○○有收取大陸工 程之應收帳款並已交付上訴人，前已敘明，則被上訴人此部 分所辯，應屬無據，要難採信。是以，被上訴人所為抵銷抗 辯，為無理由，不應准許。 五、綜上所述，上訴人依系爭拆股協議第4條約定，請求被上訴 人給付弘達久公司之「應收而尚未收之帳款待付清應付而未 付帳款之後結餘」分配款2,993,863元，應屬有據。從而， 上訴人依系爭拆股協議協議之法律關係請求被上訴人給付 2,993,863元，及自起訴狀繕本送達翌日（即103年12月23日 ）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應 予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上 開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨 指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本 院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許 部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請， 經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄 改判，為無理由，應駁回此部分之上訴,其假執行之聲請亦 失所附麗，應併駁回。另上訴人就其勝訴部分，陳明願供擔 保請准宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之 。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予 論駁，併此敘明。 七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條 第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 8 月 21 日 民事第五庭 審判長法 官 吳惠郁 法 官 顏世傑 法 官 許秀芬 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 吳麗琴 中 華 民 國 107 年 8 月 21 日