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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　106年度重上字第140號 上　訴　人　松懋營造工程有限公司 法定代理人　呂錦銓 訴訟代理人　李明海律師 複代理人　　梁鈺府 訴訟代理人　廖于禎律師 被上訴人　　隆茂工業股份有限公司 法定代理人　邱錫文 訴訟代理人　李進建律師 複代理人　　邱純楨 上列當事人間請求辦理抵押權登記事件，上訴人對於中華民國 106年6月15日臺灣彰化地方法院106年度重訴字第44號第一審判 決提起上訴，本院於107年4月18日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序部分 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。又第二審訴之變更或追加，非經他 造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不 在此限，亦為同法第446條第1項所明定。又不變更訴訟標的 ，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或 追加，民事訴訟法第256條定有明文。查上訴人上訴時，原 聲明：「被上訴人應將其所有坐落彰化縣○○鄉○○段00地 號土地上門牌號碼彰化縣○○鄉○○○○路○○號2棟，一棟 三層樓及一棟一層樓之建物，權利範圍全部，以上訴人為抵 押權人，辦理債權額為新台幣5,346萬5,000元及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息範圍 內設定抵押權登記。」（見本院卷1第2頁）。嗣於言詞辯論 期日更正聲明為：「被上訴人應將其所有坐落彰化縣○○鄉 ○○段○○○號土地上門牌號碼彰化縣○○鄉○○○○路○○號 2棟，一棟三層樓及一棟一層樓之建物（即彰化縣○○鄉○ ○段○○○○○○號、彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號之建物）權 利範圍全部，以上訴人為抵押權人，辦理債權額為新台幣 5346萬5000元列後於○○銀行股份有限公司設定法定抵押權 登記。」（見本院卷2第75頁反面）。核上訴人上開所為， 乃屬補充及更正事實上之陳述，及減縮應受判決事項之聲明 ，尚不涉及訴訟標的之變更，依上開規定，應予准許。 貳、實體部分： 一、本件上訴人主張：兩造於民國（下同）103年8月25日簽訂工 程承攬合約書（下稱系爭合約書），約定由伊承攬位在系爭 土地之彰濱工業區隆茂廠辦土木建築廠房新建工程（不含水 電工程，下稱系爭工程），總工程款為1億4,450萬元（不含 訂約後追加之工程金額1,021萬3,899元）。系爭工程於103 年8月29日開工，待工地完成環保檢查後，於同年9月23日開 始興建，且於105年7月27日完工，並已於105年10月21日取 得建物使用執照，被上訴人自應依約給付工程款。依系爭合 約書第10條及其附件一之工程付款方式第1項目至第9項目、 第11項目規定，被上訴人應給付伊總工程款之90％，亦即1 億3,005萬元。被上訴人迄今僅給付7,658萬5,000元，且於 105年12月19日發函終止兩造間承攬關係，尚欠工程款5,346 萬5,000元。而系爭工程所建廠房（即系爭建物）業已取得 使用執照，並辦理建物保存登記，伊自得依民法第513條規 定，請求定作人即被上訴人以訂定契約時已確定之約定報酬 額，為抵押權之登記。兩造間雖簽訂有「民法第513條所定 權利拋棄聲明書」（下稱系爭聲明書），惟係表明伊同意不 對訴外人○○銀行股份有限公司（下稱○○銀行）行使其法 定抵押權優先受償權利之意思，對被上訴人仍得請求列後於 ○○銀行之法定抵押權登記等情，爰依民法第513條規定， 求為命被上訴人就系爭建物辦理後於○○銀行之法定抵押權 登記（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上 訴）。並上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應 將其所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○號土地上門牌號碼彰 化縣○○鄉○○○○路○○號2棟，一棟三層樓及一棟一層樓 之建物（即彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號、彰化縣○○鄉 ○○段○○○○○○號之建物）權利範圍全部，以上訴人為抵押 權人，辦理債權額為新台幣5346萬5000元列後於○○銀行股 份有限公司設定法定抵押權登記。 二、被上訴人則以：兩造於104年5月11日系爭工程承攬期間，簽 訂系爭聲明書，由上訴人聲明無條件拋棄對伊可得主張之民 法第513條所定權利。又89年5月5日修正施行之民法第513條 ，就該法定抵押權已改採登記生效主義，即承攬人僅有抵押 權登記請求權，非經登記不生效力，經登記後，始生意定抵 押權的效力。亦即民法第513條所定承攬人之抵押權登記請 求權，係承攬人對於定作人之債權性質之請求權，承攬人自 非不得以法律行為拋棄其依上開規定及承攬契約而生之抵押 權登記請求權。本件上訴人基於承攬人地位所為上開拋棄行 為，屬有相對人（即系爭工程之定作人）之單獨行為，○○ 銀行僅為第三人。上訴人為拋棄的意思表示之對象為伊，除 對於伊發生效力外，上訴人與○○銀行間亦有債權效力之拘 束力，而非僅對○○銀行具有效力，自不得請求伊辦理抵押 權登記等語置辯，並聲明：如主文所示。 三、兩造不爭執事項： 上訴人主張兩造於103年8月25日簽訂系爭合約書，約定由上 訴人承攬系爭工程，約定工程款1億4,450萬元，上訴人已取 得7,658萬5,000元工程款，倘系爭工程百分之百完工，則被 上訴人尚有5,346萬5,000元工程款未給付；系爭契約業已由 被上訴人於105年12月20日以存證信函向上訴人為終止契約 之意思表示，而於該日終止；上訴人興建之系爭建物已取得 使用執照，被上訴人已辦理建物保存登記、○○銀行並已為 第一順位抵押權登記等事實，業據上訴人提出工程承攬合約 書、建築工程追加減議定書、工程記載表、工程標單、彰化 縣政府(102)府建管(建)字第0000000號建築執照及附表、彰 化縣政府(105)府建管(使)字第0000000號使用執照影本及附 表、系爭建物之建物登記第一類謄本等件影本（見原審卷第 6至32、39至42頁）為證，復為被上訴人所不爭（本院卷2第 46頁反面、第69頁反面），自堪信為真實。 四、得心證之理由： 上訴人依民法第513條第1項規定，請求被上訴人就系爭建物 辦理列後於○○銀行之法定抵押權登記，則為被上訴人所否 認，並以前揭情詞置辯，是本件兩造爭執之處厥為：民法第 513條所定權利性質為何？上訴人所為拋棄，對被上訴人是 否發生效力？ （一）修正前民法第513條規定之承攬人抵押權，係基於法律規 定，非本於法律行為而發生，不待承攬人與定作人意思表 示合致及辦理物權登記即生效力，其性質屬法定抵押權。 故其拋棄，因屬依法律行為而喪失其不動產物權之處分， 須依法為登記，始生拋棄效力。惟88年4月21日公布修正 之民法第513條第1項規定：「承攬之工作為建築物或其他 土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人 得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產 ，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人 之不動產，請求預為抵押權之登記。」，依行政院及司法 院草案條文說明以觀，係考量法定抵押權之發生，實務上 易致與定作人有授信往來之債權人，因不明該不動產有法 定抵押權之存在而受不測之損害，故將原承攬人不待登記 即有法定抵押權之規定，修正為承攬人對定作人有抵押權 登記請求權，並兼採預為抵押權登記制度，期使第三人得 藉由物權登記之公示原則，明確了解法定抵押權之存否（ 最高法院100年度台抗字第157號判決意旨可資參照）。準 此可知，修正後民法第513條所定承攬人之抵押權，非經 登記無從成立，其性質上已非法定抵押權，是承攬人依該 條規定僅對定作人具有抵押權登記之請求權。又權利之拋 棄，祇須不違背法律之強制或禁止規定或公序良俗，即得 任意為之。而承攬人拋棄修正後民法第513條第1、2項所 定得向定作人請求為抵押權登記之請求權，係屬有相對人 之單獨行為，僅須向因拋棄而直接受益者即定作人為拋棄 之意思表示，即生拋棄之效力，自無庸辦理登記。 （二）被上訴人辯稱兩造於系爭工程承攬期間，上訴人曾簽立聲 明書對被上訴人拋棄民法第513條所定權利乙情，業據其 提出上訴人不爭執真正之「民法第513條所定權利拋棄聲 明書」1紙（見原審卷第58頁）為據。上訴人雖不爭執系 爭聲明書為渠所出具，然辯稱渠簽立系爭聲明書時，被上 訴人尚未於系爭聲明書上之「定作人」欄位簽名，故渠僅 係向○○銀行為拋棄民法第513條權利之意思表示，並未 對被上訴人為拋棄之意思表示云云，並提出上訴人與○○ 銀行系爭聲明書之承辦人員○○○之錄音光牒及譯文、無 被上訴人簽名蓋印之系爭聲明書影本一份為證（本院卷1 第32至37頁）。然查： １、觀之系爭聲明書記載：「立聲明書人即被上訴人..... . 茲為被上訴人向貴行（即○○銀行）借款需要，立聲明書 人與定作人（即被上訴人）均應確實履行該承攬契約之義 務，立聲明書人並聲明：無條件拋棄因該承攬契約依民法 第513條之規定可取得之不動產抵押權登記請求權、預為 不動產抵押權登記請求權及單獨申請不動產抵押權登記之 權利，......。此致○○銀行股份有限公司」等語，兩造 並分別於「立聲明書人」欄及「定作人」欄署名蓋印。觀 其文義，係為因應被上訴人向○○銀行借款所需，而由上 訴人聲明無條件放棄民法第513條所定權利後，再由兩造 共同署名向○○銀行為通知；另依證人即○○銀行鹿港分 行負責貸款初審之○○○到庭證稱：一般徵信流程是初審 通過，送總行，總行核准會把要辦的條件擬辦下來，渠等 再發函通知被上訴人需要準備的文件，此時即會要求被上 訴人提供民法第513條系爭拋棄聲明書，因為他的營造、 水電部分都需要拋棄聲明書等語（本院卷1第209頁）。雖 證人○○○亦證稱本件是○○○去對保，渠不清楚系爭聲 明書是否交由被上訴人給上訴人簽名一情，然可確信者， 依證人○○○所述之貸款流程，且○○銀行為確保其建築 融資貸款，不致因承攬人之法定抵押權而貸款無法回收， 勢必堅持要求法定抵押權之拋棄，另參諸被上訴人公司 104年5月5日決議向○○銀行辦理借款之董事會議紀錄中 ，亦載明被上訴人公司將對○○銀行承諾五項：⑵興建中 之建物非經○○銀行同意不得處分或設定任何負擔予他人 。⑷承攬工程之營建廠商如有變更時應即通知○○銀行， 並應取得新承攬人出具拋棄民法第513條所定權利聲明書 予○○銀行。並隨即於104年5月11日出具承諾書、切結書 、系爭聲明書及與另一承攬人○○電業工程有公司共同出 具之「民法第513條所定權利拋棄聲明書」予○○銀行， 於同日對保後，同年月15日即簽立放款借據，上訴人嗣並 依工程進度逐期出具證明書予○○銀行，證明其第1至5期 工程款業已結清（見外放○○銀行鹿港分行函送貸款資料 第6至17、129、130、145、149頁），是以系爭聲明書確 係○○銀行所要求兩造共同出具者，被上訴人亦確知其事 ，上訴人確亦有對被上訴人為拋棄民法第513條權利之意 思表示。 ２、上訴人所提出之系爭聲明書影本一份（本院卷1第32頁） ，其上之「定作人」欄雖確無被上訴人之簽名用印，然上 訴人並未能提出原本供本院核對，是其真實性即值存疑； 又上訴人所提出之錄音譯文（兩造對於該錄音係106年7月 7日所錄，並不爭執，見本院卷1第170頁反面、172頁反面 ），其中雖有提及兩造間之貸款程序，係○○○先拿空白 之聲明書給上訴人蓋章後，再於對保時拿給被上訴人蓋章 一情（原審卷1第36頁），然證人即負責對保之○○○到 庭具結後證稱：係渠與被上訴人對保，渠於104年5月11日 收到系爭聲明書，渠忘了何人拿給渠的，上訴人所提出錄 音，雖確為渠的聲音，但因上訴人亦係渠客戶，上訴人以 客戶角色與渠閒聊，渠不特別嚴謹，當時上班時間很忙， 只是任意回答等語（本院卷2第8頁反面、第11頁），且經 受命法官當庭勘驗光碟結果，顯示錄音錄影當時，證人○ ○○並不知情，地點在○○銀行，角度晃來晃去，並非固 定一個地點，收音效果不是很好等情（見本院卷2第8頁反 面），再參以觀其整個錄音內容，乃係上訴人以朋友身分 ，因上訴人拿到一個拋棄聲明書不知道該如何處理，而去 請教證人○○○，○○○基於朋友立場，協助上訴人另案 業主貸款程序，而由上訴人引導○○○講到兩造間之貸款 程序，是以證人○○○表示當時係上班時間，只是閒聊， 被偷錄音一情應可採信，而證人○○○嗣已到庭具結證稱 ，渠可以確定並未拿空白之系爭聲明書予上訴人用印明確 在卷（本院卷2第8頁），自應以證人○○○在本院當庭所 證為可採，是以上訴人主張渠簽系爭聲明書時，被上訴人 尚未簽署一情，並非可採。再參以果上訴人無欲向被上訴 人為拋棄權利之意思表示，則以系爭聲明書上明確分列「 立聲明書人」「定作人」之情形，苟依上訴人所言係其先 簽名之情形下，當可輕易刪除「定作人」之欄位，或於聲 明書上加註所拋棄者為「第一順位」之字眼，然上訴人並 未刪除，亦未為任何保留，實難認上訴人有不欲向被上訴 人為拋棄權利之意。 ３、至上訴人所舉最高法院97年台上字第619號判決，該案係 承攬契約中，已明確約定承攬人同意拋棄法定抵押權，並 出具書面拋棄同意書，與本件案情顯然不同，實難比附援 引；另上訴人所舉最高法院95年台上字第1721號判決，最 終於最高法院97年台上字第1129號判決確定，該案係定作 人與承攬人共同出具拋棄法定抵押權之書面予銀行，故法 院最終認定係定作人、承攬人與貸款銀行三方之協議，承 攬人非僅就抵押權次序之讓與，而是拋棄法定抵押權；至 上訴人所舉最高法院104年台上字第2148號判決，最終於 台灣高等法院104年度重上更(一)字第150號案件確定，該 案亦同認定作人與承攬人共同出具拋棄法定抵押權予銀行 之情形，確於三方均發生拘束力。上訴人援引未確定前之 判決為有利於上訴人之依據，洵非有據。 ４、又上訴人援引臺灣高等法院103年度重上字第446號判決、 本院98年度重上更(二)字第41號判決，主張民法第513條 法定抵押權之拋棄，乃屬依法律行為之處分，須經登記始 生物權喪失之效力云云。惟上開判決係針對修正前民法第 513條規定適用所表示之見解，應適用於88年4月21日民法 第513條規定修正前，承攬人取得法定抵押權之情形。然 本件兩造係於103年8月25日簽訂系爭合約書，自應適用修 正後民法第513條之規定，核與上開判決意旨所稱情形不 符，自不得比附援引。 （三）綜上，本件上訴人於抵押權未經登記前，既已向被上訴人 為拋棄抵押權登記請求權之意思表示，依前開說明，則其 所為拋棄，無庸登記即生效力，自不得再依民法第513條 第1項規定，請求被上訴人就承攬報酬額，對於系爭建物 為抵押權登記。上訴人主張上開權利拋棄聲明書，基於債 之相對性，僅在上訴人與○○銀行間發生效力，且所為拋 棄未經登記，不生效力云云，均不足取。 五、綜上所述，上訴人依民法第513條第1項規定，請求被上訴人 辦理系爭建物列後於臺灣銀行之法定抵押權登記，非有理由 ，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。 上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁 回其上訴。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 5 月 16 日 民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸 法 官 張恩賜 法 官 黃渙文 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 陳麗玉 中 華 民 國 107 年 5 月 16 日