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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　106年度重上字第147號 上　訴　人　許金能 　　　　　　許存成 　　　　　　許文通 　　　　　　許全運 共　　　同 訴訟代理人　涂芳田律師 被上訴人　　祭祀公業許世岱 法定代理人　許順和 訴訟代理人　趙惠如律師 複代理人　　劉淑華律師 被上訴人　　潤興開發有限公司 法定代理人　黃浚閎 被上訴人　　郭進安 上二人共同 訴訟代理人　黃勃叡律師 上列當事人間確認派下權存在等事件，上訴人對於民國106年6月 29日臺灣彰化地方法院105年度重訴字第201號第一審判決提起上 訴，本院於民國107年10月23日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人起訴主張：被上訴人祭祀公業許世岱（下稱系爭公業 ）之設立人為許鐘明、許鐘造、許鐘白、許鐘訓、許鐘財5 人（下合稱許鐘明等5人），以「家產抽出留存」之方式設 立，而上訴人均為許鐘明之後代子孫（按：上訴人於起訴狀 主張為許鐘造及許鐘明之後代子孫，嗣於本院主張4人均為 許鐘明之後代子孫）。詎系爭公業管理人許順和向彰化縣鹿 港鎮公所（下稱鹿港鎮公所）申報系爭公業派下員時，斬除 他房之派下員（俗稱斬枝），僅列許鐘訓一房共90人，未將 上訴人列為派下員，而鹿港鎮公所為形式審查後，即發給派 下員名冊；且在許順和任管理人期間，於民國（下同）105 年5月2日，以買賣為登記原因，將系爭公業之財產其中坐落 彰化縣○○鎮○○段1147、1231、1234地號土地移轉所有權 予被上訴人潤興開發有限公司（下稱潤興公司），及將坐落 同段1225、1230、1233地號土地移轉所有權予被上訴人郭進 安。按祭祀公業為派下員全體公同共有之祀產，公業土地之 處分，依土地法第34條之1規定，應經全體派下員2分之1及 潛在應有部分（派下權比例）合計過半數以上之同意，始得 處分，然許鐘訓一房僅佔系爭公業5分之1房份，上開處分土 地之行為即屬無權處分，上訴人自得依民法第767條、第821 條、第828條第2項規定，請求塗銷上開6筆土地（下合稱系 爭土地）之所有權移轉登記等情，求為判決：⑴確認上訴人 4人對於系爭公業之派下權存在。⑵潤興公司應就系爭1147 、1231、1234地號土地，於105年5月2日所為之所有權移轉 登記予以塗銷。⑶郭進安應就系爭1225、1230、1233地號土 地，於105年5月2日所為之所有權移轉登記予以塗銷。 二、被上訴人則以： ㈠祭祀公業許世岱部分： ⑴上訴人主張渠等為系爭公業之派下員，僅以中央研究院人文 社會科學聯合圖書館（下稱中研院圖書館）館藏之影印本「 祭祀公業調查書」、「符號第七號別紙－設立連名帳」、「 符號第二十一號別紙」、「符號第二十二號別紙」為據，惟 上開調查書係何人調查、何人所書寫，均有未明，且經原審 函詢中央研究院，該院函覆亦稱上開資料來源不詳等語，自 不足以上開私文書資料證明系爭公業係由許鐘明等5人所設 立。 ⑵又上訴人主張渠等均為許鐘明之後代子孫，惟所提出之戶籍 謄本、福建蓬山許氏宗譜、繼承系統表等證據，其中戶籍謄 本無從考溯渠等為許鐘明之後代，其餘文書則均為私文書， 無法證明為真正，且上訴人所提派下系統表與戶籍謄本資料 互核亦不相符，自不足採。上訴人既無法證明系爭公業為許 鐘明等5人所設立，亦無法證明渠等為許鐘明之後代子孫， 顯非系爭公業之派下員，自無從依民法第767條、第821條、 第828條第2項規定訴請塗銷系爭土地之所有權移轉登記。 ⑶況系爭公業係於104年10月4日召開派下員會員大會決議處分 系爭土地，處分當時之派下現員共107人，同意處分之派下 員有71人，同意處分之應有部分合計占288分之155，即無論 人數或應有部分均超過2分之1，且同意處分之派下員均書立 處分同意書並蓋用印鑑章及檢附印鑑證明，經地政事務所審 查無誤後，方辦理土地移轉登記，系爭土地之處分縱未經上 訴人4人同意，亦無違反民法第34條之1規定，上訴人請求塗 銷登記，自屬無據。 ㈡潤興公司、郭進安部分： ⑴上訴人非系爭公業之派下員，無權訴請塗銷系爭土地登記， 此部分抗辯意旨同系爭公業上述內容。 ⑵系爭土地係經合法買賣，經系爭公業提出派下全員系統表、 派下現員名冊、派下現員約應有部分表、土地所有權狀、處 分同意書等資料後，由地政機關辦理移轉登記予被上訴人， 自屬有權處分。系爭公業於移轉系爭土地所有權登記時，係 真正權利人，斯時之所有權登記亦無任何無效或得撤銷之原 因存在，潤興公司、郭進安善意自系爭公業購得系爭土地， 應受土地法第43條及民法第759條之1規定之保護。又縱認上 訴人為系爭公業之派下員，然據上訴人於原審自陳，許金能 、許存成、許文通、許全運之房份依序為60分之1、60分之1 、90分之1、1080分之1，4人合計房份至多僅1080分之49， 系爭土地之處分縱未經上訴人同意，亦無違反土地法第34條 之1之虞。況辦理系爭土地移轉登記當時，申請人已檢附相 關資料，經地政機關審核已符合土地法第34條之1所定決議 人數門檻，且符合相關登記要件，始得辦理登記，上訴人並 未提出反證，證明被上訴人於辦理移轉登記時所檢附之處分 同意書等有不符登記要件之情，渠等主張系爭土地之處分不 符土地法之規定云云，即無可採。 三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明 求為判決：⑴原判決廢棄。⑵確認上訴人4人對於系爭公業 之派下權存在。⑶潤興公司應就系爭1147、1231、1234地號 土地，於105年5月2日所為之所有權移轉登記予以塗銷。⑷ 郭進安應就系爭1225、1230、1233地號土地，於105年5月2 日所為之所有權移轉登記予以塗銷。被上訴人答辯聲明為： 上訴駁回。 四、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整 理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下： ㈠兩造不爭之事項： ⑴祭祀公業許世岱管理人許順和向鹿港鎮公所申請核發派下全 員證明，經鹿港鎮公所公告徵求異議，於異議期限屆滿無人 提出異議後核發。 ⑵祭祀公業許世岱無原始規約，其享祀者為許世岱。 ⑶祭祀公業許世岱之原管理人為許在文，許在文之父親為許聯 科。 ⑷祭祀公業許世岱所有系爭1147、1231及1234地號土地於105 年5月2日以買賣為原因，移轉登記予被上訴人潤興公司所有 ；另祭祀公業許世岱所有系爭1225、1230、1233地號土地於 105年5月2日以買賣為原因，移轉登記予被上訴人郭進安所 有。 ㈡兩造爭執事項： ⑴上訴人主張祭祀公業許世岱之設立人為許鐘造、許鐘明、許 鐘白、許鐘訓、許鐘財等五人是否有理由？ ⑵上訴人是否為祭祀公業許世岱之派下員？ ⑶祭祀公業許世岱出賣系爭土地是否為有權處分？上訴人請求 塗銷系爭土地所有權移轉登記，是否有理由？ ㈢兩造不再提出其他爭點。 五、本院之判斷： ㈠按台灣之祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其設 立方式，依習慣固有以太祖為享祀人而採取廣泛之族人為其 範圍，或以最近共同始祖為享祀人，將其範圍限於家產分割 當時，或分財後不久所成立各家之親屬。惟不論何者，原則 上均須為祭祀公業之設立人及其繼承人始得為派下，該公業 享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人，故凡非 公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人 之後裔，仍無派下權可言；是縱係祭祀公業享祀人之後代子 孫，單憑此項事實，尚不足以認定為祭祀公業之派下，此有 最高法院90年度台上字第46號、85年度台上字第2541號判決 意旨可資參考。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事 實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。民事 訴訟如係由原告主張權利者，若原告先不能舉證，以證實自 己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證， 或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，有最高法院 17年上字第917號民事判例意旨可資參照。又私文書之真正 ，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責；當 事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式 的證據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查 其是否與系爭事項有關，始有實質的證據力之可言，亦有最 高法院47年台上字第1784號、41年台上字第971號民事判例 可資參照。 ㈡上訴人主張系爭公業之設立人為許鐘明等5人以「家產抽出 留存」之方式設立，而上訴人為許鐘明之後代子孫等情， 並提出中研院圖書館館藏之影印本「祭祀公業調查書」、「 符號第七號別紙－設立連名帳」、「符號第二十一號別紙」 、「符號第二十二號別紙－祭祀公業許世岱派下系統表」為 據（下合稱「系爭調查書等證物」，見本院卷㈠第59至63頁 ），然為被上訴人所否認。經查： ⑴上開調查書等證物前經原審函詢中央研究院關於資料來源， 該院以106年1月5日函覆稱：「…確認來文附件取自…『祭 祀公業調查書.彰化郡和美庄』一書，惟該館藏版本為影印 特藏版本，並非正本，且資料來源亦不詳」等語（見原審卷 第165頁）；再依上訴人於本院提出中研院圖書館106年6月 28日函覆本院另案關於上開資料之說明：「本館典藏之祭祀 公業影印特藏資料，以日治時期為大宗，係多位研究人員田 野訪查時蒐集而得，由於時間久遠，無從得知該資料為何人 ，於何時、何地影印採集。」等語（見本院卷㈠第58頁）， 本院審酌上開資料為研究人員田野訪查時所蒐集而得，無從 得知資料如何取得，且上開資料僅有影本，無從查證是否與 原本相符，故自難逕予採信。 ⑵上訴人雖主張系爭調查書等證物係日據時期臺灣總督府下令 調查，具公文書性質，應依民事訴訟法第355條第1項規定， 推定為真正等語，並引學者王世慶、李季樺所撰寫之「竹塹 社七姓公祭祀公業與采田福地」之論文、法務部編印之「台 灣民事習慣調查報告」、臺灣高等法院92年度上字第953號 判決，及上開中研院圖書館106年6月28日函文為證，惟查： 學者王世慶、李季樺上開著作係學術論文，且調查範圍為竹 塹社，難認與本件有何關聯；法務部編印之「臺灣民事習慣 調查報告」收錄有日據時期祭祀公業調查書，與學者論文中 之調查書樣式相符，僅能證明有該格式，無法推論具該格式 之文書為公文書；另臺灣高等法院92年度上字第953號判決 之案件事實（見本院卷㈠第54至57頁），係該案兩造對於該 案訟爭祭祀公業之調查書是由前管理人所填載之事實不爭執 ，與本件兩造就上開調查書之真正有所爭執不同，自難比附 援引；再依上述中研院圖書館106年6月28日函說明內容，亦 無從推論系爭調查書等證物具公文書性質，上訴人此部分主 張，礙難採取。 ⑶上訴人復主張：縱認系爭調查書等證物為私文書，然該等證 物年代久遠，存放於中研院圖書館，非上訴人憑空捏造，且 勾稽系爭調查書與其他證據，可證其內容為真正，參照最高 法院85年度台上字第1837號、105年度台上字第1522號裁判 意旨，依經驗法則，應可認為真正等語。惟查： ①依「祭祀公業調查書」及其中文譯本（見本院卷二第10至 12頁），其中「⑺設定者」係「許鐘明以外四人（如附件 ）」，依其文義所示，設立者為「除許鐘明以外之4人」 ，與上訴人主張系爭公業設立人為許鐘明等5人，並不相 符，且上訴人之祖先許鐘明並非設立人，故上訴人以上開 調查書主張渠等祖先許鐘明亦為設立人，即不足採信。 ②又上訴人雖主張上開「許鐘明以外四人（如附件）」記載 文義應係指「許鐘明外四人（另紙如設立連名帳所示）」 ，而設立連名帳有記載設立人5人之姓名，故許鐘明亦為 設立人云云，然本件上訴人並無法舉證證明上開調查書之 附件即為「設立連名帳」，且設立連名帳既已載明設立人 為許鐘造、許鐘明、許鐘白、許鐘訓、許鐘財等5人（見 本院卷ㄧ第62頁），若該設立連名帳為上開調查書之附件 ，衡情調查書應會記載為：「許鐘造等5人(如附件)」， 而不會以排除許鐘明為設立人之記載方式記載，故上訴人 主張設立連名帳即為上開調查書之附件，尚不足採信。另 上訴人主張：上開調查書之記載可能與管理人許在文或其 後代對許鐘造乙房之熟悉程度有關云云，然此究係猜測之 詞，更足顯見上開調查書之訪查內容，亦未必符合真實， 而不足推認上訴人之祖先許鐘明亦為設立人，應甚明確。 ③系爭調查書關於「沿革與現狀」係記載：「約121年前， 許鐘造等人之父許世岱為掌管祭祀，與兄弟商討後，拿出 部分家產，設置祭祀公業，嗣後，因某種情形，設定鹿港 街黃欽二名之祖先及質權，於西元1907年，為刪除支出管 理人許在文個人財產85日圓之質權，土地收益全部歸屬於 許在文名下，許在文在於1920年死亡，其死亡後，為了長 子許烏柳等人之受益，嗣於1937年1月，派下租佃選任管 理人，設有許波水、許樹林、許烏柳及許進益等四名，補 償250日圓，取回許烏柳等權利，該土地之全部收益，於 1944年，以負債償還，預定償還後，再參與祭祀，因此派 下呈現親睦融合。」（見本院卷㈡第11、12頁），依該沿 革所載，許世岱為祭祀公業設立人而非享祀人，除與上訴 人主張不符，亦與事實不符，故上開調查書之內容是否真 實，更顯可疑而不足採信。 ④上訴人主張系爭調查書上所記載系爭公業不動產內容及曾 設定權利予黃欽等二名人士，與日據時期土地謄本之記載 大致相符；且系爭調查書各項調查事項內容均記載甚詳， 倘非系爭公業管理人填寫，研究人員當無法知悉，足見系 爭調查書內容為真正等語，並提出日據時期土地謄本、維 基百科、土地台帳等件影本為證（見本院卷㈡第83至99頁 ），惟關於祭祀公業財產之內容，可從土地登記謄本輕易 查知，而系爭調查書內各調查事項固有填載，其內容是否 正確則存疑，無法由財產內容大致正確反推系爭調查書所 載內容均為真正。 ⑤再由系爭調查書所附之「符號第二十二號別紙－祭祀公業 許世岱派下系統表」所載，許鐘造僅有1名男系子孫許笨 、許鐘明亦僅有1名男系子孫許吉、許鐘白亦僅有1名男系 子孫許跳、許鐘財則有3名男系子孫（見本院卷㈠第61頁 ）；然上訴人另提出之福建蓬山許氏宗譜（見原審卷第25 至27頁），則記載許鐘造有3名男系子孫、許鐘明有多達6 名男系子孫、許鐘財無男系子孫、許鐘白有3名男系子孫 。又依系爭調查書所附「符號第二十一號別紙」、「符號 第二十二號別紙」記載，許鐘造之子為許笨，許笨之子為 許老，許老應有部分額為5分之1（見本院卷㈠第62、63頁）， 然依福建蓬山許氏宗譜記載，許鐘造一房並無許老其人（ 見原審卷第25頁），是上訴人所提上開證物內容互核亦不 相符，故亦難採信。 ⑷上訴人雖另主張：被上訴人雖主張系爭公業設立人為許鐘訓 之5名兒子即許聯科、許其提、許其攢、許永抄、許清摘， 然僅以族中耆老之口述為憑，並未提出任何證據，按系爭公 業設立時間，由系爭調查書「沿革與現狀」之記載內容推論 ，約在西元1823年，年代久遠，舉證不易，而系爭調查書年 代顯較被上訴人之管理人許順和自族中耆老處聽聞為早，內 容當更貼近真實，參諸最高法院91年度台上字第402號、98 年度台上字第266號判決意旨，本件應有民事訴訟法第277條 但書規定，減輕上訴人舉證責任之適用云云。惟本院認：本 件上訴人所舉上開私文書，經被上訴人否認其真正，互核內 容多有不符，並無特別可信之情形，已如前述，依前引最高 法院17年上字第917號民事判例意旨，原告主張權利者，先 不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯 事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，仍應駁回其請 求，準此，上訴人主張系爭公業設立人為許鐘明等5人，既 無法舉證，應認其主張為不足採。 ㈢上訴人主張渠等均為許鐘明之派下，並提出戶籍謄本、福建 蓬山許氏宗譜、繼承系統表等證據，然被上訴人所否認。經 查： ⑴按許鐘明為許世岱之後代乙節，雖為兩造所不爭執（見本院 卷㈠第120頁反面末3行），然因日據時期戶籍設立始於西元 1906年，無從依戶籍資料查證考溯上訴人均為許鐘明之子孫 ，而依上訴人所提出之戶籍謄本及繼統表，上訴人僅能證明 渠等為許唐、許吉、許棟之後代子孫（見本院卷二第43至45 頁），然並無證據證明許唐、許吉、許棟即為許鐘明之後代 子孫。 ⑵又上訴人提出之系爭調查書等證物、福建蓬山許氏宗譜、繼 承系統表等均為私文書，經被上訴人否認其真正，且經核對 「符號第二十二號別紙－祭祀公業許世岱派下系統表」、福 建蓬山許氏宗譜，二者間關於許鐘明派下員之記載亦有不同 ，而難以上開資料及上訴人自行製作之派下系統表推論上訴 人為許鐘明之派下。 ⑶又上訴人雖主張被上訴人亦無法舉證證明渠等為設立人許鐘 訓之子孫云云，惟被上訴人之祖先許聯科、許在文先後曾為 系爭公業管理人，業為兩造所不爭，且有日據時期土地登記 簿謄本影本在卷足參（本院卷二第85至89頁），故姑不論兩 造就本件設立人之爭執，系爭公業管理人許聯科、許在文之 後代即被上訴人，應為系爭公業之派下員，應甚明確。上訴 人若無其他證據，自不得僅以「被上訴人亦無法證明渠等為 許鐘訓之後代子孫」為由，主張上訴人所舉證據亦應減輕舉 證責任而認定上訴人為許鐘明之後代子孫。 ㈣末按祭祀公業係為祭祀祖先之目的而設立，其財產為全體派 下之公同共有，惟上訴人4人未能舉證證明渠等為系爭公業 之派下員，已如前述，自無從依民法第767條、第821條、第 828條第2項規定，本於所有權人或公同共有人之權能，主張 系爭公業就系爭土地為無權處分，請求潤興公司、郭進安塗 銷系爭土地之所有權移轉登記，上訴人此部分請求，自屬無 據。 ㈤綜上所述，上訴人未能舉證證明渠等為許鐘明之後代子孫， 且亦無法舉證證明許鐘明亦為系爭公業之設立人之ㄧ，故上 訴人主張渠等為系爭公業之派下員，請求確認上訴人4人對 於系爭公業之派下權存在；並請求潤興公司應就系爭1147、 1231、1234地號土地於105年5月2日所為之移轉登記予以塗 銷，及郭進安應就系爭1225、1230、1233地號土地於105年5 月2日所為之移轉登記予以塗銷，均無理由，應予駁回。原 審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴論旨，指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 ㈥本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均無礙 於本院前揭審認，本院自毋庸逐一論駁，附此敘明。 六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 11 月 13 日 民事第七庭 審判長法 官 王 銘 法 官 郭妙俐 法 官 陳毓秀 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 王朔姿 中 華 民 國 107 年 11 月 13 日