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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 106年度重上字第74號 上　訴　人 即被上訴人　許朝清 　　　　　　許朝評 上二人共同 訴訟代理人　林松虎律師 複代 理 人　洪琬雯 上　訴　人　黃志成 被上 訴 人　王啟政 上二人共同 訴訟代理人　陳昭琦律師 　　　　　　許桂挺律師 複代 理 人　黃士哲律師 　　　　　　羅仕銘 上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國106年1 月11日臺灣彰化地方法院105年度訴字第828號第一審判決提起上 訴，上訴人許朝清、許朝評為訴之追加及變更，本院於108年2月 27日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決命黃志成將建物遷讓交付許朝清、許朝評部分暨訴訟費用 負擔之裁判均廢棄。 上廢棄部分，許朝清、許朝評在第一審之訴駁回。 黃志成其餘上訴駁回〔原判決主文第一項更正為：黃志成於許朝 清、許朝評給付新臺幣200萬元同時，應將彰化縣○○市○○段○ ○○○號（門牌號碼： 彰化縣○○市○○街○○○號）建物之所有權 全部，移轉登記予許朝清、許朝評共有，應有部分各二分之一。 〕。 黃志成應將坐落彰化縣○○市○○段○○○○號如附圖編號C所示面 積483.67平方公尺土地上如附件照片所示 A、B、C、D等4座非固 定式小型建物清除，並將該部分土地交還許朝清、許朝評及其他 共有人。 王啟政應於本件命黃志成將彰化縣○○市○○段○○○○號建物(門 牌號碼：彰化縣○○市○○街○○○號)所有權全部移轉登記予許朝 清、許朝評部分之判決確定後，並辦妥所有權移轉登記在許朝清 、許朝評名下時， 將該建物於101年8月8日設定登記擔保債權總 金額1,200萬元之最高限額抵押權塗銷。 第一、二審訴訟費用由黃志成負擔五分之三、王啟政負擔五分之 一，餘由許朝清、許朝評負擔。 事實及理由 一、程序方面： (一)在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀諸民事訴訟法 第446條第1項、第255條第1項第2款等規定即明。 所謂「 請求之基礎事實同一者」，係指變更或追加之訴與原訴之 主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可 認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理 繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待 於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加 以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（ 最高法院100年度台抗字第716號裁判參照）。又不變更訴 訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴 之變更或追加。民事訴訟法第256條定有明文。 (二)上訴人即被上訴人許朝清、 許朝評（下稱許朝清等2人） 於原審依繼承、債權讓與、買賣契約之法律關係，請求上 訴人黃志成（下稱黃志成）將坐落彰化縣○○市○○段○○ ○○○○○○號土地交付予許朝清等2人部分， 於本院先依測 量結果，就起訴聲明補充更正土地之位置及面積等事實上 之陳述（見本院卷一第104頁），再追加依民法第767條之 法律關係，請求黃志成清除667地號如附圖編號C所示土地 之地上物並將該部分土地交還許朝清等 2人及其他共有人 （見本院卷一第204、206、207頁)，嗣陳明不再主張依繼 承、債權讓與、買賣契約之法律關係請求（見本院卷卷二 第34頁背面），核其追加之訴與原訴均係基於訟爭土地買 賣之債權及物權關係等基礎事實，彼此互具共同性，在社 會生活上可認為同一或關連，且原請求之訴訟及證據資料 ，於追加之訴審理中得加以利用，自屬請求之基礎事實同 一，當無庸經黃志成之同意， 即應容許許朝清等2人在第 二審為上開訴之追加。 又許朝清等2人就原訴依繼承、債 權讓與、買賣契約等法律關係，請求交付土地部分既不再 主張，應認該項請求業經撤回，此部分自僅就追加之訴為 審理。 (三)許朝清等2人於原審以黃志成、 被上訴人王啟政（下稱王 啟政）間無金錢借貸關係 ，王啟政於民國101年8月8日在 系爭建物設定新臺幣（下同)1,200萬元之最高限額抵押權 （下稱101年抵押權），侵害許朝清等2人對系爭建物所有 權之完整性，代位行使黃志成之除去所有物妨害請求權， 訴請王啟政塗銷101年抵押權登記部分（見原審卷第65頁) ，經原審法院判決駁回許朝清等2人之請求。許朝清等2人 於本院變更主張於黃志成移轉系爭建物所有權予許朝清等 2人時，依自己之除去所有物妨害請求權，訴請塗銷101年 抵押權（見本院卷一第38、39、159頁背面、162頁）。核 許朝清等2人所變更之新訴與原訴之基礎事實均基於101年 抵押權所擔保之債權是否存在及該抵押權登記應否塗銷之 爭執，彼此互具共同性，在社會生活上可認為同一或關連 ，且原請求之訴訟及證據資料，於變更之訴審理中得加以 利用，自屬請求之基礎事實同一，當無庸經王啟政之同意 ，亦應容許許朝清等2人在第二審為上開訴之變更。 又當 事人在第二審為訴之變更，係撤回原訴而提起新訴者，原 訴已因訴之准許變更而視為撤回，第一審法院就原訴所為 之判決，因此失其效力，第二審法院僅得就變更之新訴審 判，不得就第一審之原訴更為裁判（最高法院66年台上字 第3320號判例、95年度台上字第445號判決要旨參照)。許 朝清等2人既為上開訴之變更， 本院就此部分自應專就變 更後之新訴為裁判。 (四)許朝清等2人於原審法院聲明請求黃志成於許朝清等2人給 付新臺幣（下同）200萬元同時， 應將坐落彰化縣○○市 ○○段○○○○號即門牌號碼彰化縣○○市○○街○○○號建物 （下稱系爭建物）之所有權， 移轉登記予許朝清等2人共 有，並將系爭建物遷讓交付許朝清等2人部分， 經原審法 院判決准許。 嗣許朝清等2人於本院就其中建物所有權移 轉登記予許朝清等2人共有部分， 增加聲明：「應有部分 各二分之一」；其中建物遷讓交付部分，變更起訴聲明請 求黃志成自如附圖編號A所示面積588.2平方公尺、 編號B 所示面積82.92平方公尺之廠房遷出， 將上開建物交還許 朝清等2人（見本院卷一第206頁)。核係根據許朝清等2人 就建物之權利範圍及本院囑託地政機關測量結果，補充相 關應有部分、面積及位置等事實上之陳述，非為訴之變更 或追加。 二、許朝清等2人之主張： 黃志成原兼志成工業股份有限公司（ 下稱志成公司）法定代理人， 於74年2月5日與許朝清等2人 之被繼承人許德義及仲谷實業股份有限公司（下稱仲谷公司 ）就坐落彰化縣○○市○○段○○○○○○○○號土地所有權應有 部分各2分之1（特定分管位置如契約簡圖，下稱系爭土地） 、其上同段000建號（門牌號碼彰化市○○街○○○號，即系爭 建物）及相鄰同段000地號部分土地， 簽訂不動產買賣契約 書（下稱系爭買賣契約)，約定買賣價款645萬元，買受人已 依約給付445萬元，殘餘價金200萬元之給付，附有系爭建物 假扣押查封登記須為塗銷之停止條件。黃志成已將系爭土地 買賣移轉登記予許德義，經許朝清等2人於87年2月26日分割 繼承登記取得所有權，並另自仲谷公司受讓系爭建物所有權 移轉登記及系爭土地、系爭建物交付請求權等債權。惟系爭 建物因遭法院假扣押查封， 於90年5月21日才塗銷，許朝清 等2人於105年5月16日提起本件訴訟， 並未罹於15年消滅時 效。況系爭建物於查封登記塗銷後，黃志成未告知買受人並 請求給付餘款200萬元，隨即以各種不當方式， 阻礙上訴人 行使移轉登記請求權 ，先於90年5月23日將該建物移轉登記 予第三人張○○，94年4月19日再移轉登記予王○○， 並於 98年3月30日設定250萬元普通抵押權予黃志成（下稱98年抵 押權)，嗣101年4月2日黃志成受贈再登記取得系爭建物所有 權， 同年8月8日設定101年抵押權予王啟政。依系爭買賣契 約第5條約定， 黃志成應將98年抵押權塗銷，況該抵押權於 黃志成取得系爭建物所有權時，即因混同而消滅。爰依繼承 、債權讓與、買賣契約之法律關係，訴請黃志成於許朝清等 2人給付200萬元同時， 應將系爭建物移轉登記予許朝清等2 人， 並自如附圖編號A所示面積588.2平方公尺、編號B所示 面積82.92平方公尺之廠房遷出，將該建物交還許朝清等2人 ，並塗銷系爭建物之98年抵押權設定登記； 依民法第767條 之法律關係， 訴請黃志成將000地號如附圖編號C所示面積4 83.67平方公尺土地上如附件照片所示A、B、C、D等4座非固 定式小型建物清除， 將該部分土地交還許朝清等2人及其他 共有人。又黃志成、王啟政間並無金錢借貸及交付借款事實 ，101年抵押權所擔保之債權即不存在， 其抵押權設定登記 應屬無效， 該抵押權登記已妨害許朝清等2人將來取得系爭 建物所有權之完整性。 爰依民法第767條之法律關係及民事 訴訟法第246條規定 ，訴請王啟政於黃志成移轉系爭建物所 有權予許朝清等2人時，應將101年抵押權塗銷。 三、黃志成、王啟政之答辯：依系爭買賣契約第4條約定， 出賣 人應於74年2月5日辦理買賣標的物移轉登記； 第6條約定出 賣人應於74年5月4日將系爭土地及系爭建物等買賣標的物點 交予買受人，並未約定以系爭建物之假扣押查封經撤銷，為 買受人行使移轉登記請求權之停止條件，則買受人之移轉所 有權登記及交付買賣標的物等請求權，分別自74年2月5日、 74年5月4日；或77年間接獲最高法院77年度台上字第2599號 判決得代位清償時；或81年5月間執行法院通知拍賣時， 即 得行使，距許朝清等2人於105年5月間提起本件訴訟，早逾1 5年，均已罹於時效， 並經黃志成為時效完成拒絕給付之抗 辯， 則許朝清等2人請求黃志成移轉系爭建物所有權登記、 遷讓交付系爭土地及系爭建物， 即皆無理由。許朝清等2人 之系爭買賣契約請求權已罹於時效，黃志成即無依系爭買賣 契約第5條規定負責解決系爭建物98年抵押權之必要， 則許 朝清等2人請求黃志成塗銷98年抵押權登記， 亦無理由。黃 志成、 王啟政自97年1月起至102年10月3日間之借款債務並 非虛偽，101年抵押權之借款係由小額借貸累積起來， 且皆 用現金交付，並經臺中地方法院以103年重訴字第653號判決 命黃志成返還借款1,127萬2,500元予王啟政確定在案，該判 決對許朝清、許朝評有既判力。 又許朝清等2人根本未取得 系爭建物之所有權， 101年抵押權設定即無侵害其所有權可 言，許朝清等2人提起將來給付之訴，請求王啟政塗銷101年 抵押權設定登記，亦無理由。 四、原審法院判決黃志成於許朝清2人給付200萬元同時，應將系 爭建物之所有權移轉登記予許朝清等2人共有， 並將系爭土 地、系爭建物遷讓交付許朝清等2人； 黃志成應將98年抵押 權登記塗銷。並駁回許朝清等2人其餘之訴。許朝清等2人及 黃志成分別提起上訴， 許朝清等2人並為訴之追加及變更。 兩造之聲明： (一)許朝清等2人訴之變更部分： １、許朝清等2人之聲明： 王啟政應於本件命黃志成將彰化 縣○○市○○段○○○○號建物(門牌號碼：彰化縣○○市 ○○街○○○號)所有權全部移轉登記予許朝清、許朝評部 分之判決確定後，並辦妥所有權移轉登記在許朝清、許 朝評名下時， 將該建物於101年8月8日設定登記擔保債 權總金額1,200萬元之最高限額抵押權塗銷。 ２、王啟政之答辯聲明：變更之訴駁回。 (二)許朝清等2人訴之追加部分： １、許朝清等2人之聲明： 黃志成應將坐落彰化縣○○市○ ○段○○○○號如附圖編號C所示面積483.67平方公尺土地 上如附件照片所示A、B、C、D等 4座非固定式小型建物 清除，並將該部分土地交還許朝清、許朝評及其他共有 人。 ２、黃志成之答辯聲明：追加之訴駁回。 (三)黃志成上訴部分： １、黃志成之上訴聲明： (１)原判決不利於黃志成部分廢棄。 (２)上開廢棄部分，許朝清、許朝評於第一審之訴駁回。 ２、許朝清、許朝評之答辯聲明：上訴駁回（原判決主文第 一項之聲明更正為：黃志成於許朝清、許朝評給付新臺 幣200萬元同時，應將彰化縣○○市○○段○○○○號（門 牌號碼： 彰化縣○○市○○街○○○號）建物之所有權全 部，移轉登記予許朝清、許朝評共有，應有部分各二分 之一，並自附圖編號A所示面積588.20平方公尺、編號B 所示面積82.92平方公尺等建物遷出， 將該建物交還許 朝清、許朝評。）。 五、兩造不爭執之事項： (一)黃志成於74年2月5日以兼志成公司法定代理人身分，與許 朝清、許朝評之被繼承人許德義及仲谷公司，就坐落重測 前彰化縣○○市○○○段○○○○○○○○○○號土地所有權應有 部分各2分之1（重測後編定為平和段000、000地號，即系 爭土地)及其上重測前西○○段000建號建物（門牌號碼彰 化市○○莊000號，重測後編定為○○段000建號、門牌號 碼彰化市○○街○○○號，即系爭建物）及相鄰同段000地號 部分土地，簽訂不動產買賣契約書（即系爭買賣契約）， 約定買賣價款為645萬元，買受人已依約給付買賣價款445 萬元。系爭建物因遭法院假扣押查封，無法辦理移轉登記 。 黃志成於74年6月l5日先行將系爭土地移轉登記予許德 義，嗣許德義死亡， 許朝清、許朝評於87年2月26日因分 割繼承取得系爭土地應有部分各4分之1。許朝評於103年1 2月10日將其中重測後○○段000地號土地應有部分4分之1 ，贈與移轉登記予訴外人許○○。 (二)系爭買賣契約第3條第2項後段約定： 尚殘價款新臺幣200 萬元正，於法院拍賣或交通銀行台中港分行撤銷查封建物 時即付。第4條約定： 本件不動產買賣登記手續日期約定 於74年2月5日，雙方須同往曾文楷代書事務所履行登記手 續，屆時乙（即黃志成，下同）應將本件動產產權移轉登 記需要文件提交甲（即許德義及仲谷公司）以便聲請登記 。第5條約定：本件買賣之不動產，如有抵押權， 典權押 租金及其他權利設定或有受拍賣聲請，扣押假處分之登記 或其他有來歷不明者，應於本件手續登記期日前，由乙負 責全部撤銷或解決清楚。 (三)仲谷公司與許朝清、 許朝評於104年12月29日簽訂債權讓 與協議書，將系爭土地與系爭建物之所有權移轉登記及交 付請求權債權，讓與許朝清、許朝評。許朝清、許朝評以 台中民權路郵局營收股第0000號存證信函將上開債權讓與 通知黃志成，黃志成於104年12月31日收受該存證信函。 (四)系爭建物原登記於志成公司名下，其上之假扣押查封登記 於90年5月21日塗銷後，於90年5月23日以買賣為原因，移 轉所有權登記予訴外人張○○。 張○○於94年4月19日以 買賣為原因，將所有權移轉登記予訴外人王○○。王○○ 於101年4月2日以贈與為原因，將所有權移轉登記予黃志 成。 (五)系爭建物登記謄本之他項權利部記載於98年 3月30日設定 登記擔保債權總金額250萬元之普通抵押權(即98年抵押權 ），其權利人為黃志成，債務人及義務人皆為訴外人王○ ○，債權清償日期：118年3月23日，擔保債權種類及範圍 ：98年3月23日之金錢消費借貸。 (六)系爭建物登記謄本他項權利部記載於 101年8月8日設定登 記擔保債權總金額1,200萬元之最高限額抵押權（即101年 抵押權），其權利人為王啟政，債務人及義務人皆為黃志 成，債權確定日期：104年8月5日，債權清償日期：104年 5月5日，擔保債權種類及範圍：對於過去所借尚未清償， 現在，未來，因票據或借據所生之債。 (七)王啟政前以黃志成為被告，訴請返還自97年1月起至102年 10月3日止之借款債務1,127萬2,500元，因黃志成於103年 11月28日言詞辯論期日為訴訟標的之認諾，臺灣臺中地方 法院以103年重訴字第653號為黃志成敗訴之判決確定在案 。 六、本件之爭點： (一)許朝清等2人依繼承、債權讓與、 買賣契約等法律關係， 請求黃志成於許朝清、許朝評給付200萬元之同時， 將系 爭建物所有權移轉登記予許朝清、許朝評共有，並遷讓交 付系爭建物，有無理由？ (二)許朝清等2人依民法第767條之法律關係，請求黃志成清除 667地號如附圖編號C所示土地上之地上物，將該部分土地 交還許朝清、許朝評及其他共有人，有無理由？ (三)許朝清等2人依繼承、債權讓與、 買賣契約之法律關係， 請求黃志成塗銷98年抵押權設定登記，有無理由？ (四)王啟政對黃志成是否確有抵押債權存在？ 許朝清等2人依 民法第767條之法律關係及民事訴訟法第246條規定，請求 王啟政塗銷101年抵押權設定登記，有無理由？ 七、本院得心證之理由： (一)許朝清等2人請求黃志成於其給付200萬元之同時，應將系 爭建物所有權移轉登記予許朝清等2人共有，應有部分各2 分之1，為有理由： １、許朝清等2人主張黃志成於 74年2月5日以兼志成公司法 定代理人身分，與許朝清、許朝評之被繼承人許德義及 仲谷公司，就坐落重測前彰化縣○○市○○○段○○○○○ ○○○○○號土地所有權應有部分各2分之1（重測後編定為 ○○段000、000地號，即系爭土地）及其上重測前西○ ○段000建號建物（門牌號碼彰化市○○莊000號，重測 後編定為○○段000建號、門牌號碼彰化市○○街○○○號 ，即系爭建物）及相鄰同段000地號部分土地，簽訂不 動產買賣契約書（即系爭買賣契約），約定買賣價款為 645萬元，買受人已依約給付買賣價款445萬元。系爭建 物因遭法院假扣押查封（臺灣彰化地方法院73年度全執 字第685號），無法辦理移轉登記。黃志成於74年6月l5 日先行將系爭土地移轉登記予許德義，嗣許德義死亡， 許朝清、許朝評於87年2月26日因分割繼承取得系爭土 地應有部分各4分之1等事實，為兩造所不爭執，並有不 動產買賣契約書、土地登記謄本、異動索引、建物登記 謄本、電子化前土地登記簿謄本、本院77年度上字第18 6號民事判決可證（見原審卷第4至16、37、38、43至50 、85至98頁；本院卷二第45至50頁)，自可信屬真正。 ２、許朝清等 2人主張其自仲谷公司受讓系爭建物所有權移 轉登記及系爭土地、系爭建物交付請求權等債權之事實 ，業據提出債權讓與協議書可憑（見原審卷第17頁）， 亦可信為真實。依系爭買賣契約第3條第2項後段約定： 「‧‧‧尚殘價款新臺幣200萬元正 ，於法院拍賣或交 通銀行台中港分行撤銷查封建物時即付。」 第4條約定 ：「本件不動產買賣登記手續日期約定於民國74年2月5 日，雙方須同往曾文楷代書事務所履行登記手續，屆時 乙（即黃志成，下同）應將本件動產產權移轉登記需要 文件提交甲（即許德義及仲谷公司）以便聲請登記。」 第5條約定：「本件買賣之不動產，如有抵押權 ，典權 押租金及其他權利設定或有受拍賣聲請，扣押假處分之 登記或其他有來歷不明者，應於本件手續登記期日前， 由乙負責全部撤銷或解決清楚。」系爭土地於簽訂系爭 買賣契約時，為黃志成所有；系爭建物雖登記為志成公 司所有，惟經本院詢問土地出賣人及建物出賣人各為何 人， 許朝清等2人主張黃志成、志成公司係共同出賣土 地及建物，黃志成亦自認其與志成公司為系爭土地及系 爭建物之共同出賣人（見本院卷一第159、168頁），則 黃志成於簽訂系爭買賣契約時，雖非系爭建物之登記名 義人，然其既為契約關係之出賣人，自有依系爭買賣契 約，使買受人或其受讓人取得系爭建物所有權移轉登記 、塗銷系爭建物之抵押權登記、交付系爭建物予買受人 或其受讓人等義務。又系爭建物現登記為黃志成所有， 為黃志成所不爭執，並有建物登記謄本、異動索引可佐 （見原審卷第11至16、47至50頁)。是許朝清等2人依繼 承、債權讓與、買賣契約之法律關係，請求黃志成於其 給付200萬元之同時， 將系爭建物所有權移轉登記予許 朝清等2人共有，應有部分各2分之1，即有理由。 ３、消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之 請求權 ，自為行為時起算。民法第128條固有明文。惟 所謂請求權可行使時，係指行使請求權在法律上無障礙 時而言（最高法院31年度決議㈠、95年度第16次民事庭 會議決議參照）。系爭建物於簽訂系爭買賣契約時，已 有假扣押查封登記（臺灣彰化地方法院73年度全執字第 685號)，為兩造所不爭執，則買受人請求出賣人為系爭 建物所有權移轉登記，自始即有法律上之障礙，買受人 之請求權時效當無從起算。此與時效開始進行後，始發 生法律上障礙，如該障礙延續至時效期間終止時尚未排 除，依民法第139條規定之同一法理， 應認自該障礙排 除時起，一個月內，其時效不完成等情形，並不相同。 黃志成主張時效應自74年2月5日起算云云，自非可採。 又本院77年度上字第186號、 最高法院77年度台上字第 2599號確定判決雖認仲谷公司就志成公司負欠第三人之 債務之履行，為有利害關係之人，自得向第三人代為清 償或提存，再依民法第242條規定， 以假扣押原因消滅 為理由，代位聲請撤銷假扣押裁定後，聲請執行法院啟 封並塗銷查封登記，並無起訴判決請求代位清償之必要 （見本院卷二第42至50頁）。惟依系爭買賣契約，系爭 建物之買受人對出賣人僅有給付買賣價金之義務，並無 代為清償出賣人債務之義務，則黃志成辯稱買受人於77 年間接獲上開最高法院判決後，即得代位清償，以撤銷 假扣押查封，請求出賣人移轉系爭建物所有權，時效應 自斯時起算云云，當非可採。再者， 系爭買賣契約第3 條第2項後段約定：「尚殘價款新臺幣200萬元正，於法 院拍賣或交通銀行台中港分行撤銷查封建物時即付。」 僅係關於價金尾款給付時間之約定，如買受人未依約履 行，僅生該部分價金債務不履行之法律效果，核與買受 人請求出賣人移轉系爭建物所有權登記之請求權時效應 自何時起算無關。黃志成以上開約定，認臺灣彰化地方 法院81年5月9日通知拍賣系爭建物及黃志成於同年6月2 日通知許德義付清尾款200萬元時， 買受人請求出賣人 移轉系爭建物所有權登記之請求權時效，即應起算云云 ，亦非可採。 系爭建物之假扣押查封登記係於90年5月 21日塗銷，為兩造所不爭執，並有異動索引可證（見原 審卷第11頁），則系爭建物買受人之所有權移轉登記請 求權， 應自90年5月21日假扣押查封登記塗銷，方無法 律上之障礙而可行使， 距許朝清等2人於105年5月17日 提起本件訴訟（見原審卷第1頁起訴狀之收狀日期章)， 尚未逾15年消滅時效。黃志成認買受人之移轉系爭建物 所有權登記請求權已逾15年不行使，為時效完成拒絕給 付之抗辯，自非可採。 ４、綜上， 黃志成為系爭建物之出賣人，許朝清等2人為系 爭買賣契約買受人之繼承人及權利受讓人，黃志成所為 時效完成拒絕給付之抗辯，非有理由， 則許朝清等2人 依繼承、債權讓與、買賣契約之法律關係，請求黃志成 於其給付200萬元之同時， 將系爭建物所有權移轉登記 予許朝清等2人共有，應有部分各2分之1，即有理由。 (二)許朝清、許朝評請求黃志成遷讓交付系爭建物，非有理由 ： １、黃志成為系爭建物之出賣人，迄未將買賣標的之系爭建 物交付買受人， 許朝清等2人既為系爭買賣契約買受人 之繼承人及權利受讓人，固得請求黃志成遷讓交付系爭 建物。惟依系爭買賣契約第6條：「雙方約定於74年5月 4日應將本件買賣標的物點交於甲(即買受人許德義、仲 谷公司）管業‧‧‧」約定，買受人應於74年5月4日即 得請求出賣人黃志成遷讓交付系爭建物， 惟許朝清等2 人迄105年5月17日始提起本件訴訟，請求黃志成遷讓交 付，顯逾民法第125條規定15年之請求權時效， 黃志成 為以時效完成拒絕給付之抗辯，合於民法第144條第1項 規定，自屬有據。 ２、許朝清等2人雖主張志成公司於70年3月12日將系爭建物 出租予第三人鈺洲工業股份有限公司（下稱鈺洲公司） ，並自72年3月12日起更新為不定期限之租賃關係， 出 賣人黃志成及志成公司未實際占有系爭建物，無從點交 ， 買受人之請求權時效應自黃志成輾轉於101年4月2日 取得系爭建物所有權而實行占有時起算。惟消滅時效係 自請求權可行使時，即開始起算，核與義務人能否實際 履行無關，縱權利人已行使權利，義務人未能履行，亦 僅屬債務不履行之問題，不得以義務人事實上無法履行 ，即認權利人行使請求權在法律上有障礙。 許朝清等2 人上開主張，均非屬買受人請求點交系爭建物之法律上 障礙，均無礙於買受人之此項請求權時效 ，應自74年5 月4日得行使時起算，其主張時效應自101年4月2日起算 ，黃志成所為時效完成拒絕給付之抗辯，非有理由云云 ，自非可採。 ３、綜上， 許朝清等2人固得依繼承、債權讓與、買賣契約 之法律關係，請求黃志成遷讓交付系爭建物。惟此項請 求權，因買受人逾15年未行使， 許朝清等2人之請求權 時效已消滅，出賣人黃志成既已為時效完成而拒絕給付 之抗辯， 則許朝清等2人請求黃志成遷讓交付系爭建物 ，自無理由。 (三)許朝清等2人請求黃志成清除 000地號如附圖編號C所示土 地之地上物，並將該部分土地交還許朝清、許朝評及其他 共有人，為有理由： １、所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有 權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項固有明文 。惟出賣人將不動產出賣與買受人，並辦妥所有權移轉 登記，但在未交付前，其繼續占有買賣標的，僅屬債務 不履行，尚難指為無權占有或侵權行為，買受人固不能 以出賣人係無權占有而主張所有物返還請求權。惟不動 產所有權為物權，而物權為對於物之直接排他支配權， 不動產所有人於所有權存在期間，不斷發生所有物之物 上請求權。出賣人如將該買賣標的不動產之占有讓與第 三人，其原占有關係即結束，第三人固得本於受讓占有 之債權關係，對買受人主張權利，不動產之所有人則不 受該受讓債權關係之拘束，自得本於所有物之物上請求 權，請求第三人返還該不動產（最高法院98年度台上字 第2483號裁判要旨參照）。如出賣人嗣再自該第三人取 得買賣標的不動產之占有，乃屬另一新的占有關係，並 非原占有之繼續，當不得再對不動產之所有人主張有權 占用，不動產之所有人自得本於所有物之物上請求權， 請求出賣人返還該不動產。 ２、黃志成現占有使用000地號如附圖編號C所示面積483.67 平方公尺土地， 並在其上置放如附件照片編號A、B、C 、D所示4座非固定式小型建物（即神殿、功德紀念堂） 等事實，為黃志成所不爭執，並經本院會同地政測量人 員現場勘測明確。此有勘驗筆錄、現場照片、彰化縣彰 化地政事務所 107年1月8日函送複丈成果圖可證（見本 院卷一第69、70、74至77、94至96、101、102頁）。惟 系爭建物坐落在000、000地號土地，且依系爭契約書第 14條及簡圖，可知黃志成在出售系爭土地予許德義前， 與其他共有人有約定分管使用範圍， 參諸許朝清等2人 亦稱如附圖所示圍籬係用以區分其與其他共有人之分管 範圍（見本院卷一第98頁），堪認000地號如附圖編號C 所示土地為黃志成依約定之部分分管使用範圍，與系爭 建物之使用具有一體性，衡情系爭建物移轉他人，必連 同000地號如附圖編號C所示土地一併交付受讓人占有使 用。系爭建物於90年5月23日以買賣為原因， 移轉所有 權登記予訴外人張○○。 張○○於94年4月19日以買賣 為原因，將所有權移轉登記予訴外人王○○。王○○於 101年4月2日以贈與為原因， 將所有權移轉登記予黃志 成。則張○○、王○○因買賣而受讓系爭建物，亦必受 讓000地號如附圖編號C所示土地之占有。則黃志成嗣再 自王○○取得如附圖編號C所示土地之占有， 乃屬另一 新的占有關係，並非原占有之繼續，不得再對不動產之 所有人主張有權占用。 ３、黃志成辯稱其分別與張○○、王○○間就系爭建物有借 名登記之關係，該建物一直由黃志成自行管理使用等事 實，固提出張○○之聲明書、王○○之切結書、里長證 明書為證（見本院卷二第5至8頁）。惟許朝評及訴外人 許○○前以王○○無權占有重測前西○○段000、000、 000-0地號等土地，訴請拆屋還地事件（下稱前案)，經 臺灣彰化地方法院98年度訴字第910號、本院100年度上 更㈠字第19號、最高法院102年度台上字第240號判決王 ○○應拆除系爭建物以外附屬之建築廢棄物、磚造柱、 磚造鐵架造建物、磚造建物、塑膠帳棚神壇、木造神壇 柱、磚造圍牆、水泥板柱、鐵片圍牆等地上物（以下合 稱系爭附屬建物）確定在案，此有上開判決可證（見本 院卷一第209至218頁），復經本院調取前案歷審卷宗查 明無誤。王○○在前案自認「系爭土地上的建物是宮壇 （中華宗教道德宏揚會），有法人登記，我是宮壇負責 人之一（全部出資的股東共8人)，對外是以我的名義‧ ‧‧」 等語（見臺灣彰化地方法院98年度訴字第910號 卷第78頁），並具狀答辯稱其因輾轉買賣而取得系爭附 屬建物處分權，並繼受前手使用訟爭土地之權利等語（ 見同上卷第53、54頁）；嗣第二審亦自認：「（問：系 爭土地地上物為何人所有）均是我的。」其訴訟代理人 並陳明系爭附屬建物確為王○○所有，但神壇部分由中 華宗教道德宏揚會使用等語(見本院99年度上字第388號 卷一第26頁）；上訴理由狀亦載明系爭建物及其附屬建 物係由王○○輾轉買賣取得所有（見同上卷第33頁）。 即便黃志成以證人身分亦證述：我將廠房（指系爭建物 ）賣給訴外人張○○，張○○再賣給王○○等等語（見 同上卷第124頁)。顯見黃志成與王○○間就系爭建物並 無所謂借名登記之情事。黃志成於本件所辯及張○○所 書聲明書、王○○所書切結書，既與王○○、黃志成在 前案審理所陳不符，衡情應係本件臨訟編造，核與事實 不符，難以採信。黃志成另聲請訊問證人張○○、王○ ○，擬證明系爭建物借名登記關係存在，當無調查之必 要。況系爭建物原屬志成公司所有，連同黃志成分管之 系爭土地，出租予鈺洲公司作為廠房使用，此有本院77 年度上字第186號、 最高法院77年度台上字第2599號等 判決可證（見本院卷二第42至50頁）。嗣該建物及在使 用上具一體性之如附圖編號C所示土地， 改提供予中華 宗教道德宏揚會作為宮廟神壇使用，該道德宏揚會既由 王○○等8人出資成立， 業向主管機關辦理組識立案登 記，有全國性及區級人民團體證書可佐（見99年度上字 第388號卷一第37頁)，對外以王○○名義行之。則黃志 成嗣後縱再自中華宗教道德宏揚會受讓取得如附圖編號 C所示土地之占有，亦屬另一新的占有關係， 並非原占 有之繼續，不得再對不動產之所有人主張有權占有。是 許朝清等2人主張黃志成係無權占有使用000地號如附圖 編號C所示土地， 當屬可採。至黃志成所提里長證明書 所載系爭建物一直由黃志成自行管理使用等內容，與上 開事實不符，顯難執為有利於黃志成之認定，黃志成聲 請訊問證人即里長黃芥銓，亦無調查之必要。 ４、綜上，許朝清等2人為000地號土地共有人，黃志成於出 賣當時就000地號如附圖編號C所示土地之占有關係，業 因移轉他人而結束，黃志成目前使用該土地，乃係另一 新的占有關係，就土地所有人而言，核屬無權占有。則 許朝清等2人依民法第767條之法律關係，訴請黃志成將 000地號如附圖編號C所示土地上如附件照片所示A、B、 C、D等4座非固定式小型建物清除， 並將該部分土地交 還許朝清等2人及其他共有人，合於民法第821條規定， 當有理由。 (四)許朝清可請求黃志成塗銷98年抵押權設定登記： １、系爭買賣契約第5條約定：「本件買賣之不動產， 如有 抵押權，典權押租金及其他權利設定或有受拍賣聲請， 假扣押假處分之登記或其他有來歷不明者，應於本件手 續登記期日前，由乙（即出賣人）負責全部撤銷或解決 清楚。」則買受人依上開約定，自得請求出賣人塗銷系 爭建物之抵押設定登記。 ２、黃志成為系爭建物之出賣人， 許朝清等2人為系爭買賣 契約買受人之繼承人及權利受讓人， 系爭建物於98年3 月30日設定登記擔保債權總金額 250萬元之普通抵押權 ，其權利人為黃志成，債務人及義務人皆為訴外人王○ ○，債權清償日期：118年3月23日，擔保債權種類及範 圍：98年3月23日之金錢消費借貸（見原審卷第49頁)。 黃志成依系爭買賣契約，既有塗銷系爭建物抵押權登記 之義務，其復為98年抵押權登記之權利人，則許朝清等 2人依繼承、債權讓與、買賣契約之法律關係， 請求黃 志成塗銷98年抵押權登記，即屬有據。 (五)101年抵押權所擔保之債權不存在，許朝清等2人請求王啟 政應於本件命黃志成將系爭建物所有權移轉登記予許朝清 、許朝評部分之判決確定後，並辦妥所有權移轉登記在許 朝清、許朝評名下時，將101年抵押權設定登記塗銷， 為 有理由： １、確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在 時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保 之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失 所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗 銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之 效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定 登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設 定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實 。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認 者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法 院103年度台上字第393號裁判要旨參照)。許朝清等2人 主張黃志成、王啟政間並無金錢借貸及交付借款事實， 101年抵押權所擔保之債權不存在， 王啟政則予以否認 ，依上開說明，自應由王啟政就抵押債權之存在負舉證 之責任。 ２、王啟政主張101年抵押權之抵押債權存在， 固提出臺灣 臺中地方法院以103年重訴字第653號判決為證（見原審 卷第73、74頁）。惟該返還借款事件係王啟政以黃志成 為被告， 訴請返還自97年1月起至102年10月3日止之借 款債務1,127萬2,500元， 因黃志成於103年11月28日言 詞辯論期日為訴訟標的之認諾，臺灣臺中地方法院因而 為黃志成敗訴之判決， 許朝清等2人並非該事件之當事 人、參加人或受告知訴訟人，上開判決之既判力或拘束 力自不及於許朝清等2人 。王啟政辯稱該判決對許朝清 等2人有既判力云云，自非可採。 ３、經本院調取上開返還借款事件卷宗，王啟政雖在該事件 提出清償協議書、黃志成簽發之本票及借款金額確認書 為證，其中借款金額確認書記載：97年間12個月，除97 年7月借款4萬元外，每月分別借款16萬元至30萬元不等 ，合計借用276萬5,000元；98年1月至3月則分別借用32 萬元、17萬5,000元、15萬元。惟系爭建物於98年3月30 日設定登記擔保債權總金額250萬元之普通抵押權， 其 權利人為黃志成，債務人及義務人皆為訴外人王○○， 債權清償日期：118年3月23日，擔保債權種類及範圍： 98年3月23日之金錢消費借貸等事實，業如前述， 則黃 志成既可於98年3月23日借款250萬元予王○○，顯見其 應頗有資力， 尚無因缺少資金而需自97年1月起，幾乎 每月持續向王啟政告貸15萬元以上之必要，該等清償協 議書、黃志成簽發之本票及借款金額確認書即顯與黃志 成資力的客觀事實不符，衡情可能係為上開返還借款事 件所編造，無法單憑各該文書，即認王啟政有出借黃志 成合計1,127萬2,500元。此外，王啟政自陳無其他證據 可證明101年抵押權之抵押債權存外， 亦無法提出交付 借款予黃志成之證明（見本院卷一第98頁背面），自應 認許朝清等2人主張黃志成、 王啟政間並無金錢借貸及 交付借款 ，101年抵押權所擔保之債權不存在等事實為 真正。 ４、關於將來給付之訴，89年2月9日修正公布施行之民事訴 訟法第246條， 將原「於履行期未到前請求將來給付之 訴，非被告有到期不履行之虞者，不得提起。」規定， 修正為「請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為 限，得提起之。」其立法意旨係認原條文在履行期未到 而有不履行之虞者，始得提起將來給付之規定，失之過 狹，為擴大將來給付之訴適用之範圍，爰參酌日本、德 國立法例予以修正。配合上開修正，92年2月7日修正公 布、於同年9月1日施行之同法第522條第2項，乃一併修 正增訂關於附條件之請求，亦得聲請為假扣押之規定。 則請求之附有條件者，於上開各法條修（增）訂後，如 有預為請求之必要時，已非不得提起將來給付之訴（最 高法院95年度台上字第1936號裁判要旨參照）。準此， 當事人之請求縱附有條件，只要有預為請求之必要，無 論係為權利行使之保障或訴訟程序之經濟，均應允許該 當事人提起將來給付之訴。 101年抵押權係以系爭建物 為抵押物，該抵押權所所擔保之債權不存在，業如前述 ，則該101年抵押權即失所附麗， 縱有抵押權設定登記 ，亦屬無效，抵押物之所有權人黃志成自得請求王啟政 塗銷101年抵押權設定登記。又許朝清等2人依繼承、債 權讓與、買賣契約之法律關係，訴請黃志成於其為對待 給付後， 應將系爭建物所有權移轉登記予許朝清等2人 共有部分，為有理由，亦如前述 ，則許朝清等2人於本 件判決確定並為所定之對待給付後，即可登記取得系爭 建物之所有權， 請求王啟政塗銷101年抵押權設定登記 。 惟本件許朝清等2人既對黃志成提起移轉系爭建物所 有權之訴訟， 且依系爭買賣契約第5條約定，黃志成應 負責將系爭建物設定之抵押權登記塗銷，然黃志成既與 許朝清等2人有此爭訟，當不可能自行請求王啟政塗銷1 01年抵押權設定登記，為訴訟程序之經濟，應認許朝清 等2人可一併以附條件方式，預為請求王啟政塗銷101年 抵押權登記之必要。則許朝清等2人依民法第767條之法 律關係及民事訴訟法第246條規定， 訴請王啟政應於本 件命黃志成將系爭建物所有權移轉登記予許朝清、許朝 評部分之判決確定後，並辦妥所有權移轉登記在許朝清 、許朝評名下時，將101年抵押權設定登記塗銷， 應有 理由。 (六)綜上所述，許朝清等2人依繼承、債權讓與、 買賣契約之 法律關係，請求黃志成於其給付200萬元之同時， 將系爭 建物所有權移轉登記予許朝清等2人共有，應有部分各2分 之1；且黃志成應塗銷98年抵押權設定登記； 追加之訴依 民法第767條之法律關係， 請求黃志成清除如附件照片編 號A、B、C、D所示地上物，並交還000地號如附圖編號C所 示土地； 及變更之訴依民法第767條之法律關係及民事訴 訟法第246條規定， 訴請王啟政應於本件命黃志成將系爭 建物所有權移轉登記予許朝清、許朝評部分之判決確定後 ，並辦妥所有權移轉登記在許朝清、許朝評名下時，將10 1年抵押權設定登記塗銷等部分， 均有理由，應予准許。 逾此部分即請求黃志成遷讓交付系爭建物，為無理由，不 應准許。原判決就不應准許之遷讓交付系爭建物部分，為 許朝清等2人勝訴之判決，尚有未洽， 黃志成上訴指摘原 判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如 主文第一、二項所示。上開應准許之系爭建物所有權移轉 登記；塗銷98年抵押權設定登記等部分，原審法院為許朝 清等2人勝訴之判決，即無不合， 黃志成就此部分之上訴 ，為無理由，應駁回如主文第三項（並更正原判決主文第 一項關於許朝清等2人共有之應有部分比例）。許朝清等2 人追加之訴及變更之訴均應予准許，爰分別判決如主文第 四項、第五項。 八、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘主張、陳述及所提證 據，經本院審酌後，認均與上開結論無礙，不再一一論述， 併予敘明。 九、據上論結，許朝清、許朝評追加之訴及變更之訴均有理由； 黃志成上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第44 9條第1項、第450條、第78條、第79條、第85條第1項，判決 如主文。 中 華 民 國 108 年 3 月 20 日 民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸 法 官 許旭聖 法 官 張恩賜 以上正本係照原本作成。 黃志成、王啟政如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向 本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日 內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 許朝清、許朝評不得上訴。 書記官 賴宜汝 中 華 民 國 108 年 3 月 20 日