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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　 106年度重上更㈠字第52號 上　訴　人　許景琦 訴訟代理人　蔡振修律師 複代理人　　胡郁伶律師 被上訴人　　石龍振 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國102年8月2日 臺灣臺中地方法院102年度訴字第325號第一審判決提起上訴，經 最高法院發回更審，本院於107年4月25日言詞辯論終結，茲判決 如下： 主 文 上訴駁回。 第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：上訴人為訴外人御康股份有限公司（下稱御 康公司）之董事、股東及實際負責人（其父許○華為登記負 責人）。上訴人於民國93、94年間全權處理該公司興建社團 法人台中維新醫院（下稱維新醫院）之興建、簽約、付款事 宜。詎上訴人竟要求停車設備工程承包商即訴外人惠斯墩實 業有限公司（下稱惠斯墩公司）、水電工程承包商即訴外人 亮億工程有限公司（下稱亮億公司）開立不實發票請領工程 款，再由惠斯墩公司先後於93年10、11月將溢領工程款新臺 幣（下同）20萬元、80萬元，亮億公司將溢領工程款70萬元 ，於扣除營業稅後，分別匯款19萬元、76萬1,905元，66萬 5,000元（下稱系爭溢領款項）至上訴人於建華商業銀行（ 現為永豐商業銀行）高雄分行開立之帳戶（下稱系爭帳戶） ，致御康公司受有損害，自應對該公司負侵權行為損害賠償 責任。伊為御康公司繼續1年以上超過已發行股份總數百分 之3以上之股東，已於99年10月13日依公司法第214條第2項 規定，函請御康公司監察人即訴外人蔡坤璋對上訴人起訴， 未獲置理，自得逕行起訴，請求上訴人賠償御康公司上開損 害等情。爰求為命上訴人給付御康公司170萬元及加計法定 遲延利息暨供擔保以宣告假執行之判決。 二、上訴人則以：被上訴人名下128萬股為訴外人陳○程之股份 ，自不得依公司法第214條規定起訴。且系爭帳戶內三筆款 項均源自惠斯墩公司及亮億公司與御康公司工程保留款，伊 僅係代為保管，並無不法意圖。又御康公司與該二公司已於 95年12月14日就工程糾紛和解，並於同日簽定切結書（下稱 系爭切結書）載明該公司應將發票溢開影本交連帶保證人即 被上訴人，被上訴人並親自簽名其上，可見其於斯時已知悉 本件事實，迄至100年2月間始提起本件訴訟，已罹於時效。 況伊挹注御康公司之資金已超過代為保留之款項，御康公司 並無損失等語，資為抗辯。 三、原審判決上訴人應給付御康公司170萬元本息，並依兩造所 陳以供擔保為條件之假執行及免為假執行宣告。上訴人上訴 聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行聲 請均駁回。被上訴人答辯聲明：駁回上訴。 四、本院之判斷： ㈠被上訴人以上訴人指示訴外人李育松（即御康公司之廠商） 浮報溢領御康公司興建維新醫院之工程款，供上訴人侵占入 己為由，本於民法第184條及公司法第214條規定，以自己名 義訴請上訴人應返還御康公司170萬元本息，上訴人則以前 揭情詞置辯。本件爭點即為：⒈被上訴人是否為御康公司繼 續1年以上持股超過已發行股份總數3%以上之股東，而得依 公司法第214條提起本件訴訟？⒉上訴人是否有被上訴人主 張之浮報溢領御康公司工程款、並侵占入己之侵權行為？⒊ 上訴人所為時效抗辯，有無理由？ ㈡按公司法第214條規定「繼續一年以上，持有已發行股份總 數百分之三以上之股東，得以書面請求監察人為公司對董事 提起訴訟。監察人自有前項之請求日起，三十日內不提起訴 訟時，前項之股東，得為公司提起訴訟；股東提起訴訟時， 法院因被告之申請，得命起訴之股東，提供相當之擔保；如 因敗訴，致公司受有損害，起訴之股東，對於公司負賠償之 責。」。又公司法第214條第2項規定，監察人不依少數股東 書面請求，為公司對董事提起訴訟時，少數股東得為公司提 起訴訟，而未規定代表公司對董事提起訴訟，故應認以股東 自己名義為公司利益起訴即可，無須以公司名義起訴。此觀 同法條項後段少數股東供擔保之規定益明（司法院72年5月2 日司法院第三期司法業務研究會結論參照）。被上訴人主張 其為御康公司之股東，持股128萬股，超過已發行股份800萬 股之3%以上，且於99年10月13日以臺中向上郵局第000號存 證信函，請求御康公司監察人蔡坤璋對董事即上訴人提起民 事損害賠償訴訟，未獲置理等情，業據提出公司變更登記表 、股東名簿、存證信函及回執在卷為憑（見原審附民卷第6 至12頁）。上訴人固辯稱被上訴人之股份為訴外人陳○程所 出資云云，惟依上揭御康公司股東名簿所示已發行股份800 萬股，含被上訴人持有股份128萬股，陳○程持有股份100萬 股，且上訴人固於本院101年度重上字第93號出資額移轉登 記訴訟（原審卷第512至525頁），辯稱被上訴人之股份為訴 外人陳○程所出資，而伊已將陳○程之股份均買下云云，惟 依被上訴人與陳○程94年2月22日訂立之合作協議書（原審 卷第42頁），約定渠2人採用隱名合夥關係，以被上訴人名 義入股，是以被上訴人持有御康公司股東之資金來源，縱包 含陳○程之資金，亦為被上訴人與陳○程內部之關係，另證 人陳○程於前開訴訟復證述：「當時合夥以公平各半為原則 ，…基於大家投資一人一半，以此計算石龍振出資金額與我 投資金額差額的一半為14萬5千元，石龍振要退還給我。」 等語，是以陳○程與被上訴人亦出資一人一半，則陳○程縱 使得依合作協議書第1條：「…於九十五年底前再將甲方全 部股權50%登記歸還乙方成為董事會董事，雙方再依當時甲 方所登記股份全部調整為各半並由乙方以甲方實付金額補足 差額。」之約定，取得被上訴人名下御康公司一半股份，被 上訴人仍持有御康公司已發行股份800萬股之3%（即24萬股 ）以上，自不影響被上訴人為繼續一年以上持有御康公司已 發行股份3%以上股份之事實，被上訴人本於首揭規定對於上 訴人提起本件訴訟，自無不合。 ㈢上訴人是否有被上訴人主張指示李育松溢領御康公司工程款 、以供上訴人侵占入己之侵權行為？ ⒈被上訴人主張御康公司於93、94年間出資興建維新醫院，由 上訴人全權負責相關興建及簽約、付款事宜，而上訴人曾指 示李育松（即亮億公司負責人、惠斯墩公司實際負責人）開 立金額高於實領工程款之發票請款，李育松兌領御康公司之 支票後，再將溢領工程款扣除營業稅匯入上訴人之系爭帳戶 等情，為上訴人所不爭執，堪認被上訴人此部分主張屬實。 又李育松於被訴違反商業會計法等罪（本院102年度上訴字 第428號，下稱428號刑案）案件中，自99年4月23日調查筆 錄之初至第一審審理時，始終坦認溢開發票、溢領工程款， 且稱：係應上訴人之要求才配合，完全是生意人的無奈，難 以與業主對立等情，有428號刑案判決在卷可參（本院前審 卷二第105頁以下、判決書21至23頁），並經本院調閱428號 刑案卷宗核閱無訛。觀諸系爭三筆款項之請款發票日期、御 康公司簽發支票日期、李育松兌領票款後將溢領款項匯入系 爭帳戶日期各自緊密相連，其中：①93年10月間，惠斯墩公 司可領取停車設備工程款60萬元，上訴人要求李育松開立80 萬元發票請款，御康公司則以發票日93年10月18日、金額80 萬元之支票1紙付款，李育松兌領票款後，將溢領之20萬元 扣除營業稅1萬元，餘款19萬元，匯入系爭帳戶；②93年11 月間亮億公司可領水電工程款105萬元，上訴人要求李育松 開立175萬元發票請款，御康公司則以發票日93年11月10日 ，金額175萬元之支票1紙付款，李育松兌領票款後，將溢領 之70萬元扣除營業稅35,000元，餘款665,000元匯入系爭帳 戶內。③93年11月間，惠斯墩公司並無工程款，上訴人要求 李育松開立80萬元發票佯以「停車設備工程款」名義請款， 御康公司則以發票日93年11月25日，金額80萬元之支票1紙 付款，李育松兌領票款後，扣除營業稅38,095元，餘款761, 905元匯入系爭帳戶。且匯款時均算足5%營業稅再將餘款匯 入（①、②、③依序溢領20萬元、70萬元、80萬元，依序扣 營業稅1萬元、35,000元、38,095元，依序匯回19萬元、66 萬5,000元、76萬1,905元），分文不差。又工程早已結案， 惠斯墩公司、亮億公司並於95年4月21日、95年3月20日分別 在臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）、臺灣臺中地方法院 （下稱臺中地院）對御康公司聲請發支付命令及提起給付工 程款訴訟（見原審卷第111頁以下臺北地院95年度促字第158 87號【即同院95年度北簡字第23944號、95年度簡上字第623 號】、原審卷第197頁以下臺中地院95年度建字第28號之卷 宗資料），訴訟中所主張之停車設備工程款、水電工程約定 總價款皆為300萬元，且提出承攬契約書供參，而該訴訟之 兩造就工程款僅300萬元復均無爭執，則李育松所述上訴人 要求伊配合溢開發票乙情，應堪以採信。 ⒉上訴人於本院前審就伊要求李育松開立發票金額與實付工程 款不符乙節亦不爭執，然辯稱是因應金融機構撥款程序，惟 恐工程項目或材料有變動而要求廠商開足額發票，另謂停車 設備、水電設備各有「暫留款」100萬元、200萬元爭議，以 致發票金額不符云云。惟安泰商業銀行檢送予本院刑事庭之 御康公司、維新醫院暨上訴人借款相關資料，並無有關御康 公司與廠商以上開①、②、③所示統一發票、御康公司支票 付款之資料，此經前揭428號刑案判決載明在卷（本院前審 卷二第105頁以下、判決書第31頁），觀諸上訴人於428號刑 案經法務部調查局臺中市調查站訊問時稱：系爭①、②分別 為停車設備、水電工程之25%、40%保留款（計算式：80萬× 25%、175萬×40%）等語（見428號刑案偵卷一第186至194頁 之筆錄），99年8月18日偵查中則援引惠斯墩公司及亮億公 司內帳之記載，辯稱係停車設備工程款400萬元、水電工程 款500萬元之「暫留款」云云（見偵卷二第170至177頁、第 178、182頁），從未提及安泰銀行貸款有何檢視廠商發票內 容之需求，即上訴人102年12月10日在刑案第二審以證人身 分證述略謂：停車設備是20%、20%、50%、10%分期付款，李 育松按「全自動設備」400萬元申請訂金20%，付款後伊心想 採用「半自動設備」的可能性滿高，所以要李育松將訂金差 額20萬元（即系爭①款項，80萬－60萬＝20萬）匯回，又系 爭③款項之支票是事先開給惠斯墩公司訂料，支票要兌現那 天鋼材沒有進到維新醫院工地，伊才打電話或用其他方法請 李育松將80萬元匯回來保管，①、③剛好是全自動改半自動 的差額100萬元，系爭②款項因水電工程原議價500萬元，後 來給專業人士評估300萬元就可以做好，伊聽了以後快炸掉 ，認為浮報估價，就請李育松將多的70萬元（〔500萬－300 萬〕×35%＝70萬）匯回讓御康公司保管等情（見本院前審 卷一第290至295頁之428號刑案102年12月10日審判筆錄委外 轉譯筆錄），亦無提及須因應金融機構撥款程序，要求廠商 開足額發票，且由御康公司足額付款之情形，其於本件空言 辯稱因應金融機構撥款程序，要求廠商開足額發票云云，委 難採信。另上訴人固以其於99年8月18日在428號刑案提出之 亮億公司內帳所載「P.S.暫留款$2,000,000＋預估合約款$3 ,000,000＝$5,000,000」、及惠斯墩公司內帳記載「P.S.暫 留款$1,000,000＋預估合約$3,000,000＝$4,000,000」（見 偵卷二第178頁、第182頁），暨證人李○芬於428號刑案第 一審之證述，據以辯稱御康公司與亮億公司及惠斯墩公司簽 立承攬契約時，即有所謂停車場設備工程暫留款100萬元、 水電工程暫留款200萬元，其偵查時最初所稱「保留款」即 為「暫留款」云云。惟上揭偵卷二第178、182頁之「暫留款 」名稱，實為證人李○芬即亮億公司及惠斯墩公司之會計自 己想出來之名詞，此經證人李○芬於101年10月15日原審審 理時具結證述略謂：發票日期最後是94年4月，該帳目資料 應該是做到94年4月的時候，李育松叫伊做出來這個工程有 付了哪些有開了哪些發票出去，要其做這張表，然後其做出 來，伊是憑自己的想法，認為發票金額已經開出來，剩下的 錢就是暫時的保留款，其稅金要收下來；伊認為總結的時候 一起算，伊不知道為何要將錢匯回去；伊不知道總金額是多 少，那是李育松去接洽的，其認為開發票出去，那就是公司 的錢等語在卷（見428號刑案一審卷四第161至168頁），足 見上開偵卷二第178、182頁記載之「暫留款-匯出金額」、 「暫留款-已付5%稅金」之「暫留款」均係證人李○芬自己 編寫之名目，顯非原「水電追加工程」及「三層式停車設備 、油壓間接鋼索式車梯」承攬契約書之附件，且李○芬因對 於公司已開出統一發票並請款，卻不知何故再匯回御康公司 ，且統一發票未作廢並須營業稅，始自行以「暫留款」之名 稱顯示在帳目內。惠斯墩公司於95年4月7日具狀對御康公司 聲請支付命令時，該惠斯墩公司內帳表有關「暫留款」之記 載已修正為「匯還合約外金額」及「御康已付合約外5%稅金 」（見臺北地院95年度促字第15887號卷第11頁），該款項 惠斯墩公司亦未向御康公司請求返還，是以上揭內帳所示「 暫留款」之名目，顯與上訴人於刑案偵查中所稱「保留款」 有異。又所謂工程保留款乃工程慣例上按工程款之一定比例 予以保留供最後結算之款項，於工程實務上係在工程契約內 予以約明，廠商在最後結算前就工程保留款亦不請款，自不 生須先行開立發票請款再退回溢領款項之問題。雖上訴人謂 係李育松請款、御康公司付款後，伊始覺得不對而要李育松 退款回來給御康公司保管云云，惟與其另稱須開足額發票配 合銀行撥款已有齟齬，另上訴人若就御康公司系爭①、②付 款金額認有疑義而要求退款，系爭③部分尚未得請款，以系 爭三筆款項之統一發票日期、御康公司付款日期、李育松退 款匯回日期之密接（①各為93年10月14日、18日、22日，② 各為93年11月2日、10日、12日，③各為93年11月18日、25 日及12月6日），自可輕易將原發票作廢重開發票（統一發 票使用辦法第20條參照），豈有並不為之，反而仍算足5%營 業稅僅將餘款匯回（①、②、③依序溢領20萬元、70萬元、 80萬元，依序扣營業稅1萬元、35,000元、38,095元，依序 匯回19萬元、66萬5,000元、76萬1,905元），致須就有爭議 之款項仍申報營業稅如數繳納，且御康公司尚須因李育松僅 匯回扣除營業稅之款項，以至於實際負擔該筆營業稅日後無 法退款之風險；另工程早已結案，惠斯墩公司、亮億公司在 95年間聲請支付命令及起訴時，復從未主張有約定保留款待 結算，御康公司於上揭民事訴訟亦未爭執李育松無端將所需 退回溢付款扣除營業稅1萬元、35,000元、38,095元之事實 ，則上訴人辯稱當時未立即處理係待日後再結算云云，亦難 以採信。 ⒊上訴人另辯稱：伊挹注御康公司之資金早已超過上訴人透過 自己帳戶代為保管之款項，且在95年間提供300萬元予御康 公司作為停止執行之擔保金云云。惟被上訴人係就上訴人指 示李育松溢開發票，再由御康公司簽發支票如數付款，李育 松則將溢領款項匯回系爭帳戶之事實，主張上訴人應依侵權 行為負損害賠償責任而將與李育松共同不法溢領、溢付之17 0萬元返還予御康公司，上訴人執自己與御康公司間有無其 餘債權債務而予抗辯，揆諸民法第339條「因故意侵權行為 而負擔之債，其債務人不得主張抵銷」之規定，已有未合。 上訴人復辯稱伊並無財務、會計相關專業，始將自己帳戶與 御康公司帳戶混同，此觀其以自己支票及自己資金為御康公 司墊款即明瞭云云。惟上訴人係因原屬其獨資之維新醫院有 意法人化，乃與被上訴人等人合作，並先在92年間設立御康 公司以作為維新醫院之控股公司，而維新法人並於98年2月 許可設立（見原審卷第513頁、本院101年度重上字第93號判 決書），又御康公司92年間設立登記時實收資本總額100萬 元，93年8月間增資至實收資本總額4,500萬元，其後陸續增 資至6,000萬、7,000萬、8,000萬元（見偵續卷第56至85頁 ，御康公司設立及歷次變更登記表），則上訴人提出自行製 作之「許景琦永豐銀行支票帳戶表單」（見本院前審卷二第 88、89頁，支票影本附於428號刑案一審卷二第80至95頁） 所示支票號碼、到期日、受款人、金額，縱係以自己之支票 支應維新醫院相關支出，應為日後維新醫院社團法人成立後 ，伊與各股東如何結算而計算持股比例之問題，再觀諸被上 訴人在刑案提出之御康公司現金收支表影本（見428號刑案 一審卷一第46至54頁），記載95年12月19日院長借款300萬 元，而結算明細、存款交易明細、匯款單、維新醫院轉帳傳 票（見428號刑案一審卷二第98至104頁）則有御康公司償還 上訴人（院長）款項之相關明細及記載，可見上訴人若為御 康公司墊款，應會指示會計記帳，並於日後結清，此與170 萬元係由廠商李育松溢開發票請款，再將溢開金額匯入系爭 帳戶以逃避御康公司查核之情形，迥然有異。綜上以觀，上 訴人辯稱並無不法意圖，御康公司亦無任何損失云云，亦難 以採信。 ⒋按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民法 第184條第1項定有明文。又損害賠償之債，以有損害之發生 及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立 要件（參見最高法院48年台上字第481號判例意旨）。被上 訴人主張上訴人受御康公司之委託，為御康公司處理興建維 新醫院工程款給付相關事務，然違背其受任事務，指示廠商 李育松溢開發票請款，致生損害於御康公司之事實，應堪以 採信。本件上訴人指示、要求李育松不法溢領170萬元工程 款，並將所溢領款項扣除稅金後交付上訴人，顯已違背其所 受託之上開任務，並以違背善良風俗方法侵害御康公司之財 產利益，御康公司所受損害與上訴人之背信行為間，具有相 當因果關係，依首揭法條規定上訴人對御康公司負損害賠償 責任甚明。且上訴人因此觸犯刑法第342條第1項之背信罪及 商業會計法第13條第1款之罪，優先適用商業會計法第71條 第1款規定處罰，經本院刑事庭以102年度上訴字第428號刑 事判決有期徒刑1年，減為6月而易科罰金，經最高法院以 104年度台上字第2534號刑事判決駁回上訴人之上訴而確定 ，有各該刑事判決在卷可參（見本院卷第49至第74頁），復 經本院調取上開刑事卷宗核閱無訛，益見被上訴人主張上訴 人之侵權行為係真實。上訴人另辯稱御康公司實質喪失1,61 6,905元，被上訴人不得加計營業稅以170萬元作為損害賠償 數額云云。然查，上訴人指示、要求李育松溢領工程款170 萬元，而將營業稅扣除後之系爭溢領款項匯入系爭帳戶，御 康公司實際因上訴人之侵權行為付款予廠商之金額仍為170 萬元，自應以170萬元計算御康公司之損失。 ㈣本件侵權行為請求權並未罹於時效： ⒈按侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及 賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，民法第197條第1項 前段定有明文，亦即消滅時效須請求權人業已知悉「損害」 與「賠償義務人」二者時，始可起算。又觀諸公司法第214 條第2項之規定，係於監察人不依少數股東書面請求為公司 對董事提起訴訟時，由少數股東為公司以股東自己名義為公 司利益起訴，實務上就此情形固無須以公司名義起訴，惟仍 須請求董事對公司而非該少數股東為一定給付，就此而言， 公司法第214條第2項所賦與少數股東者為訴訟實施權，係法 定訴訟擔當之態樣，惟少數股東於訴訟上係本於公司對於董 事之實體法上請求權予以起訴，仍應以該實體法上請求權人 知悉「損害」與「賠償義務人」二者時，始可起算請求權時 效。是本件侵權行為時效，應以御康公司法定代理人許○華 知悉損害及賠償義務人時起算，非以被上訴人為準。 ⒉上訴人抗辯，御康公司負責人許○華於95年4月中旬至7月5 日期間內，為臺北地院95年度北簡字第23944號之開庭準備 ，當面要求上訴人說明維新醫院新建工程、水電追加工程及 停車設備工程之工程款細節。上訴人於上開期間就當面告以 御康公司興建維新醫院之水電追加工程多付給亮億公司的溢 付款（暫留款），亮億公司暫先匯入系爭帳戶內。是許○華 ，早於95年7月5日去臺北地院開庭前，經由閱覽上開案件中 惠斯墩公司95年4月7日向御康公司提出之惠斯墩公司帳表已 知悉維新醫院上開各工程有所謂溢開發票、溢領款（暫留款 ）情事，御康公司之請求權時效，應自95年4月7日至7月5日 間之某日父子對談時起算；又許○華除於95年間已知悉維新 醫院上開各工程所謂溢開發票、溢領款（暫留款）事宜，為 期公司能依照統一發票使用辦法第20條辦理折讓，許○華特 地於95年底委由被上訴人去跟惠斯墩公司、亮億公司均協議 和解。被上訴人當時有取得系爭切結書上記載之公司支票往 來票貼、所謂溢開發票等統一發票收執聯影本資料，此有被 上訴人親簽之系爭切結書（見本院前審卷一第45頁、卷二第 72頁）在卷可憑。然被上訴人竟未依指示辦理折讓，致上訴 人蒙受本件商業會計法不白之冤。被上訴人遲於100年間， 始向法院提起本件刑事附帶民事損害賠償訴訟，其請求權顯 已罹於時效云云。惟查： ⑴上訴人所謂上開期間，上訴人曾當面告知御康公司負責人許 ○華上開多付之溢付款、溢開發票等情，為被上訴人所否認 ，上訴人並未舉證證實，已非可採。況其所謂「水電追加工 程」及「停車設備」均有工程暫留款，且停車設備工程有全 自動、半自動之報價等云云。然亮億公司及惠斯墩公司於93 年間，曾分別承攬維新醫院興建工程之水電追加工程及停車 設備工程，依上開御康公司與亮億公司訂立之「水電追加工 程」承攬契約書（見偵卷二第174至177頁，由上訴人於99年 8月18日具狀提出）所載，其簽約日期為93年10月8日，契約 總價為300萬元（同卷第178頁之亮億公司內帳表，答辯狀稱 為「工程明細表」顯非事實，該內帳表亦非水電追加工程契 約之附件），且亮億公司於95年3月20日對御康公司提起給 付水電追加工程承攬報酬訴訟時，其起訴狀亦載明第1次水 電追加工程款總價為300萬元，訴訟期間均未提及有實際議 價500萬元情節，在臺中地院95年4月20日言詞辯論時，更將 「兩造於93年10月18日簽立如原證一之承攬契約書（即上開 水電追加工程承攬契約書）」之事實列為不爭執事項（見原 審卷第269頁，臺中地院95年度建字第28號卷一第83頁）； 另依上開御康公司與惠斯墩公司簽立之「三層式停車設備、 油壓間接鋼索式車梯」承攬合約書（見偵卷二第179至181頁 ，由上訴人於99年8月18日具狀提出）所載，其簽約日期為 93年10月7日，契約總價為300萬元（同卷第182頁之惠斯墩 公司內帳表，答辯狀稱為「工程明細表」顯非事實，且該內 帳表並非停車設備工程契約之附件），又惠斯墩公司於95年 4月7日具狀對御康公司就停車設備工程承攬報酬聲請支付命 令時（嗣因御康公司聲明異議而視為惠斯墩公司提起訴訟） ，其聲請狀亦載明「三層式停車設備、油壓間接鋼索式車梯 」工程款總價為300萬元，訴訟中亦未曾提及有所謂全自動 設備400萬元、半自動設備300萬元之事（見臺北地院95年度 促字第15887號支付命令卷第1至2頁、95年度北簡字第23944 號、95年度簡上字第623號卷宗）。是以由御康公司與亮億 公司及惠斯墩公司間所訂立之上開工程承攬契約及上開民事 訴訟進行情形觀之，均無上訴人及李育松等所辯稱之500萬 及300萬元、400萬及300萬元之差價，更無從衍生所謂「暫 留款」或「保留款」之情節。 ⑵李育松於428號刑案中，自99年4月23日調查筆錄之初至第一 審審理時，始終坦認溢開發票、溢領工程款，且稱：係應上 訴人之要求才配合，完全是生意人的無奈，難以與業主對立 等情，有428號刑案判決在卷可參，即上訴人99年8月19日於 99年度偵字第2994號，呈報刑事聲請狀（見本院卷第78至79 頁，答證4）辯稱：「一、緣同案被告李育松已於民國99年8 月18日之偵查庭承認本件全部之犯行，…。二、查聲請人（ 即上訴人）於本件涉嫌溢開、虛開發票之犯行與同案被告存 有共同正犯之關係，雖聲請人前以工程保留款置辯，惟經分 析本件案情及利害關係後，…聲請人願意就此犯行坦承不諱 …。」，由是以觀，上訴人如無犯罪行為？何以願認罪協商 ？益證本案無上訴人所辯之「暫留款」或「保留款」。足見 上訴人抗辯許○華於95年間知悉上訴人侵權行為，即不足取 。 ⒊許○華雖於107年1月29日在本院證稱：於95年間，在臺北地 院95年度促字第15887號支付命令件、95年度北簡字第23944 號、95年度簡上字第623號及臺中地院95年度建字第28號等 案，有親自出庭應訊，及雙方和解時有和解契約書、協議書 、承諾書、切結書，據上事證，可證其均已知悉上訴人之犯 罪行為云云。惟： ⑴許○華於99年5月6日臺中市調查站訊問筆錄供稱：伊為御康 公司之名義負責人，沒有負責御康公司何業務，御康公司之 相關財務收支、營運及業務，都由許景琦主導負責。不清楚 有關93、94年維新醫院興建期間，相關工程款支票之開立程 序及請款憑證，負責該工程收支之財務、會計人員，要問許 景琦才清楚；有印章放在許景琦處供其使用。不瞭解許景琦 有無向承攬工程之包商收取款項之事實或行為，沒有配合許 景琦作何行為等情明確，有筆錄影本可稽（見本院卷第75至 77頁反面）。 ⑵且御康公司與亮億公司及惠斯墩公司間所訂立之上開工程承 攬契約及民事訴訟進行情形觀之，均無上訴人及李育松等所 辯稱之500萬及300萬元、400萬及300萬元之差價，更無從衍 生所謂「暫留款」或「保留款」之情節，已如上述，是許○ 華於本院所為上開證詞顯係事後附和並廻護上訴人說詞，委 無可採。 ⒋至於95年12月14日之系爭切結書固記載「立書人御康股份有 限公司、石龍振（下稱甲方），茲就對惠斯墩實業有限公司 （下稱乙方），甲、乙雙方公司支票往來票貼及乙方和亮億 工程有限公司（下稱丙方）對甲方發票溢開事項，三方達成 協議，甲方切結如下：」、「一、乙方於95年12月14日將甲 、乙雙方公司支票往來票貼及發票溢開之影本交付甲方之連 帶保證人石龍振先生」、「二、丙方於95年12月14日將甲、 丙雙方公司發票溢開之影本交付甲方之連帶保證人石龍振先 生」等語，立書人甲方蓋有御康公司章及法定代理人欄蓋有 許○華印文，連帶保證人欄有被上訴人簽名，而依御康公司 之變更登記表記載，其法定代理人為許○華（見本院前審卷 一第45頁、卷二第72頁，原審附民卷第9頁）。然上訴人既 自承委由被上訴人與亮億公司及惠斯墩公司訂立系爭切結書 ，顯然有交付御康公司及其法定代理人之印章予被上訴人， 由被上訴人蓋用，是系爭切結書上許○華之印章應非許○華 自身所為，許○華未在場自無從知悉系爭切結書內容。從而 ，即不能以系爭切結書蓋有御康公司及許○華印章，即認許 ○華於95年12月14日即知悉上訴人之侵權行為，是系爭切結 書難為上訴人有利之認定。 ⒌綜上，上訴人之舉證，均未能證明御康公司法定代理人許○ 華於95年間即知悉本件上訴人侵權行為之事實；是被上訴人 於100年2月9日提起本件訴訟，尚未罹於侵權行為損害賠償 請求權之時效，上訴人抗辯已罹於2年消滅時效云云，並無 可採。 ㈤又按民法第213條第2項規定：「因回復原狀而應給付金錢者 ，自損害發生時起，加給利息」。又遲延之債務，以支付金 錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但 約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利 率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。民法第233 條第1項及第203條亦有明文。本件被上訴人以其為御康公司 股東，行使公司法第214條第2項之少數股東權，為御康公司 提起本訴，御康公司因上訴人背信行為所受損害者既為金錢 ，揆諸上開規定，上訴人因回復原狀而應給付者為金錢，自 應自損害發生時起按法定利率即年息百分之五計算之利息。 經查，本件御康公司先後開立①93年10月18日為發票日、面 額80萬元支票，②93年11月10日為發票日、面額175萬元支 票，③93年11月25日為發票日、面額80萬元支票予李育松， 已如前述，自應以上揭3紙支票兌現之日為御康公司損害發 生之日，茲被上訴人請求均自93年12月11日起至清償日按法 定利率即年息百分之五計算之利息，為法所許，應予准許。 五、從而，被上訴人以其為御康公司股東，依公司法第214條第2 項行使少數股東權，為御康公司起訴，依據侵權行為損害賠 償之法律關係，請求上訴人給付被上訴人170萬元及自93年 12月11日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應 予准許。原審判命上訴人如數給付並為供擔保之假執行宣告 ，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應駁回其上訴。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料 ，核與本件判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述 ，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 5 月 16 日 民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢 法 官 黃綵君 法 官 鄭金龍 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。 書記官 賴玉芬 中 華 民 國 107 年 5 月 17 日