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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　107年度上字第309號 上　訴　人　張得堡 訴訟代理人　周進文律師 複 代理 人　許孟穎 被 上訴 人　三洋熱能工程有限公司 法定代理人　徐煌喜 訴訟代理人　陳裕文律師 上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國107年4月 12日臺灣臺中地方法院106年度訴字第3258號第一審判決提起上 訴，並為訴之追加，本院於109年3月18日言詞辯論終結，判決如 下： 主 文 上訴及追加之訴均駁回。 第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之； 但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。 又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原 訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第44 6條第1項、第255條第1項第2款規定自明。是原告於第二審 為訴之變更或追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所 不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原 訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上 可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理 繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於 後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解 決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。 二、查上訴人於原審所提備位之訴，係本於民法第226條第1項規 定，請求被上訴人應給付新臺幣（下同）426萬元本息；嗣 於上訴後，追加民法第179條、第181條但書、第259條第6款 規定為其請求權之依據，請求被上訴人給付426萬元本息（ 見本院卷第46-47頁、第91-92頁），核屬訴之追加。玆因上 訴人所為訴之追加，與原訴訟標的均源自兩造締結下述合約 所生同一基礎事實，二者非無關連性，其利益顯屬同一，又 其追加請求亦可援用原訴訟資料及證據，依上說明，自難謂 其請求基礎事實非屬同一。是上訴人於本院第二審程序為前 揭訴訟標的法律關係之追加，核與民事訴訟法第446條第1項 但書及第255條第1項第2款之規定並無不符，依法無須被上 訴人同意即可為之，而為法之所許。被上訴人表示不同意上 訴人為此項訴訟標的之追加（見本院卷第49頁背面），於法 尚屬無據，自難憑採。 貳、實體部分： 一、上訴人主張： 上訴人以其獨資經營之東莞大朗○○○機械設備廠（下稱○ ○○）名義與被上訴人於民國105年9月1日簽訂工程承攬合 約書（下稱甲約），約定被上訴人向○○○定作造粒設備（ 下稱系爭設備），總價新臺幣（下同）875萬元，並指定安 裝於訴外人○○○○科技股份有限公司（下稱○○公司）之 岡山廠，其後再增購刀式粉碎機1台35萬元及2套輸送帶合計 5萬元，全部價金合計915萬元。上訴人已於105年11月將系 爭設備運抵○○公司岡山廠，並安裝完成，且○○公司亦以 系爭設備量產，惟被上訴人迄今僅給付489萬元，尚欠426萬 元未給付。爰依甲約第5條約定，提起先位之訴，請求被上 訴人給付剩餘價金426萬元本息。如認甲約業經兩造合意解 除，或經被上訴人依法定事由解除，但系爭設備因可歸責於 被上訴人而遺失或毀損，爰分別依民法第179條、第181條但 書、第259條第6款規定，提起備位之訴，請求被上訴人償還 其價額426萬元本息。 二、被上訴人辯稱： 被上訴人先於105年9月1日與○○公司簽訂工程契約書（下 稱乙約），由○○公司向被上訴人訂製造粒設備（即系爭設 備）。被上訴人為給付○○公司該設備，遂於同日再與上訴 人簽訂甲約，向其訂購系爭設備，並指定安裝於○○公司岡 山廠。○○公司自106年1月起進行試車驗收，因粉塵收集不 良，製粒產量多因機械故障或其他不明因素，遠不及上訴人 所保證每小時至少300公斤之產量，惟未獲上訴人置理，○ ○公司遂要求自106年3月1日起解除乙約，並由被上訴人轉 知上訴人此事後，兩造合意解除甲約。其後兩造再於106年8 月間前往○○公司達成協議，上訴人應取回系爭設備，並返 還價金予被上訴人。由於系爭設備有揚塵、跳機、故障等瑕 疵，未完成試車及驗收，經被上訴人多次請求上訴人修復未 果，縱認兩造未合意解約，亦可認被上訴人於106年3月已依 民法第359條規定，合法解約，無須再給付上訴人任何款項 。況且，上訴人未舉證證明系爭設備已遺失或毀損，則其請 求被上訴人償還其價額，亦無依據。 三、經原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴 ，兩造之聲明為： (一)上訴人之上訴聲明：⑴原判決廢棄；⑵被上訴人應給付上訴 人426萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償 日止，按年息5%計算之利息；⑶願供擔保，請准宣告假執行 。 (二)被上訴人之答辯聲明：⑴駁回上訴；⑵如受不利益之判決， 願供擔保，請准宣告免為假執行。 四、兩造不爭執事項： (一)兩造均同意甲約之權利義務關係紛爭以我國法律為其準據法 （見本院卷第45頁正面）。 (二)○○公司於105年9月1日與被上訴人訂立乙約，向被上訴人 訂製造粒設備。 (三)○○○實際係由上訴人獨資經營，惟借用訴外人張○○為負 責人名義在大陸辦理登記。 (四)被上訴人為給付○○公司造粒設備，遂於105年9月1日與上 訴人簽訂甲約，向實際上由上訴人獨資經營之○○○定作○ ○公司所需之系爭設備，總價875萬元，並指定安裝於○○ 公司岡山廠。被上訴人其後並增購1台刀式粉碎機35萬元及2 套輸送帶5萬元，全部價金合計915萬元。 (五)系爭設備於105年底安裝後，○○公司自106年1月起進行試 車驗收程序 (六)○○公司與被上訴人訂立原審卷第41頁所示切結書，雙方同 意自106年3月1日解除乙約。 五、兩造爭執事項： (一)上訴人是否已依甲約所約定之債務本旨為給付？ (二)甲約是否業經兩造合意解除而失其效力？ (三)甲約是否業經被上訴人行使法定解除權而消滅？ (四)上訴人先位主張依據甲約第5條約定；備位主張依序本於民 法第179條、第181條但書規定、第259條第6款之解約回復原 狀規定，請求被上訴人給付426萬元本息，有無理由？ 六、本院之判斷： (一)上訴人是否已依甲約所約定之債務本旨為給付？ ⑴按「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定 危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失 或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度， 無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移 轉時，具有其所保證之品質。」，民法第354條定有明文。 次按民法上關於出賣人應負物之瑕疵擔保責任之規定，係為 補充當事人之意思表示而設，除當事人有免除擔保責任之特 約外，出賣人當然有此責任，不得謂當事人未訂有出賣人應 負擔保責任之特約，出賣人即無此種責任（最高法院29年度 渝上字第826號民事判決要旨參照）。 ⑵查上訴人於締約前曾保證系爭設備每台每小時產量可達300 公斤，但自106年1月安裝完成試機前後2個月，8台每小時總 產量不足300公斤，且生產過程揚塵嚴重，皮帶一直斷掉， 木屑一直塞住，一直跳機，齒輪磨耗無法解決等情，業據證 人黃○○、楊○○迭於原審及本院審理時證述明確，且互核 一致（見原審卷第52、56頁及本院卷第116頁、第118頁背面 ）。參以證人黃○○、楊○○分別擔任被上訴人公司與○○ 公司之系爭設備採購案經辦人，其等對於系爭設備採購案之 締約及履約驗收詳情始末，當然知之甚稔，是其等證言，均 本於親自觀察所為，本具有不可替代性，又佐以證人黃○○ 與上訴人係認識多年之好友，先前與上訴人在大陸合作多項 工程，系爭設備採購案亦由其引薦成交（見原審卷第52頁、 本院卷第116頁），再加上其等與上訴人毫無嫌隙可言，凡 此皆足以擔保其等證言之真實性，自堪信為真實。準此，足 認系爭設備交付時未具有通常效用或契約預定效用，亦未具 上訴人保證之品質，依上說明，被上訴人抗辯上訴人未依甲 約所約定之債務本旨為給付，即屬有據，洵屬可採。上訴人 反此主張，應非可採。 (二)甲約是否業經兩造合意解除而失其效力？ ⑴按契約之合意解除與法定解除權之行使性質不同，效果亦異 。前者契約行為，即以第二次契約解除第一次契約，其契約 已全部或一部履行者，除有特別約定外，並不當然適用民法 第259條關於回復原狀之規定。後者為單獨行為，其發生效 力與否，端視有無法定解除原因之存在，既無待他方當事人 之承諾，更不因他方當事人之不反對而成為合意解除（最高 法院63年度台上字第1989號判決要旨參照）。次按契約經解 除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同。此與契約 之終止，僅使契約嗣後失其效力者迥異。 ⑵被上訴人主張其與○○公司已於106年3月1日合意解除乙約 ，雙方同意各自返還系爭設備及已付貨款940萬元，業據被 上訴人提出相符之○○公司○○字第0000000-0號函、切結 書、華南銀行存款往來明細表暨對帳單附卷可稽（見原審卷 第40、41頁、第90-92頁）。又被上訴人為給付○○公司造 粒設備，遂於105年9月1日與上訴人簽訂甲約，向實際上由 上訴人獨資經營之○○○定作○○公司所需之造粒設備，總 價875萬元，並指定安裝於○○公司岡山廠。被上訴人其後 並增購1台刀式粉碎機35萬元及2套輸送帶5萬元，全部價金 合計915萬元，皆為兩造所不爭執，業如前述。因此，甲約 履約標的為乙約履約標的之一部分，上訴人實質上為被上訴 人履行乙約之輔助人，故兩約具有相互依存之緊密關係，被 上訴人既與○○公司合意解約，並約明互還價金與設備，若 未事先徵得上訴人之同意，則被上訴人一方面取得自己無力 修繕之系爭設備，另方面則不得請求上訴人退還已付價金48 9萬元，且應再給付尾款426萬予上訴人，任憑至愚之人亦不 可能為此虧本之交易。由此，益徵證人黃○○證稱事先已徵 得上訴人同意，始與○○公司解約（見原審卷第54頁背面） ，與交易常規較為相符，自堪採信。再者，合意解除契約核 非法定要式行為，不以締結書面字據為必要。況吾人日常交 易，契約當事人苟具有特別互相信賴關係，足以確保日後債 務履行者，諸如雙方具有至親、家屬、好友、師生、同事.. .等關係所為之交易行為，率皆以口說為憑，鮮有書立字據 等見外之舉。是以，證人黃○○證稱其與上訴人認識多年， 上訴人長期人在大陸，而未書立切結書等書面（見本院卷第 117頁），難謂有何違反常理之情。準此，上訴人以兩造未 書立切結書等書面，據以否認兩造合意解約，即難憑採。 ⑶上訴人與黃○○、楊○○3人曾於106年3月初在○○公司岡 山舊廠房協議，最後兩造合意解約，由上訴人拆回系爭設備 ；其等3人復於106年8月間在○○公司新廠房會議室協議， 最後上訴人允諾訂金會百分之百退還，被上訴人先退訂金給 ○○公司，待系爭設備賣出再將訂金返還上訴人等情，業據 證人黃○○、楊○○迭於原審及本院審理時證述明確（見原 審卷第52、56頁及本院卷第116-119頁）。至於兩造106年3 月與同年8月間兩次協調，究以何次達成合意解約之協議， 證人黃○○與楊○○所為證言固未臻一致，惟甲約與乙約具 有相互依存關係，且被上訴人於乙約解除前已徵得上訴人同 意，業如前述，自應以黃○○所述106年3月達成合意解約之 協議，較為可採。上訴人僅以證人黃○○、楊○○就合意解 約之時間點，理解或記憶不一，據以否認兩造已合意解約， 自非可採。 ⑷上訴人雖主張被上訴人於106年2月底及同年3月間仍繼續給 付上訴人買賣價金，可見兩造未合意解除甲約乙節。然查上 訴人所提付款明細表（見原審卷第71頁），除其中106年3月 6日6萬7,533元外，其餘均屬解約前付款。至於6萬7,533元 備註欄記載「匯差」，被上訴人抗辯係因上訴人進口報關時 將買受人登載○○公司（見原審卷第69頁），而非被上訴人 公司，當時三方為免重新報關延誤時程，遂由○○公司依報 單記載先匯款至上訴人指定之帳戶，再由上訴人將該筆款項 匯還給○○公司，上訴人因此積欠○○公司匯差暨手續費合 計6萬7,533元（計算式：3,000,000－2,628,000－304,467 ＝67,533），而請求被上訴人代墊；其後，上訴人同意被上 訴人與○○公司解約後，被上訴人於106年3月6日返還價金 予○○公司時，遂將此筆差額形式計入已給付上訴人金額等 情，業據被上訴人提出相符之合作金庫銀行存摺及內頁交易 明細附卷可稽（見本院卷第98、99頁），自堪憑採。準此， 足見上訴人以此匯差款項混作解約後再付價金之憑證，據以 主張兩造未合意解除甲約，應非可採。 ⑸上訴人主張黃○○於106年3月10日仍以微信通訊軟體要求上 訴人更換系爭設備6組齒輪，並於106年8月16日要求上訴人 提供壓輪（見原審卷第72、73頁），故兩造未合意解約乙節 。惟據證人黃○○證稱係因系爭設備金額大，解約可惜，如 可修復者，即可不用解約，惟事後上訴人未處理（見本院卷 第117頁背面、第118頁）。再佐以上訴人與黃○○既為多年 好友，本於朋友相挺情義，及其身兼系爭設備採購之引薦人 ，故央求業主於解約後再給予修繕瑕疵之機會，亦合常理， 則證人黃○○此部分證言，亦值採信。因此，上訴人據此主 張兩造未於106年3月初合意解約，亦非可採。 ⑹綜上，被上訴人抗辯甲約業經兩造合意解除而失其效力，即 非無據，堪予採信。上訴人反此主張，應非可採。 (三)甲約是否業經被上訴人行使法定解除權而消滅？ ⑴按民法所定之消滅時效，僅以請求權為其客體，故就形成權 所定之存續期間，並無時效之性質。契約解除權為形成權之 一種，民法第365條第1項所定6個月之解除權存續期間，自 屬無時效性質之法定期間。換言之，其性質屬除斥期間，核 屬法院應依職權調查之事項（民事訴訟法第447條第1項第4 款參照）。 ⑵查被上訴人雖抗辯甲約因其行使民法第359條法定解除權而 消滅，惟依證人黃○○、楊○○於原審及本院審理所為證言 ，兩造係合意解除契約，未見被上訴人曾有明確行使民法第 359條法定解除權之舉，再參以被上訴人於原審亦未提出此 項抗辯，延至107年10月2日始具狀為此抗辯（見本院卷第52 -54頁），自106年1、2月試機驗收而發現前述瑕疵起算，顯 然已逾6個月之除斥期間。因此，可見被上訴人未合法行使 法定解除權，且甲約既因兩造合意解除而失其效力，自無再 行使法定解除權之可言，則被上訴人據此抗辯甲約因其行使 法定解除權而消滅，應無憑據，自難採認。 (四)上訴人先位主張依據甲約第5條約定，備位主張依序依據民 法第179條、第181條但書之規定、第259條第6款之解約回復 原狀規定，請求被上訴人給付426萬元本息，有無理由？ ⑴先位之訴部分： 按甲約第5條約定：「付款方法：...⒊第三期試車完成款 20%：設備安裝完成並經甲方（即被上訴人）即甲方業主（ 即○○公司）驗收無誤後支付。（並檢附驗收資料）⒋第四 期驗收完成款20%：經甲方即甲方業主驗收無誤並檢附所需 資料後支付。⒌上述各款項於甲方取得甲方業主付款後始對 乙方支付，...」（見原審卷第7頁）。查上訴人依甲約此條 約定，請求被上訴人給付剩餘價金，自應舉證證明請款要件 成就之事實，惟上訴人自始至終均未能提出業主○○公司出 具之驗收合格資料，況系爭設備既有前述揚塵、卡機、效能 欠佳、斷帶、齒輪磨耗無法改善等諸多瑕疵存在，○○公司 自不可能出具驗收合格資料，且甲約業經兩造合意解除契約 而失其效力。因此，上訴人猶依據甲約第5條約定，請求被 上訴人給付剩餘價金，洵無依據，不應准許。 ⑵備位之訴部分： ①兩造合意解除甲約，並約明系爭設備由上訴人自行取回變賣 ，用以返還被上訴人價金；上訴人曾於106年5月間前往○○ 公司岡山舊廠房查看系爭設備，已知悉系爭設備置於廠房旁 僅有圍籬區隔而無屋頂之空地，不久即將損壞（見原審卷第 54頁背面、第56頁背面及本院卷第116背面、第118頁黃○○ 及楊○○所為證言），卻怠於取回，則被上訴人抗辯系爭設 備縱有遺失或毀損情事，係因上訴人未能及時運回所致，不 可歸責於被上訴人，即非無據，洵值採認。換言之，上訴人 以被上訴人未催告取回，故須負償還價額責任，尚乏依據。 因此，上訴人依據不當得利法律關係，請求被上訴人償其價 額426萬元本息，即無依據，不應准許。 ②按契約之解除，出於雙方當事人之合意時，無論有無可歸責 於一方之事由，除經約定應依民法關於契約解除之規定外， 並不當然適用民法第259條之規定（最高法院59年台上字第 4297號民事判決要旨參照）。查兩造係合意解除甲約，並約 明上訴人應自行取回系爭設備，依上說明，自應排除民法第 259條規定之適用。因此，上訴人依據民法第259條第6款之 解約回復原狀規定，請求被上訴人給付426萬元本息，即無 依據，不應准許。 七、按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於 其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第384條 定有明文，此規定依同法第463條規定，於第二審程序準用 之。而所謂訴訟標的之捨棄，係指原告依其訴之聲明所為關 於某法律關係之主張（訴訟標的），向法院為否定意旨或拋 棄其主張之陳述。亦即係在聲明（請求之結論）存在之情形 下，就為訴訟標的之法律關係，自為拋棄其主張，故在訴訟 標的之捨棄，法院仍須就其聲明，為原告敗訴之判決（最高 法院64年度台上字第149號判決要旨參照）。查上訴人於107 年9月18日具狀表明備位之訴不再依民法第226條規定請求給 付，並於言詞辯論期日陳述其要領（見本院卷第51、164頁 ），可認上訴人就此部分已為訴訟標的之捨棄，則揆諸前開 規定及說明，本院即應逕本於此項捨棄為上訴人敗訴之判決 。 八、綜上所述，甲約既經兩造合意解除而失其效力，則上訴人先 位主張依據甲約第5條約定，請求被上訴人應給付上訴人426 萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止， 按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。上訴人備位主 張依民法第226條第1項規定，請求被上訴人給付426萬元本 息，因上訴人上訴後就此部分既已為訴訟標的之捨棄，而應 逕以其捨棄為其敗訴之判決。是則原審為上訴人敗訴之判決 ，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴論旨指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人 於上訴後，追加主張依序依據民法第179條、第181條但書、 第259條第6款規定，請求被上訴人應給付上訴人426萬元， 及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息 5%計算之利息，亦為無理由，應予駁回。 九、本件事證已臻明確，上訴人雖聲請鑑定系爭設備以有無遺失 或毀損等情事，惟上訴人自承系爭設備長期置於戶外，任由 風吹雨淋，與廢鐵無異（見本院卷第60-74頁之現場列印照 片），且係因上訴人怠於取回所致，不可歸責於被上訴人， 本院因認無鑑定之必要。又兩造其餘之攻擊或防禦方法及所 用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果 ，爰不逐一論列。 十、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 4 月 15 日 民事第二庭 審判長法 官 吳 美 蒼 法 官 李 立 傑 法 官 陳 正 禧 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀， 其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由 書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。 上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律 師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事 訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明 文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。 書記官 陳 三 軫 中 華 民 國 109 年 4 月 15 日