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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　107年度上字第461號 上　訴　人　鄺光寧 訴訟代理人　江錫麒律師 　　　　　　王炳人律師 複　代理人　周銘皇律師 被　上訴人　鉅世建設有限公司 法定代理人　顏仕昂 被　上訴人　顏枝松 共　　　同 訴訟代理人　張仁龍律師 複　代理人　楊品妏律師 上列當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於中華民國107 年6月14日臺灣苗栗地方法院106年度訴字第511號第一審判決提 起上訴，本院於民國109年5月19日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、上訴人主張： 一、訴外人劉○○於民國102年11月27日分別與被上訴人鉅世建 設有限公司（下稱鉅世公司）、顏枝松（下逕稱姓名，與鉅 世公司合稱被上訴人）簽訂房屋預定買賣合約書（下稱系爭 房屋合約）及土地預定買賣合約書（下稱系爭土地合約）， 購買鉅世公司興建之一期「鉅世和隱」建案編號A棟預售屋1 棟（下稱系爭房地），買賣價金共新臺幣（下同）980萬元 （即房屋470萬元、基地510萬元），嗣劉○○於105年2月26 日將系爭房地買賣合約書之權利義務全部讓與伊，伊因承受 系爭房地之買賣契約而成為買受人。依系爭房屋合約書第12 條、第16條及系爭土地合約書第11條約定，系爭房屋之建築 工程應於103年2月28日前開工，104年6月30日前完成主建物 、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照， 而賣方應於領得使用執照6個月內通知買方進行交屋、交地 。然因鉅世公司之遲延，系爭房屋遲至104年12月11日方取 得使用執照，且至今仍未通知伊進行交屋，另依現場照片所 示，系爭房屋尚有多處仍在興建中，完全無法供人居住使用 ，顯已違反上開「取得使用執照期限」之約定，爰依系爭房 屋合約書第26條第1項約定，以起訴狀之送達同時解除系爭 房、地聯立之合約書，並請求鉅世公司給付3,444,895元、 顏枝松給付1,595,573元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息5%計算之利息。並願供擔保，請准宣告假 執行。請求細項詳分述如次： （一）依系爭房、地合約書第26條第1項、第16條第1項約定，解 約時賣方除應將買方已繳之房、地價款及遲延利息全部退 還買方外，並應同時賠償房、地總價款15 %之違約金，但 該賠償金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。查劉○ ○除向被上訴人購買系爭房地外，亦同時買受同建案編號 F棟房地（已交屋），前後共匯款624萬元予鉅世公司，因 上開兩棟房地價款相同，匯款金額應平均分配，則劉○○ 就系爭房地已繳納312萬元（計算式：第1期定金15萬元＋ 第2期簽約金93萬元＋第3期開工款29萬元＋第4期至第12 期及第14期款項108萬元＋電梯60萬元＋水電瓦斯7萬元＝ 312萬元），其中房屋已繳價金1,733,000元（即房屋總價 470萬元扣除房屋貸款金額2,967,000元）、電梯預付款60 萬元及申請水電瓦斯預付款7萬元，土地已繳價金為717,0 00元（即土地總價510萬元扣除土地貸款金額4,383,000元 ），均應由伊承受。故伊得請求鉅世公司返還已繳之房屋 款2,403,000元，並賠償系爭房屋總價15%之違約金705,00 0元（計算式：470萬×15%＝705,000）；另得請求顏枝松 返還已繳之土地款717,000元，並賠償系爭土地總價15%之 違約金765,000元（計算式：510萬×15%＝765,000）。 （二）次依系爭房、地合約書第16條第1項第2款、第11條第1項 第2款約定，賣方如未於領得使用執照6個月內通知買方進 行交屋，每逾1日應按已繳房屋、土地價款依萬分之2單利 計算遲延利息予買方。被上訴人自104年6月30日應領得使 用執照之日起至起訴之日止，均未通知伊完成交屋，已遲 延792日，依前開約定，鉅世公司應賠償伊336,895元（計 算式：792×2/10000×1,733,000＝336,895），顏枝松則 應賠償伊113,573元（計算式：792×2/1 0000×717,000 ＝113,573）。 二、又被上訴人雖稱依系爭房屋合約書第12條但書約定，其有權 順延取得使用執照等語，然伊並無未按期繳款之情，且被上 訴人所引但書約定，並未列於內政部依消費者保護法（下稱 消保法）第17條規定所頒之預售屋買賣定型化契約應記載及 不得記載事項（下稱應記載及不得記載事項）中應記載事項 第12條「開工及取得使用執照期限」之但書條款內，顯然不 當增加建商得順延取得使用執照之事由，嚴重影響消費者權 利，與上開規定有違，依消保法第17條規定，應屬無效，被 上訴人自不得以伊未按期繳納房屋款項為由，主張其有權順 延取得使用執照之期限，進而抗辯其無給付遲延；另系爭房 屋合約書第26條第1項約定所載「而合於法律所規定之可解 約條件者」等文字，亦違反應記載及不得記載事項中應記載 事項第24條「賣方違反『主要建材及其廠牌、規格』、『開 工及取得使用執照期限』之規定者，買方得解除本契約」之 內容，屬不當限制房屋買受人行使解除權，依消保法第17條 規定，亦屬無效，伊自得不經催告，逕行解除契約。 三、再被上訴人稱劉○○於103年4月11日匯款270萬元、同年9月 29日匯款60萬元、同年11月19日匯款80萬元、104年1月30日 匯款77.8萬元均係用以支付購買二期「鉅世和豐」建案9棟 房地之款項云云，然劉○○與被上訴人就該9棟房地係簽訂 代銷房屋合約，而非買賣合約，此由劉○○於合約簽名處均 簽上「代」字，及被上訴人公司經理楊○○簽立予劉○○之 文件上註記「代銷底價每戶加壹佰壹拾萬元整」之文字即可 證，故劉○○就此並無支付任何款項之需要，反得向被上訴 人請求傭金，至匯款中之270萬元，乃系爭房地及同案所買 編號F棟房地第4期至第12期及第14期款項共216萬元加計預 付其一電梯費用54萬元，另80萬元，則為系爭房地及編號F 棟房地水電瓦斯共14萬元加計剩餘電梯費用66萬元，而60萬 元及77.8萬元，分別為編號F棟房地及系爭房地之預付裝潢 費，伊並無遲延給付之情等詞。 貳、被上訴人抗辯： 一、依系爭房屋合約書第12條第1項但書第1款約定，「買方未依 規定於付款期日交付本契約所載之各期期款及遲延利息或其 他應由買方負擔之稅費、規費及代辦費用，以及買方未盡其 依本契約應履行事項」，得順延其期間，此乃基於契約自由 所訂，亦無顯失公平之情，自非無效。而系爭房地之買賣契 約由上訴人承受前，劉○○就房屋價金僅於102年8月繳付第 1期訂金15萬元，102年12月18日付第2期簽約金93萬元，103 年3月20日付第3期開工款139,000元，另就土地價金亦僅於 103年3月20日繳付第3期開工款151,000元，總計137萬元， 第4期以後之各期房地價金、銀行貸款金額、房屋電梯款60 萬元、代辦費15萬元均未給付，至其分別於103年4月11日匯 款270萬元、同年9月29日匯款60萬元、同年11月19日匯款80 萬元、104年1月30日匯款77.8萬元，均係為購買二期「鉅世 和豐」建案9棟房地所支付之定金、簽約金及部分開工款， 上開4筆款項亦均匯入二期建案買賣合約書所載之玉山銀行 竹北分行0000000000000號帳戶內，而非匯入系爭房地合約 書所載之玉山銀行竹北分行0000000000000號帳戶，後因劉 ○○無法就該9棟房地找到承接買主，乃商議改為僅購買其 中編號B7、F共2棟，上訴人雖稱上開匯款乃支付系爭房地及 編號F棟房地之款項，然一期建案係於103年3月15日開工， 衡情上訴人並無可能於開工不久即主動繳納系爭房地及編號 F棟房地全額工程期款，是該等匯款均與系爭房地無關，而 上訴人承受系爭房地之買賣契約後亦無清償，顯先有遲延及 違約之情，自不得主張解除契約。再劉○○並無代銷仲介從 業人員資格，伊與劉○○亦無簽訂代銷契約，至劉○○於合 約簽名處所簽「代」字並不足以證明代銷契約存在，而楊○ ○簽立予劉○○之文件上所註記「代銷底價每戶加壹佰壹拾 萬元整」之文字，係指如伊請他人代銷，價格將比合約價增 加至少110萬元，以確保劉○○購買二期9棟房地之價格較代 銷價低廉，並無交由劉○○代銷之意。 二、又依系爭房屋合約第16條約定，交屋時買方應繳清所有應付 未付款及遲延利息，上訴人僅支付至第3期，自第4期開始及 銀行貸款金額均未給付，縱鉅世公司未於使用執照取得後6 個月內通知交屋，亦非違約；況鉅世公司於105年2月17日即 以掛號信通知劉○○辦理貸款及後續驗屋與交屋程序，同年 2月26日劉○○找來上訴人承受系爭房地及同建案編號F房地 並簽立協議書，鉅世公司再於106年5月17日將繳款通知函以 掛號方式催告上訴人應於同年、月26日前辦妥銀行貸款完成 對保手續，如逾期未辦理，須以現金一次繳清等旨，惟上訴 人無資力給付積欠款項且無法順利辦理貸款，以致今日仍無 法完成交屋等語。 參、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果， 認上訴人依前揭約定解除契約，請求被上訴人返還已付之房 、地價款，並賠償總價15%之違約金、給付按已繳價款萬分 之2計算之遲延利息，為無理由，駁回上訴人之訴。上訴人 不服原判決，提起上訴，於本院上訴聲明為：（一）原判決 廢棄。（二）至（四）同前述原審請求。被上訴人答辯聲明 為：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准 免為假執行。 肆、本院之判斷： 一、本件關於劉○○於102年11月27日向被上訴人購買系爭房地 及同案編號Ｆ棟房地，價金均為980萬元（即房屋470萬元、 基地510萬元），而分別締結兩戶房、地合約，系爭房屋合 約第12條第1項前段約定被上訴人於「104年6月30日之前完 成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設備，並取得使 用執照」，然同條、項但書第1款另約定「買方未依規定於 付款期日交付本契約所載之各期期款及遲延利息或其他應由 買方負擔之稅費、規費及貸辦費用」時，被上訴人得隨其遲 延期間順延前述取得使用執照之期間（原審卷一33頁）；劉 ○○為此於102年8月13日、12月18日、103年3月20日各繳付 系爭房地第1期訂金15萬元（現金）、第2期簽約金93萬元（ 匯入一期帳戶，匯款申請單附言欄記載Ａ、Ｆ，原審卷一14 7頁）、第3期房、地開工款共29萬元（匯入下開二期帳戶， 但匯款申請書備註欄記載Ａ、Ｆ，同卷149頁）；其另於103 年4月11日、9月29日、11月19日、104年1月30日分別親自或 委人匯款270萬元、60萬元、80萬元（委人電轉，同卷155頁 ）、77.8萬元，至鉅世公司所設玉山銀行竹北分行帳號0000 000000000號二期建案帳戶內（本院卷二25至27頁、卷三6頁 ，下稱二期帳戶）；系爭房屋於104年12月11日取得使用執 照；劉○○嗣於105年2月26日將系爭房地買賣合約書之權利 義務全部讓與上訴人，3方為此另定系爭協議書（原審卷一 93頁），上訴人於受讓系爭房地買賣合約書之權利義務後， 並未再支付價金予被上訴人，且就系爭房地尚未完成銀行貸 款；劉○○曾介紹他人向鉅世公司、施○○購買二期建案編 號Ｂ3、Ｂ5、Ｂ6、Ｈ等4戶（本院卷二33頁）；本院卷一14 頁之文件係鉅世公司經理楊○○所寫，並交予劉○○（本院 卷二33頁反面）；系爭房地依約之銀行貸款合為735萬元（ 原審卷一51、85頁、本院卷二199頁）；而同案編號Ｆ棟房 地嗣亦由上訴人承受，於106年1月24日辦理貸款810萬元匯 入鉅世公司一期帳戶，其中735萬元用以給付第13期期款（ 本院卷二24、214頁）等事實，為兩造所不爭執，堪認為真 實。 二、上訴人以被上訴人違反系爭房屋合約取得使用執照期限之約 定，主張依該約第26條第1項約定解除契約，並依該條、項 、系爭土地合約第16條第1項約定，請求被上訴人退還已繳 之房、地價款，並賠償房、地總價款15%之違約金，及分別 依系爭房、地合約第16條第1項第2款、第11條第1項第2款約 定，請求被上訴人給付按延遲日改以已繳價款萬分之2計算 之遲延利息各如前開數額等詞。被上訴人則以上訴人並未依 約給付系爭房地全部期款，伊得依約得順延取使用執照之日 期，其解除契約無據；又伊已通知上訴人前手劉○○進行交 屋事宜，並無逾期等詞置辯。是本件兩造之所爭，在於上訴 人主張被上訴人違反系爭房屋合約第12條第1項前段取得使 用執照期限之約定，依該約第26條第1項約定解除系爭房地 聯立合約，是否有理？被上訴人抗辯上訴人尚未依約給付系 爭房地價款，依前揭第12條第1項但書第1款，伊並無違約， 是否可採？上訴人駁以該但書第1款約定未在前揭應記載事 項第12條第1項但書所列得順延取得使用執照事由（原審卷 三294頁）之內，約定無效，是否有據？如上訴人得解除契 約，其分別依系爭房、地合約第26條第1項、第16條第1項約 定，得請求被上訴人返還之價款及賠償之違約金數額各為何 ？又其以被上訴人有遲延通知交屋之情，依系爭房、地合約 第16條第1項第2款、第11條第1項第2款約定，請求被上訴人 給付遲延利息，是否有憑？應給付之數額為何？ 三、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277條前段定有明文；且民事訴訟如係由原告主 張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以 證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能 舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高 法院17年上字第917號判決意旨參照）。又按解釋意思表示 ，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98 條定有明文。又真意何在，應以立約當時、過去事實及其他 一切證據資料為斷定之標準，於文義上及理論上詳為推求， 須合於經驗法則；私人契約，並應通觀全文；無非在兩造就 意思表示真意有爭執時，應從該意思表示所植基之原因事實 、經濟目的、社會通念、交易習慣、一般客觀情事及當事人 所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則 涵攝在內，藉以檢視其解釋結果是否符合公平原則（最高法 院18年上字第1727號、19年上字第28號、第58號、第453號 、87年度台上字第2877號、105年度台上字第595號、104年 度台上字第2369號判決意旨參照）。 四、查系爭房屋合約第12條第1項前段乃約定：「本預售屋之建 築工程應在民國103年2月25日之前開工，民國104年6月30日 之前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施並取 得使用執照」，然查被上訴人係至104年12月11日始取得系 爭房屋使用執照等情，為兩造所無爭執，是上訴人指被上訴 人取得使用執照之日期已逾系爭房屋合約之約定，尚非無的 。 五、然被上訴人就此以係上訴人之前手劉○○於繳交系爭房地前 3期款合計137萬元後，即未再依約給付後續各期款項，伊依 同條、項但書第1款之約定，得順延取得使用執照之期限等 語置辯。而上訴人則駁稱劉○○業已於前述期間分別匯款、 電轉270萬元、60萬元、80萬元、77.8萬元至鉅世公司所告 之二期帳戶，用以繳交所買一期兩戶房地之第13期以外各期 款，並支付兩戶電梯各60萬元及每戶7萬元預收之雜費等費 用云云，否認有欠繳期款之情。惟查： （一）上訴人所稱劉○○所付上開270萬元等4筆款項，均係匯、 轉至鉅世公司二期帳戶，與系爭房地屬一期建案，已有不 同，被上訴人並爭執該等款項係用以支付其所買一期建案 兩戶房地之前述各期款與其他相關費用，也未指示劉○○ 將款項匯至二期帳戶，依前揭舉證責任之說明，自應由上 訴人就其所辯為何將一期期款等費用匯、轉至二期帳戶之 反常行為，負舉證之責。 （二）上訴人對此雖以劉○○係依鉅世公司所告帳號匯款，且其 先前亦曾將一期兩戶之第3期款合計58萬元匯至2期帳戶內 ；又劉○○僅係替鉅世公司代銷二期房地，並非向其購買 云云。然被上訴人否認其詞，辯稱兩建案之地主分別為被 上訴人顏枝松與訴外人施○○，所用帳戶自有不同，且劉 ○○該次雖將58萬元匯至二期帳戶，但其在附言欄中已明 確備註一期所買房地之編號Ａ、Ｆ（原審卷一147頁）， 不致混淆，但伊嗣因兩期建案帳款不同，已將該筆58萬元 轉回一期帳戶（本院卷二25頁反面）；且劉○○係與鉅世 公司、施○○締結二期9戶房地之買賣合約，非代銷，至 楊○○所立上開文件，僅係向劉○○保證與其簽約期間， 伊若轉售或代銷該9戶房地，其價格必高於劉○○所簽之 合約價等語。 （三）而核劉○○上開所匯、轉之270萬元等4筆款項均未見有前 述相同之註記，上訴人復未能證明確係鉅世公司指示劉○ ○將款項匯、轉至鉅世公司二期帳戶之詞，其所辯已失所 憑；且劉○○若係為鉅世公司及施○○代銷二期9戶房地 ，依理，應與其等簽立代銷合約，以確認雙方之權利義務 關係，然其卻於103年3月26日先與鉅世公司、施○○簽下 該9戶房地之買賣合約書，待所約定合約審閱期7日後，再 於同年4月2日於買方簽名欄位簽名（原審卷二13、33、91 、111、147、162、173、193、225、240、251、271、303 、318、329、349、381、396、407、427、457、472、483 、503、535、550、561、581、613、628、639、659、677 、691、706頁），以示確認，而觀上開楊○○所立文件上 3∕30之記載，若劉○○當時僅係為代銷鉅世公司二期9戶 房地，即不致於103年4月2日又在上開買賣合約書上買方 簽名欄位簽名以示確認，嗣並一再匯款至鉅世公司二期帳 戶，其實際所為與上訴人所辯顯然矛盾，尚難以劉○○有 在二期9戶中之8份房地買賣合約簽名旁註記「（代）」（ 編號Ｂ1房地部分未有註記，原審卷二251、271、303、31 8頁）一語可解，且縱楊○○係於103年3月30日書立上開 載有「代銷底價」等文字之文件予劉○○，然劉志遠卻仍 於同年4月2日經合約審閱期滿後，在上開買賣合約書上買 方簽名欄位簽名以示確認，足見其最終之意還是選擇買賣 ，尚不能因楊○○在劉○○於上開9戶房地買賣合約簽名 確認前，曾片面出具載有「代銷底價」等文字之文件予劉 ○○，即可逕謂其業與楊○○達成代銷之合意，而無視其 前開簽定二期9戶房地買賣合約及相繼匯款至鉅世公司二 期帳戶之所為。 （四）又自劉○○將一期第3期合計58萬元匯至被上訴人二期帳 戶時尚知註記「Ａ、Ｆ」一情可悉，劉○○並非不知所匯 為二期帳戶，且一期與二期所用帳戶不同，始有註記之必 要，豈有一再將用以繳交一期之款項匯、轉至二期帳戶， 而未註記所匯用途之可能？況查劉○○甫於103年3月20日 依約給付一期兩戶第3期款，即與鉅世公司及施○○在同 年、月26日另定二期9戶房地買賣合約，並於同年4月2日 合約所定審閱期後，正式簽名確認，隨即於同年4月11日 匯款270萬元至二期帳戶，依當時一期施工進度而言，尚 未達後續繳交一期兩戶房地4至12期及14期款合計216萬元 （1戶108萬元，原審卷一51、85頁）之時間，衡諸常情， 購買預售屋之人當不會自願承受利息之損失，並甘冒建商 捲款潛逃之風險，而自行將所約定貸款以外之各期款與相 關費用全數提前繳納予建商，上訴人此之所辯，亦在通常 情理之外，無以信採。至劉○○後於104年5月7日雖與鉅 世公司、施○○就上開二期9戶房地中之編號Ｂ7、Ｆ部分 ，分別改以1,210萬元、1,155萬元之代價重新締約買受（ 本院卷二58至100、102至149頁），嗣又以相同手法，於 106年2月19日將之轉由訴外人黃○○承受（同卷101、150 頁），以其先後所買兩期房地至交屋階段時均未能完成合 約所定之情形而言，足見其在短短4個月（102年11月27日 至103年4月2日）之時間，即先後與鉅世公司等人簽約承 買多達11戶房地之舉，當係出於投機之意，迄因所操作之 財務槓桿超出個人能力之負荷，待預售分期之各期款陸續 屆期時，其實力之底蘊始逐漸浮現，終因無力負擔，故均 以轉手、毀約作收，而原定9戶，後勉能買受其中兩戶， 價格自會不同，始有原約定995萬元、940萬元（本院卷一 14頁），後分別改為1,210萬元、1,155萬元而有重新簽約 之必要，調高後之價格因之高於楊○○原承諾代銷底價每 戶加110萬元之數額，尚合乎常理；雖其另有介紹他人向 鉅世公司及施○○承買二期所定9戶房地中之編號Ｂ3、Ｂ 5、Ｂ6、Ｈ棟部分，固為被上訴人所未爭執，然辯稱劉○ ○係因原定9戶無法履約，伊未計其違約金，始介紹他人 接手，尚無代銷可言，與常情亦無不合，均不足以作為有 利於上訴人認定之依據。 （五）第查系爭房地依約扣除第13期款735萬元之貸款外（原審 卷一51、85頁），其他各期款合計應繳數額乃245萬元（ 980萬－735萬），加上電梯款60萬元及上訴人所稱每戶預 收之雜費7萬元，則依上訴人所述，劉○○於第13期款前 所應給付之各期款等相關費用共為312萬元（245萬＋60萬 ＋7萬），其所買同案編號Ｆ房地部分亦同。然查劉○○ 前開所繳各筆費用總計達7,618,000元【（15萬＋93萬＋2 9萬）×2＋270萬＋60萬元＋80萬＋77.8萬】，倘依上訴 人所述，劉○○所繳款項均係用以給付一期所買兩戶房地 ，則其每戶已繳之數額應為3,809,000元（7,618,000÷2 ），已逾其上開應繳每戶之期款與相關費用；則劉○○所 匯既已逾其所買一期房地每戶之期款、電梯款與所預收之 雜費，即無須再給付原合約所約定第13期款735萬元之多 ，然查上訴人其後在與被上訴人辦理一期編號Ｆ房地交屋 前，於106年1月24日，卻將所貸810萬元匯入被上訴人一 期帳戶，表示係用以給付該戶第13期款735萬元等相關費 用，姑不論其所付逾735萬元部分之目的為何，單與其所 辯劉○○所繳包含匯、轉至二期帳戶之款項，均係用以支 付所買一期兩戶之期款及相關費用，已逾一期房地扣除第 13期款後所應繳之各期款等相關費用，業如前述，上訴人 卻仍給付被上訴人735萬元，與常情即有未合，更何況扣 除810萬元中之735萬元用以繳交該戶第13期款外，其另額 外給付被上訴人75萬元，洽與被上訴人所稱一期每戶之電 梯款、預收雜費分別為60萬元、15萬元之總合相符，上訴 人雖辯稱此部分係包含委請被上訴人代購家具或裝潢之款 項云云，然仍未見其就此有所舉證，自無可採。 （六）再查自被上訴人取得系爭房屋使用執照後，至遲於兩造與 劉○○3方簽立系爭協議書前，被上訴人即已於105年2月 間通知劉○○辦理貸款、準備進行交屋事宜，已據證人劉 ○○證承在卷（原審卷三101頁），除可見其當時尚未履 行給付系爭房、地第13期款予被上訴人之義務外，並未見 其就被上訴人係至104年12月11日始取得系爭房屋使用執 照之情有何異議，旋於105年2月26日將其系爭房地合約之 權利義務一併移轉予上訴人，依約，上訴人即應繼受劉○ ○已經被上訴人通知辦理貸款、準備進行交屋之事實，嗣 經被上訴人於106年5月17日依上訴人在系爭協議書所留地 址，再次發函通知促請上訴人於同年、月26日前完成至銀 行辦理貸款事宜，以便進行交屋，惟上訴人卻任由郵件逾 期未收（原審卷三57、58頁），難認被上訴人未盡催告之 責。故縱認上訴人所稱劉○○所付各筆款項均係用以支付 所買一期兩戶房地等相關費用之詞可採，然其仍無法證明 其與劉○○已依約定繳交系爭房地之第13期款，是被上訴 人以上訴人方面至今未依約給付該期期款，主張依系爭房 屋合約第12條第1項但書第1款之約定，得在買方延遲付款 之期間內，順延取得使用執照之日期，即難謂無據。 六、然上訴人對此復辯稱該第12條第1項但書第1款之約定不在前 述內政部所頒應記載事項第12條第1項所定得順延取得使用 執照約定期限事由之列，依消保法第17條之規定，該約定應 屬無效云云。惟： （一）按系爭房屋合約訂定時之原消保法第17條第1項、第2項、 第16條前段及消費者保護法施行細則第15條規定之意旨， 定型化契約之內容若有與上開中央主管機關所公告應記載 及不得記載事項違反者，該部分之約定無效；而未將該應 記載事項所列明定為定型化契約之內容時，該漏未列載之 應記載事項即成為契約之一部。意即，凡定型化契約之內 容，均不得違反上開應記載及不得記載事項，否則無效； 而定型化契約倘有漏列應記載事項時，該漏列部分依法視 為該定型化契約內容之一部。 （二）而查系爭房屋合約第12條第1項之內容，除在但書中增列 本件兩造所爭執之第1款外，其餘約定內容與所用文字， 與上開應記載事項第12條第1項之內容（原審卷三294頁） ，大致相同，並未有應記載而未記載之情形。且核系爭房 屋合約第12條第1項但書第1款「買方未依規定於付款期日 交付本契約所載之各期期款及遲延利息或其他應由買方負 擔之稅費、規費及代辦費用，以及買方未盡其依本契約應 履行事項，其遲延期間」，被上訴人得據以順延其取得使 用執照之期限之約定，並未在該不得記載事項之列，依前 揭規定之意旨，尚難謂有何違反該應記載及不得記載事項 而歸於無效之情形可言。 （三）又審諸預售屋分期買賣契約制度之由來，無非係因房屋之 價格甚高，非一般人所能一次給付；相對而言，房屋之建 造也非一日可成，其間所須耗費之人力、物力甚鉅，一般 建商亦難以同時支應建案所需之全部建造費用。是為兼顧 買賣雙方均有籌措資金之需求，始有由買方依房屋建造之 進度，分期給付價金予建商，建商再將所收各期款投入房 屋之後續建造，透過建造期間之緩衝，逐步達成契約目的 ，本係基於相互合作之精神而來，則買方之按期給付期款 義務，係賣方得以繼續完成房屋建造與交屋義務之支撐， 在預售屋分期買賣契約制度之宗旨下，實具有義務對等、 風險與共之關係。依此而言，被上訴人在上開應記載及不 得記載未明文禁止之情況下，將系爭房屋合約第12條第1 項但書第1款作為兩造買賣之約定，即難謂有何不法，且 雙方前開付款與建造之義務環節緊扣，衡情，不容有一方 懈怠其責，自無顯失公平之處，亦難稱有背於誠信之情， 尚無不妥。上訴人指有違法、不公，洵非有理，則其以被 上訴人逾期取得系爭房屋使用執照，主張解約，併請求被 上訴人退還已付價金本息、給付違約金，即失所憑。 七、至其另以被上訴人逾期未在領得使用執照6個月內通知其進 行交屋，分別依系爭房、地合約第16條第1項第2款、第11條 第1項第2款約定，請求被上訴人各按逾期日數計付逾期違約 金等詞，因未在合約原定期限取得系爭房屋使用執照一節乃 無可歸責於被上訴人，且其業在104年12月11日實際取得使 用執照後，即於105年2月間依約通知上訴人之前手劉○○辦 理交屋，已如前述，未逾該款所定6個月期限，上訴人此項 請求無據。而系爭房屋於交屋前有無未完成修繕之瑕疵，理 應由買賣雙方會同實地檢查，以茲確認，尚非得以所拍時間 、所在均不明之照片外觀即可得而知，縱確有瑕疵之存在， 除顯達不能供房屋使用之程度外，亦屬保固之範疇，也不足 以作為拒絕會同交屋、受領買賣標的之理由，況系爭合約， 亦未見就此有計處違約金之約定，上訴人此部分之請求，同 屬無據。 八、綜上所述，上訴人本件主張及請求均非有理，不應准許。從 而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 十、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。 中 華 民 國 109 年 6 月 2 日 民事第一庭 審判長法 官 謝說容 法 官 林慧貞 法 官 葛永輝 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀， 其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由 書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。 上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律 師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事 訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明 文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。 書記官 黃湘玲 中 華 民 國 109 年 6 月 2 日