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臺灣高等法院臺中分院民事判決　107年度上易字第384號 上　訴　人　王靜雯 訴訟代理人　徐憲毅 　　　　　　葉憲森律師 被上訴人　　謝志祥 訴訟代理人　謝麗娜 　　　　　　詹漢山律師 參　加　人　○○開發實業股份有限公司 法定代理人　賴銘傳 訴訟代理人　徐彥 上列當事人間請求修繕費用等事件，上訴人對於民國107 年5 月 22日臺灣臺中地方法院104 年度訴字第2375號第一審判決提起上 訴，並於本院為訴之擴張，本院於民國109 年4 月14日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣133 萬元，及自民 國106 年6 月15日起，至清償日止，按週年利率百分之5 計算之 利息。 被上訴人應再給付上訴人新臺幣134,465 元，及自民國108 年10 月29日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一審（除確定部分外）、第二審及擴張之訴訴訟費用均由被上 訴人負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟 法第446 條第1 項、第255 條第1 項第3 款分別定有明文。 本件上訴人上訴聲明原為：「㈠原判決不利上訴人部分廢棄 。㈡上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）13 3 萬元，及其中1,067,540 元自起訴狀繕本送達翌日起；其 餘262,460 元自民國106 年6 月14日起，均至清償日止，按 週年利率百分之5 計算之利息」（見本院卷一第4 頁、第23 頁反面），嗣於108 年10月25日以民事擴張訴之聲明狀擴張 聲明（見本院卷一第146 至147 頁），再於108 年11月7 日 更正其上訴聲明為：「㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項 之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人13 3 萬元，及其中861,220 元自起訴狀繕本送達翌日起；其餘 468,780 元自106 年6 月14日起，均至清償日止，按週年利 率百分之5 計算之利息。㈢被上訴人應給付上訴人134,465 元，及自民事擴張訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率百分之5 計算之利息」（見本院卷一第152 頁背 面），核屬擴張應受判決事項之聲明，與首揭規定相符，應 予准許。 二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文，且 為第二審程序所準用，此觀民事訴訟法第463條規定即明。 本件上訴人於原審主張因其買受之門牌號碼臺中市○○區○ ○路○○號房屋（下稱系爭房屋）使用爐渣混凝土，致價值減 損，而依民法第359 條規定請求減少買賣價金，或依同法第 227 條之規定，請求損害賠償，嗣經本院行使闡明權後，上 訴人就請求權基礎補充陳述：就已交付之價金，依民法第17 9 條之規定請求返還；另依民法第227 條請求損害賠償部分 ，則係適用給付不能之規定（見本院卷一第33頁背面），核 屬補充事實上及法律上之陳述，非為訴之變更或追加，合先 敘明。 乙、實體方面： 壹、上訴人主張： 一、上訴人於103 年12月30日以1,330 萬元向被上訴人買受坐落 臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地及其上之系爭房屋 （下合稱系爭房地），並將系爭房地借名登記在訴外人徐○ ○名下。被上訴人於104 年2 月間將系爭房地點交予上訴人 ，然於104 年5 月梅雨季期間，上訴人發現系爭房屋全棟均 有嚴重滲漏水，甚至天花板有混凝土剝落情形，經原審囑託 社團法人臺中市土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定， 上訴人始發現天花板混凝土剝落係因系爭房屋使用爐渣（碴 ）混凝土所致。而系爭房屋因使用爐渣混凝土之瑕疵，造成 「污名減損」其價值之情形，致上訴人受有損害，上訴人自 得依民法第359條規定請求減少價金1,464,465元，被上訴人 受領上開價金之法律上原因即不存在；又系爭房屋既有使用 爐渣混凝土之瑕疵，乃屬不完全給付，該瑕疵又屬不能補正 ，上訴人亦得適用給付不能之規定，請求被上訴人賠償其損 害。爰依兩造不動產買賣契約（下稱系爭契約）之法律關係 、民法第179條、第227條之規定（後二者審理順序為民法第 179條、第227條），請求法院擇一為有利之判決。並聲明： ㈠被上訴人應給付上訴人133萬元，及其中861,220元自起訴 狀繕本送達翌日起；其餘468,780元自106年6月14日起，均 至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡被上訴人 應給付上訴人134,465元，及自民事擴張訴之聲明狀繕本送 達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（未 繫屬本院部分茲不贅述）。 貳、被上訴人則以： 一、爐渣就房屋而言，無涉安全問題，僅是美觀問題。爐渣會慢 慢掉落，解除方法是將天花板重新粉刷，或另以天花板遮蓋 。爐渣原料對於房屋之結構性影響無資料可證明有絕對因果 關係，況系爭房屋依土木技師公會鑑定及鑑定人於原審之證 述意見，並非無修復方式，應屬可以補正之瑕疵，系爭房屋 完工迄今，價格持續上漲，並無交易價值減損之情形。 二、被上訴人於104 年2 月間將系爭房地點交予上訴人，因系爭 房屋有混凝土摻有爐渣之瑕疵，系爭房屋所在社區之○○居 管理委員會（下稱○○居管委會）於同年3 月間即已要求參 加人進行修繕，並要求混凝土供應廠商○○混凝土工業股份 有限公司（下稱○○混凝土公司）於同年5 月14日申請土木 技師公會就天花板混凝土剝落原因及結構安全進行鑑定，經 土木技師公會鑑定後，研判為混凝土摻有爐渣，造成後續發 生膨脹問題。此後○○居管委會即代表上訴人陸續與參加人 進行磋商，分別於同年7 月23日與參加人進行補償金第二階 段磋商及於同年8 月1 日與參加人及○○公司召開第二次協 調會議，嗣並就該社區天花板混凝土剝落之修復費用申請土 木技師公會鑑定，該鑑定報告於同年9 月1 日作成，而上訴 人已於同年8 月31日對被上訴人提起本件訴訟，並於起訴狀 檢附天花板混凝土剝落之瑕疵照片，足認上訴人最遲於本件 起訴時，即已知悉系爭房屋有混凝土摻有爐渣之瑕疵。則： ㈠如上訴人主張，其起訴狀僅就漏水之瑕疵為主張，並未為系 爭房屋混凝土有摻爐渣瑕疵之通知，顯有怠於通知之情事， 依民法第356 條之規定，應視為承認其所受領之房屋，不得 再依瑕疵擔保之規定，請求減少價金。 ㈡如上訴人主張，其於起訴狀送達被上訴人時，所提出之天花 板混凝土剝落情形之瑕疵照片，已屬依民法第356 條規定所 為瑕疵通知，則依民法第365 條第1 項規定，其應於起訴狀 送達被上訴人後6 個月內行使減少價金請求權，則其遲至10 6 年6 月13日始以民事擴張訴之聲明狀主張行使價金減少請 求權，已逾6 個月除斥期間，其請求應予駁回。 ㈢上訴人雖主張於原審囑託鑑定之結果出來後，始發現有交易 性貶值情形後，即具狀請求，惟參加人於原審105 年1 月27 日言詞辯論時，參加人即有提及混凝土有瑕疵之問題。 ㈣被上訴人係向參加人購得系爭房地，對於系爭房屋之建材選 料等細節，未曾參與亦無從置喙，且購買當時，並無上訴人 所主張之瑕疵存在，且混凝土摻有電弧爐渣之事，亦非可自 外觀一目瞭然，短時間亦無從得知，故此瑕疵實非可歸責於 被上訴人。系爭契約並未就混凝土是否含有爐渣一事為約定 ，皆是以現況交屋，故上訴人請求被上訴人賠償系爭房屋交 易價值減損之損害，並無理由。並聲明：上訴人之訴駁回。 參、參加人則以： 一、系爭房屋如用土木技師公會鑑定報告建議之方式修繕，2 、 3 年內均不會再出現混凝土鼓起剝落之狀況，該瑕疵既已修 繕，上訴人當不會受到任何損失。惟上訴人卻拒絕修繕，只 要求金錢賠償。 二、系爭房屋之混凝土混有電弧爐渣之問題，於104 年4 月間系 爭房屋所在社區交屋時起至同年6 月22日間，陸續發現，故 上訴人遲至106 年6 月13日始具狀主張系爭房屋為爐渣屋要 求減少價金，已逾權利行使之除斥期間。 三、○○居○○段社區管理委員會召集全體住戶自104年7月23日 起與參加人協商混凝土瑕疵處理事宜，唯獨不見上訴人參與 ，而參加人已於同年11月起陸續與該社區住戶達成賠償協議 。 肆、經原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，上訴人就其敗 訴部分提起本件上訴，並於本院為訴之追加，兩造之聲明為 ： 一、上訴人之上訴聲明： ㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人133萬元，及其中861 ,220元自起訴狀繕本送達翌日起；其餘468,780元自106年6 月14日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息 。 ㈢被上訴人應給付上訴人134,465元，及自民事擴張訴之聲明 狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之 利息。 二、被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。 伍、兩造不爭執事項如下： 一、上訴人於103 年12月30日以1,330 萬元向被上訴人買受系爭 房地，嗣將系爭房地借名登記在徐○○名下，被上訴人於10 4 年2 月間將系爭房地點交予上訴人。 二、系爭房屋經土木技師公會指派技師於105 年6 月21日初勘後 ，發現涉及爐渣混凝土，原指派技師表示不願續辦。嗣被上 訴人於同年8 月17日具狀聲請增加鑑定事項：「造成本件系 爭房屋漏水之原因是否係因使用『爐渣混凝土』所導致」（ 原審卷一第119 頁）。 三、土木技師公會以106 年5 月24日（106 ）中土鑑發字第000 -00 號函檢送鑑定報告書（下稱106 年度鑑定報告）予原審 ，依其鑑定結果，認為系爭房屋有以爐渣為建物原料之情形 （原審卷一第177 頁、該會鑑定報告書第13、14、15、16頁 ）。 四、上訴人於106 年6 月13日以民事擴張訴之聲明狀，以經土木 技師公會鑑定結果，系爭房屋之混凝土原料混入爐渣，造成 樓地板等剝落之瑕疵，而擴張請求因而減損之價值266 萬元 （原審卷一第179 頁）。 五、系爭房屋若有交易價值減損之瑕疵，則減損之價值同意以買 賣契約訂立時為計算基準時點。 六、起訴狀繕本、106 年6 月13日民事擴張訴之聲明狀、108 年 10月25日民事擴張訴之聲明狀送達被上訴人之時間分別為 104 年9 月10日、106 年6 月14日、108 年10月28日。 七、○○混凝土公司曾於104 年5 月14日委託土木技師公會就系 爭房地所在之○○居社區之混凝土剝落原因及結構安全進行 鑑定，土木技師公會於同年月22日到場會勘，該社區管理委 員會有指派代表到場，嗣經土木技師公會做成案號：中000 -0000 鑑定報告（下稱000-0000鑑定報告）。 八、○○居○○段社區管理委員會於104 年8 月5 日委託土木技 師公會就「○○－○○段社區」、「○○－○○段社區」各 擇一戶進行天花板混凝土剝落修復費用之鑑定，嗣經土木技 師公會做成案號：中000-0000鑑定報告（下稱000-0000鑑定 報告）。 陸、本院之判斷： 一、系爭房屋有使用爐渣混凝土之瑕疵： ㈠查上訴人主張系爭房屋有使用爐渣混凝土之瑕疵等情，並舉 土木技師公會106 年度鑑定報告為證（證物外放）。查上訴 人原因系爭房屋發生天花板等處漏水情形，而提起本件訴訟 ，經原審依上訴人之聲請，囑託土木技師公會就系爭房屋所 有樓層之天花板大面積壁癌並伴隨水泥剝落之原因等，進行 鑑定，鑑定結果認：「爐渣含石灰，吸收水分與二氧化碳會 膨脹，本案於現況發現已呈現諸多類此現象，又其試體經取 樣試驗，其一樓頂板即二樓底板即騎樓上方天花板取得二試 體進行試驗，其一明顯呈現存在異常現象…」等語，有土木 技師公會106 年度鑑定報告附卷可證（見該鑑定報告第15頁 ）；另○○混凝土公司（參加人承攬之系爭房屋所在之○○ 居社區新建工程混凝土材料供料廠商）曾因系爭房屋所在社 區各樓層頂版表層混凝土有微凸鼓起、剝落，且剝落處中心 有出現顆粒狀白點粉末情形，而於104 年5 月14日委託土木 技師公會就○○居社區之混凝土剝落原因及結構安全進行鑑 定，經鑑定結果認：「⒈標的物混凝土採用之粒料中其氧化 鐵（Fe2O3 ）與氧化鎂（MgO ）含量雖小於規範值，但不排 除粒料中可能含有比重小於2.40之輕質顆粒（如角岩、頁岩 等）或含有煤及褐煤等低密度材料，此等粒料遇水膨脹，則 易產生混凝土爆開情形…。⒉標的物混凝土經添加電弧爐渣 後，爐渣中含有高溫硬燒之氧化鈣或氧化鎂，遇水會緩慢反 應生成氫氧化鈣或氫氧化鎂，造成體積膨脹的現象。若作為 混凝土粒料，將造成混凝土表面起泡或破裂，所以爐渣再利 用前須經安定化處理。本案標的物氧化鎂含量雖小於規範值 ，但仍出現混凝土表面鼓起、剝落。研判電弧爐渣安定化程 度恐不足，致使造成後續應用膨脹問題。…⒊本案標的物發 生於未粉刷之頂版、餘樑、柱皆有打底粉刷，研判應為裝修 階段地坪貼作均會大量使用水泥砂漿，且頂版批土油漆亦存 在大量水氣，造成地版之水往下滲與混凝土中之爐渣產生反 應，且頂版並未有1 ～2 cm之粉刷層阻絕外界水氣及二氧化 碳，致發生粒子體積膨脹、剝落現象…」等情，有土木技師 公會000-0000鑑定報告附於該公會000-0000鑑定報告內（證 物外放），而被上訴人對於系爭房屋之混凝土摻有電弧爐渣 乙節亦不爭執，故而系爭房屋確有混凝土摻有電弧爐渣之情 形，應堪認定。 ㈡按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依民法第373 條之規 定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無 滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，同法第354 條第1 項前段定有明文。又系爭契約（下稱系爭契約）第5 條第2 項約定：「物之瑕疵擔保：賣方（按指被上訴人）保 證本買賣標的物於交屋前無物之瑕疵存在，如有前開情事， 除契約另有約定外，賣方應負瑕疵擔保責任。本項瑕疵非屬 重大者，買方（按指上訴人）不得主張解除契約，僅得請求 減少價金」（見原審卷一第6 頁）。而所謂物之瑕疵係指存 在於物之缺點而言，包括物之交換價值、使用價值（通常效 用與預定效用）及所保證品質之瑕疵；凡依通常交易觀念， 或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不 具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。查系 爭房屋之混凝土既摻有電弧爐渣，因爐渣中含有高溫硬燒之 氧化鈣或氧化鎂，遇水會緩慢反應生成氫氧化鈣或氫氧化鎂 ，造成體積膨脹，致混凝土發生起泡或破裂之現象，當屬物 之瑕疵無疑。 二、上訴人主張依民法第354 條但書規定，請求減少價金，並未 逾6 個月除斥期間： ㈠買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。 如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人 。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之 瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後 發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受 領之物；買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金 者，其解除權或請求權，於買受人依第356 條規定為通知後 6 個月間不行使或自物之交付時起經過5 年而消滅，民法第 356 條、第365 條第1 項定有明文。準此，買受人之物之瑕 疵擔保請求權，須買受人依民法第356 條規定為「通知」後 6 個月間不行使始歸消滅，而非以買受人「知悉」瑕疵後6 個月間不行使，作為其瑕疵擔保請求權消滅之要件。 ㈡原審依上訴人之聲請，囑託土木技師公會就系爭房屋漏水瑕 疵之修復費用進行鑑定，土木技師公會指派技師於105 年6 月21日初勘後，發現涉及爐渣混凝土，原指派技師表示不願 續辦，嗣被上訴人於同年8 月17日具狀聲請增加鑑定事項： 「造成本件系爭房屋漏水之原因是否係因使用『爐渣混凝土 』所導致」，嗣土木技師公會以106 年5 月24日（106 ）中 土鑑發字第005-05號函檢送106 年度鑑定報告予原審，依其 鑑定結果，認為系爭房屋有以爐渣為建物原料之情形，有原 審電話紀錄表、土木技師公會105 年8 月3 日函、被上訴人 民事陳報狀（見原審卷一第113 、115 、118 、119 頁、原 審卷一第177 頁、106 年度鑑定報告第13、14、15、16頁） ，且為兩造所不爭執，而堪認定。而由土木技師公會000 -0000 鑑定報告所載，該公會係以現況採樣後，送SGS 高雄 實驗室進行硬固混凝土礦物摻料化學成份分析後，始可確定 系爭房屋所在社區之建物有混凝土摻有電弧爐渣之瑕疵，是 以上訴人主張其係於原審囑託土木技師公會做成106 年度鑑 定報告後，始知悉上情，應屬可信。 ㈢被上訴人、參加人雖抗辯上訴人早已知悉系爭房屋有混凝土 摻有爐渣之瑕疵，卻怠於通知，依民法第356 條之規定，應 視為承認其所受領之物；另上訴人請求減少價金，亦逾除斥 期間云云，然為上訴人所否認，並主張混凝土剝落之情形雖 於起訴時即已存在，但其不知剝落原因，其未曾參加與參加 人之協調、磋商，亦不知000-0000鑑定報告之結果，至原審 囑託土木技師公會鑑定後，始發現係因混凝土摻有電弧爐渣 所致等情。經查： ⒈系爭房屋所在之○○居社區有混凝土剝落等問題，曾由○○ 混凝土公司於104 年5 月14日囑託土木技師公會就其原因進 行鑑定，鑑定結果認其原因為混凝土摻有電弧爐渣等情，已 如前述。而土木技師公會為上開鑑定時，曾於同年月22日到 場會勘，當時○○居管委會有指派代表到場，嗣○○居○○ 段社區管理委員會於同年8 月15日又委託土木技師公會就天 花板混凝土剝落之修復費用進行鑑定，經土木技師公會作成 000-0000鑑定報告等情，有上開2 份鑑定報告附卷可稽（證 物外放），且為兩造所不爭執，而堪認定。 ⒉被上訴人雖抗辯○○混凝土公司委託土木技師公會做成鑑定 報告後，○○居管委會即代表上訴人陸續於104 年7 月23日 、同年8 月1 日與參加人進行磋商、協調等情，惟上訴人否 認之。經查，參加人雖提出參加人○○居24戶104 年7 月23 日會議紀錄、參加人與其他住戶之和解協議書，被上訴人並 舉上訴人於原審提出之LINE群組對話截圖為證（見本院卷一 第176 、177 頁、原審卷一第55頁）。然查，上訴人並未參 加上開會議等情，為被上訴人、參加人所不爭執，且觀諸上 開會議紀錄、和解協議書、LINE群組對話截圖，僅有記載混 凝土爆裂、剝落等情，並無隻字片語提及混凝土摻有電弧爐 渣之事；至被上訴人主張上訴人有授權○○居管委會進行磋 商、協調乙節，復未能舉證證明之，是由上開證據尚不足以 證明上訴人早已知悉系爭房屋有此瑕疵存在。 ⒊被上訴人又主張○○居管委會就天花板混凝土剝落之修復費 用委託土木技師公會進行鑑定後，嗣該公會於同年9 月1 日 做成000-0000鑑定報告，而上訴人則於同年8 月31日提起本 件訴訟，故上訴人至遲於提起本件訴訟時，即已知悉系爭房 屋混凝土摻有電弧爐渣之瑕疵云云，然為上訴人所否認，並 主張僅有看過000-0000鑑定報告，而未看到其附件六之000 -0000 鑑定報告等語。查○○居管委會與上訴人乃不同之主 體，○○居管理委員會知悉○○混凝土公司委託土木技師公 會鑑定之結果，並無法當然等同上訴人知悉；而上訴人雖自 承看過000-0000鑑定報告之內容，然觀諸該鑑定報告之內容 固有就混凝土摻電弧爐渣之修復方式及費用詳為說明，然其 中僅有敘及混凝土表層剝落等情形，亦絲毫未有關於混凝土 摻有電弧爐渣之記載，是上訴人縱知悉該份鑑定報告之內容 ，亦無從因而認定其已知悉系爭房屋之混凝土摻有電弧爐渣 之瑕疵。 ⒋被上訴人雖又抗辯參加人於原審105 年1 月27日言詞辯論時 ，已提及混凝土瑕疵之問題等情。然查，參加人於該次言詞 辯論時雖陳稱：「原告提出的證據與本案的滲水無關，那是 混凝土的瑕疵，那批混凝土是承包商採購○○水泥的混凝土 所產生氣泡的小瑕疵…」（見原審卷一第67頁背面），亦就 混凝土摻有電弧爐渣之事，隱諱不提，自難因而認定上訴人 於106 年度鑑定報告做成前，早已知悉系爭房屋有混凝土摻 電弧爐渣之瑕疵存在。 ㈣基上，被上訴人、參加人所舉證據，並無從證明上訴人早已 知悉系爭房屋混凝土摻有電弧爐渣之瑕疵，則上訴人於土木 技師公會於106 年5 月24日檢送106 年度鑑定報告予原審後 ，上訴人即於同年6 月13日以民事擴張訴之聲明狀，就系爭 房屋混凝土摻有電弧爐渣之瑕疵，請求因而減損之價值266 萬元（見原審卷一第179 頁），自難認已逾6 個月除斥期間 。是上訴人主張其得依民法第354 條但書之規定，請求減少 價金，自屬有據。 四、縱認上訴人請求減少價金已逾除斥期間，被上訴人仍應負不 完全給付之債務不履行責任，且因其不完全給付不能補正， 上訴人可適用給付不能之規定行使權利： ㈠按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227 條第1 項定有明文。亦即債務人如依民法第227 條第1 項規 定請求瑕疵給付之損害賠償，且其瑕疵給付可能補正者，依 給付遲延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能 之規定發生法律效果。查被上訴人依系爭契約第5 條第2 項 約定，應擔保系爭房屋於交屋前並無物之瑕疵存在，已如前 述；另被上訴人於訂約時出具之標的現況說明書，就「是否 有滲漏水情形？」、「產權持有期間是否曾因鋼筋外露或混 凝土剝落而進行修繕之情事」等內容，亦均勾選「否」等情 ，有該說明書附卷可佐（見原審卷一第14頁），是以被上訴 人自負有交付無滲漏水、混凝土無剝落等瑕疵存在之房屋予 上訴人之義務；又被上訴人於訂約時既保證系爭建物於訂約 前並無任何瑕疵存在，則其交付之系爭建物若有瑕疵，無論 該瑕疵發生於兩造訂約前或後，均難認其已依兩造約定履行 交付無瑕疵之物之義務。準此，系爭房屋既因混凝土摻有電 弧爐渣，致發生起泡、破裂等瑕疵，雖此係因參加人建造時 使用之混凝土摻電弧爐渣所致，而可認為瑕疵發生於兩造訂 約前，然被上訴人既已保證系爭房屋於訂約前亦無瑕疵，則 其交付於訂約前即有瑕疵存在之房屋，其給付自不合於債之 本旨，被上訴人仍應負不完全給付之債務不履行責任。 ㈡被上訴人雖抗辯系爭房屋混凝土摻有電弧爐渣之瑕疵，係因 參加人使用建材不當所致，乃屬非可歸責於被上訴人之事由 。經查，系爭建物上開瑕疵，雖存在於兩造訂立系爭契約之 前，且係因參加人興建系爭房屋時使用摻有電弧爐渣之混凝 土所致，然系爭建物確有混凝土摻有電弧爐渣之瑕疵，而被 上訴人卻於訂約時向上訴人保證系爭建物於訂約前並無瑕疵 存在，則其就未能依債之本旨，提出無瑕疵之物之債務不履 行情事，自屬有可歸責原因。是其抗辯就債務不履行，並無 可歸責原因云云，並無可採。 ㈢上訴人主張系爭房屋混凝土摻有電弧爐渣之瑕疵，乃不能補 正，其得適用給付不能之規定行使權利等語，然被上訴人則 否認該瑕疵屬不能補正，並抗辯：系爭房屋如用土木技師公 會鑑定報告建議之方式修繕，2 、3 年內均不會再出現混凝 土鼓起剝落之狀況，該瑕疵經修繕後，上訴人當無損失可言 ，惟上訴人拒絕修繕云云。經查，土木技師公會經原審囑託 就系爭房屋混凝土摻有電弧爐渣之瑕疵進行修繕所需費用為 鑑定，鑑定結果認：「以使用完善之包覆（比如環氧樹脂ep oxy ）且上好塗裝（足夠厚之油漆）加入其間之防水材料阻 隔水氣與二氧化碳，此為本案建議修復方法」等語（見106 年度鑑定報告第16頁）；另土木技師公會受○○混凝土公司 、○○居管委會委託鑑定時，建議可採用下列工法進行修復 ：「⒈混凝土鼓起、鬆動處經剷除後，刮除內部灰白顆粒， 頂版全面進行打毛，並塗佈水泥砂漿粉刷，孔洞處以無收縮 水泥漿填平，再以批土油漆復原。⒉混凝土鼓起、鬆動處逐 點鑽除內部灰白顆粒，於表面研磨後進行EPOXY或無收縮水 泥砂漿塗佈，再以批土油漆復原。⒊混凝土鼓起、鬆動處鑽 除內部灰白顆粒後，頂版全面貼附矽酸蓋板阻絕外界水氣， 再以批土油漆復原」等情（見000-0000鑑定報告第6、7頁、 000-0000鑑定報告第3頁），固均就系爭房屋出現之混凝土 鼓起、油漆剝落等現象，提出修繕方法供參。惟查，原審囑 託土木技師公會鑑定時，受該公會指定進行鑑定之張渝江土 木技師於原審106年10月3日言詞辯論時陳稱：爐渣混凝土之 影響範圍為整棟建物，然因受水氣侵入影響的範圍不同而呈 現不同範圍之脫落，伊進行該因素之除去，係針對系爭房屋 整體，而非局部，如果系爭建物以鑑定報告建議之方法修繕 後，在短期內存在立即而明顯之效果，而其後須經年累月觀 察，才得以完整形成確信與信賴其因素完全除去，若無遇到 相關地震或外力破除其隔絕包覆之材料，修復後短期（2、3 年之內）應不會再發生混凝土剝落情形；土木技師公會000 -0000鑑定報告所示3種修復方式之精神與伊等建議之方式一 致，立即阻絕水氣與混凝土接觸，在短期內有立即效果，長 期仍須觀察等語（見原審卷一第219頁背面、第220頁正反面 ），足見上開修復方式，僅是將混凝土因摻有電弧爐渣，所 生混凝土表面起泡或破裂之現象，先予排除，再以阻絕水氣 與混凝土接觸之方式，於「短期內」避免混凝土內之電弧爐 渣與水氣接觸，而發生氧化，出現表面起泡或破裂之現象， 然混凝土與電弧爐渣既已充分混合而無法分離，而無從將電 弧爐渣完全排除，以根本性的杜絕前述氧化情形再度發生， 是以系爭房屋之混凝土不應摻有電弧爐渣之原狀，顯無回復 之可能，縱經修繕，混凝土內之電弧爐渣與水氣接觸後產生 之氧化作用，亦無法徹底解決，其瑕疵自屬無從補正。上訴 人抗辯系爭房屋之瑕疵乃可以補正云云，自無可採。 ㈣基上，被上訴人既未依系爭契約之約定，交付無瑕疵之系爭 房屋予上訴人，而其就此不完全給付，又具有可歸責原因， 且系爭房屋混凝土摻有電弧爐渣之瑕疵復無從補正，則上訴 人主張被上訴人應依不完全給付之法律關係，適用給付不能 之規定，行使權利，亦屬有據。 五、上訴人因系爭建物有混凝土摻有電弧爐渣之瑕疵，得主張減 少價金1,464,465 元： ㈠按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之 責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形， 解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第35 9 條定有明文。又按損害賠償之目的在於填補所生之損害， 其應回復者，並非「原有狀態」，而係損害事故發生前之「 應有狀態」，自應將事故發生後之變動狀況悉數考慮在內。 故於物被毀損時，被害人除得請求修補或賠償修復費用，以 填補技術性貶值之損失而回復物之物理性原狀外，就其物因 毀損所減少之交易價值，亦得請求賠償，以填補交易性貶值 之損失而回復物之價值性原狀。 ㈡查電弧爐渣並不適用於一般住宅之興建，僅能使用於非結構 性與道路鋪面工程等情，有上訴人提出之新聞報導附卷可參 （見本院卷一第47至54頁背面），若建物之混凝土摻有電弧 爐渣情事，縱以前述修復方式處理，亦僅能短期排除表面之 起泡、破裂等情形，而無法完全回復應有狀態，在交易市場 上，與未使用摻有電弧爐渣混凝土之建物相較，其交易價額 難免有所落差，此觀諸被上訴人主張系爭房屋所在之○○居 社區其他住戶與參加人和解時，於和解內容並未提及電弧爐 渣之事，係因擔憂房價崩跌等情（見本院卷一第168 頁背面 ），更為昭然，上訴人自得依民法第359 條但書之規定，請 求減少價金。被上訴人抗辯系爭建物以土木技師公會建議方 式修復後，並不存在交易性貶值情形，並無可採。 ㈢被上訴人雖另抗辯系爭建物自兩造訂約後，價格一直上漲， 並無上訴人所主張之交易價格貶損之情形云云。惟查，影響 不動產交易價格之因素眾多，包括一般因素【例如多元住宅 政策、房地合一時價課稅、房屋稅條例修正（以上屬政策面 ）、國際經濟、國內經濟（以上屬經濟面）】、不動產市場 發展概況（市場供給、市場需求、市場產品型態）、區域因 素（近鄰地區土地、建物利用、公共設施、交通運輸、重大 公共建設、未來發展趨勢）、不動產個別因素等（詳見○○ 不動產估價師事務所鑑定報告第7 至15頁），是以系爭房屋 縱因一般因素、區域因素致呈現上漲趨勢，仍會因其混凝土 摻有電弧爐渣之瑕疵，致降低他人之購買意願，使其上漲未 達原本無瑕疵存在時應有之幅度，是以該瑕疵仍令上訴人受 有交易價格貶損之損害，應堪認定。被上訴人上開抗辯，尚 不足取。 ㈣就系爭房地之混凝土摻有電弧爐渣之瑕疵，致其交易價格減 損之瑕疵，兩造均同意減損之價值以買賣契約訂立時為計算 基準時點（見不爭執事項五）。經本院囑託○○資產評價有 限公司、○○不動產估價師事務所鑑定結果，認為：「經本 所估價師針對勘估標的進行產權、一般因素、區域因素、個 別因素、不動產市場現況及勘估標的依最有效使用情況下， 採用比較法及收益法二種估價方式進行評估，包含修復成本 及污名價損在內之價值減損，評估結果如下：…污名價損1, 464,465元…」等情，有該事務所不動產估價報告書附卷可 查（見該報告書摘要第2頁）。準此，系爭房屋於系爭契約 訂立時即103年12月30日因其混凝土摻有電弧爐渣之瑕疵， 致價值減損1,464,465元，應可認定。 ㈤綜上，上訴人主張依民法第359條但書規定，請求減少價金 1,464,465元，應屬有據。 六、上訴人得依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還1,464, 465 元： ㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第 179 條定有明文。次按，買受人依民法第359 條規定所得主 張之價金減少請求權，一經買受人以意思表示行使，出賣人 所得請求之價金，即於應減少之範圍內縮減之。換言之，出 賣人於其減少之範圍內，即無該價金之請求權存在，買受人 自得依不當得利之法律關係請求返還。 ㈡上訴人因系爭房屋混凝土摻有電弧爐渣之瑕疵得請求減少價 金1,464,465 元，已如前述，被上訴人就其已受領全部買賣 價金，並未爭執，上訴人既行使減少價金請求權，則上訴人 受領該前開價金其中1,464,465 元部分之法律上原因即不復 存在，上訴人自得依民法第179 條不當得利之法律關係，請 求被上訴人返還1,464,465 元。 七、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229 條第2 項、 第233 條第1 項分別定有明文。查上訴人對被上訴人之不當 得利債權無確定給付期限，其既於106 年6 月13日以民事擴 張訴之聲明狀，向被上訴人行使減少價金請求權，並請求返 還已給付之價金，並經上訴人於同年月14日收受該書狀繕本 （見不爭執事項六），則於斯時上訴人所為減少價金之意思 表示，始生減少價金之形成效果，上訴人方應就須返還之價 金，負遲延責任。則上訴人請求就其於原審已請求之133 萬 元自106 年6 月15日起；就於本院以民事擴張訴之聲明狀請 求之134,465 元，自該書狀繕本送達被上訴人翌日即108 年 10月29日起，均至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利 息，應屬有據。逾此部分之請求，則屬無據。 八、綜上所述，上訴人依民法第179 條之規定，請求被上訴人給 付133 萬元，及自106 年6 月15日起，至清償日止，按週年 利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分 之請求，則無理由，不應准許。原審就上開應准許之部分， 為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人指摘原判決不當， 求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第2 項所示。至 於上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤 ，上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由， 應駁回此部分之上訴。另上訴人於本院審理時，擴張請求被 上訴人應再給付上訴人134,465 元，及自民事擴張訴之聲明 狀繕本送達翌日即108 年10月29日起至清償日止，按週年利 率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件 判決結果並無影響，爰不逐一論述。 十、據上論結，本件上訴人之上訴一部有理由，一部無理由，擴 張之訴有理由，爰依法判決如主文。 中 華 民 國 109 年 4 月 28 日 民事第七庭 審判長法 官 王 銘 法 官 高英賓 法 官 郭妙俐 正本係照原本作成。 不得上訴。 書記官 李淑芬 中 華 民 國 109 年 4 月 28 日