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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 107年度勞上字第46號 上　訴　人　陳慶忠 訴訟代理人　王麗美 　　　　　　楊承彬律師（法扶律師） 被　上訴人　俊益鋼鐵股份有限公司 法定代理人　李明學 訴訟代理人　嵇煥玲 訴訟代理人　廖怡婷律師 上列當事人間請求給付職業災害補償事件，上訴人對於中華民國 107年10月11日臺灣臺中地方法院106年度勞訴字第201號第一審 判決提起上訴，並為訴之追加，本院於109年9月22日言詞辯論終 結，茲判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之 聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。 被上訴人應給付上訴人新臺幣74,979元，及自民國107年8月21日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 其餘上訴駁回。 被上訴人應給付上訴人新臺幣251,756元，及自民國108年7月24 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 其餘追加之訴駁回。 第一審（除確定部分外）、第二審（含追加之訴）訴訟費用，由 被上訴人負擔百分之二，餘由上訴人負擔。 本判決所命給付部分得假執行；但被上訴人如以新臺幣326,735 元為上訴人預供擔保，得免為假執行。 其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但有請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明 之情形者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條 第1項第2款、第3款定有明文。又不變更訴訟標的，而補充 或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，同 法第256條亦有明文。經查： (一)上訴人於原審主張依勞動基準法（下稱勞基法）第59條第1 款、第2款規定，請求被上訴人給付職業災害補償新臺幣（ 下同）898,452元，即醫療費用補償127,656元、原領工資補 償770,796元，及依民法第184條第2項前段、第193條第1項 、第195條第1項規定，請求被上訴人賠償損害184萬元，即 看護費用134萬元、精神慰撫金50萬元；又因被上訴人將上 訴人高薪低報勞工保險（下稱勞保），經上訴人依勞基法第 14條第1項第6款規定終止勞動契約，而依勞工退休金條例（ 下稱勞退條例）第12條第1項規定，請求被上訴人給付資遣 費106,862元，而聲明請求被上訴人給付2,845,314元本息。 經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人於本院以民國108年7月 22日民事陳報暨追加訴之聲明狀，除上開於原審之請求外， 追加依勞工保險條例（下稱勞保條例）第72條第3項規定， 請求被上訴人賠償勞保失能給付差額228,765元、傷病給付 差額37,900元，及依勞基法第38條規定，請求被上訴人給付 特別休假應休未休工資53,240元、依勞基法第22條第2項規 定，請求被上訴人給付以福利金名義剋扣之薪資9,000元， 而聲明請求被上訴人給付2,845,314元本息及再給付328,905 元本息（見本院卷一第69至75頁）；又以109年6月10日民事 準備㈣狀主張，除維持上開請求之資遣費106,862元、特別 休假應休未休工資53,240元外，其請求之職業災害補償為1, 563,844元，即醫療費用補償188,684元、原領工資補償1,37 5,160元，其請求之損害賠償為16,293,194元，即看護費用 15,786,594元、精神慰撫金50萬元、就醫交通費6,600元， 其請求之失能給付差額為212,769元、傷病給付差額為38,00 0元、其請求之以福利金名義剋扣之薪資為7,200元，共計得 請求被上訴人給付18,275,109元，且主張被上訴人亦應依職 業災害勞工保護法第7條前段「勞工因職業災害所致之損害 ，雇主應負賠償責任」規定負損害賠償責任（見本院卷二第 93至100頁）；復以109年8月17日民事爭點整理暨辯論意旨 狀主張，除上開請求之職業災害補償1,563,844元（醫療費 用補償188,684元＋原領工資補償1,375,160元）、失能給付 差額212,769元、傷病給付差額38,000元、資遣費106,862元 、特別休假應休未休工資53,240元、以福利金名義剋扣之薪 資7,200元外，其請求之損害賠償為20,467,543元，即除上 開看護費用15,786,594元、精神慰撫金50萬元、就醫交通費 6,600元，另請求賠償喪失勞動能力之損害4,174,349元，而 聲明請求被上訴人給付22,449,458元本息（見本院卷二第16 6至171頁），且於109年8月19日當庭更正為聲明請求被上訴 人給付2,845,314元本息及再給付19,604,144元本息（見本 院卷二第173頁）。核上訴人就其職業災害補償、損害賠償 、勞保給付差額部分之請求，係基於其所主張系爭職業災害 及侵權行為暨被上訴人將其高薪低報勞工保險之同一基礎事 實，所為擴張或減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，應 予准許；且就特別休假工資、以福利金名義扣取之薪資部分 ，上訴人所為追加，亦已經被上訴人同意（見本院卷一第94 頁背面），亦應准許之。 (二)又上訴人於原審係主張被上訴人有違反勞基法第30條保護他 人法律之侵權行為，而依民法第184條第2項前段、第193條 第1項、第195條第1項規定，請求被上訴人賠償損害；於本 院則復主張被上訴人亦有違反職業安全衛生法第5條第1項、 第6條第2項第4款保護他人法律之侵權行為（見本院卷二第 94頁反面），核係屬不變更訴訟標的，而補充或更正事實上 及法律上之陳述，非為訴之變更或追加，併予敘明。 二、按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但有事實發 生於第一審法院言詞辯論終結後者、如不許其提出顯失公平 者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項但書第2款、第6款 定有明文。又按審判所追求者，為公平正義之實現，如依各 個事件之具體情事，不准許當事人提出新攻擊或防禦方法， 顯失公平者，應例外准許當事人提出之，否則法院之裁判殆 失其意義，此乃同條項但書第6款規定之所由設（最高法院 101年度台上字第281號判決意旨參照）。經查，被上訴人固 於本院始主張已於107年11月15日依勞基法第12條第1項第6 款規定，對上訴人終止勞動契約，上訴人則於本院始主張因 被上訴人該終止契約並非合法，其已於107年12月11日依勞 基法第14條第1項第6款對被上訴人終止勞動契約，惟兩造此 等新攻擊或防禦方法之事實均係發生於本件原審107年9月27 日言詞辯論終結後，是依上開規定，自應許其等提出。又被 上訴人固於本院始主張以代墊支付上訴人之勞健保個人及眷 屬負擔、提撥勞退金為抵銷抗辯（見本院卷一第166頁）， 然被上訴人係於上訴人於本院追加依勞保條例第72條第3項 規定，請求被上訴人賠償失能給付差額、傷病給付差額後， 同意該追加，並主張就其代墊支付之勞健保費用一併結算（ 見本院卷一第37頁背面），是以，如不許被上訴人提出，將 造成被上訴人於本訴給付上訴人後，需再另訴請上訴人為給 付，而有顯失公平之情形。故依上開規定，自應許其提出該 抵銷抗辯。 貳、實體方面： 一、本件上訴人主張：伊自101年3月起即任職於被上訴人公司， 擔任重型鋼材之送貨司機。伊於104年12月2日上午，駕駛車 號00-000之大貨車送貨至位於臺中市○○區○○里○○路○○ ○巷○○號之○○企業社廠區，於甫卸貨完畢時，突然昏倒， 經送往○○醫學大學附設醫院（下稱○○醫院）急救，並陸 續於各醫院治療後，現仍存有「出血性腦中風併中風併右側 肢體偏癱與失語症」之後遺症。伊所受為職業災害，且係因 被上訴人有違反勞基法第30條工作時數規定、職業安全衛生 法第5條第1項、第6條第2項第4款勞工安全衛生措施規定等 保護他人法律之侵權行為所致，是伊自得依勞基法第59條第 1款、第2款規定，請求被上訴人給付職業災害補償之醫療費 用補償188,684元、原領工資補償1,375,160元；並得依民法 第184條第2項前段、第193條第1項、第195條第1項及職業災 害勞工保護法第7條前段規定，請求被上訴人賠償損害即看 護費用15,786,594元、精神慰撫金50萬元、就醫交通費6,60 0元、喪失勞動能力4,174,349元。又被上訴人將伊高薪低報 勞保，是伊自得依勞保條例第72條第3項規定，請求被上訴 人賠償勞保失能給付差額212,769元、傷病給付差額38,000 元；且因被上訴人此舉違反勞動法令，經伊於107年5月18日 依勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，縱若認伊該 終止契約未生效，然因被上訴人嗣於同年11月15日違法解雇 伊，伊亦已於同年12月11日依同款規定終止契約，是伊得依 勞基法第14條第4項、勞退條例第12條第1項規定，請求被上 訴人給付資遣費106,862元。再者，伊得依勞基法第38條規 定，請求被上訴人給付伊於105年至107年間特別休假44日應 休未休之工資53,240元。另伊得依勞基法第22條第2項規定 ，請求被上訴人給付自102年1月起至104年12月以福利金名 義剋扣之薪資7,200元。又被上訴人得主張抵銷者，應僅代 墊伊勞保費中個人應計費用21元、健保本人負擔費用426元 、勞健保中眷屬負擔費用31,436元，合計為31,883元，至其 餘抵銷金額，核屬被上訴人基於伊之工作單位、雇主而本應 負擔之費用，自不得據以抵銷等情。爰依上開規定，求為命 被上訴人給付2,845,314元，及自107年8月21日起至清償日 止，按年息百分之5計算之利息，並願供擔保請准為假執行 之宣告（原審為上訴人此部分敗訴之判決，上訴人聲明不服 ，提起上訴，並為訴之追加。其餘未繫屬本院部分，不予贅 述）。並上訴及追加聲明：(一)原判決不利於上訴人部分廢 棄。(二)上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人2,845,314元 ，及自107年8月21日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息。(三)被上訴人應給付上訴人19,604,144元，及其中32 8,905元自108年7月23日起、19,275,239元自爭點整理暨辯 論意旨狀繕本送達之翌日即109年8月19日起，均至清償日止 ，按年息百分之5計算之利息。(四)願供擔保，請准宣告假 執行。 二、被上訴人則以：本件並非職業災害，勞動部勞工保險局（下 稱勞保局）並已認定上訴人所受為普通傷病，並非職業傷病 ，上訴人為行政爭訟，亦已遭駁回確定，是以，被上訴人請 求伊公司給付職業災害補償，自無理由。又上訴人並無超時 加班之情況，伊公司並無上訴人所指違反勞基法第30條之侵 權行為，故上訴人請求伊公司賠償所稱侵權行為損害，亦無 理由。又上訴人於106年間即知悉前遭高薪低報勞保之情形 ，而因上訴人於104年間發生本件事故後即無工作領薪，致 伊公司無須調整其勞保投保薪資，故之後並無高薪低報之情 事，故上訴人於107年5月18日發函終止勞動契約，已逾勞基 法第14條第2項所定30日之除斥期間，其終止契約難認合法 。經伊公司於107年10月間發函要求上訴人於同年11月1日起 銷假上班未果，伊公司已於同年11月15日發函依勞基法第12 條第1項第6款規定終止勞動契約，被上訴人嗣於同年12月11 日主張終止契約，亦非合法，是以，上訴人要求伊公司給付 資遣費106,862元，自無理由。又上訴人所得請求賠償之失 能給付短少損害，應以勞保局審核通過、並已實際給付失能 給付者為準，經伊公司試算，包括加發眷屬補助部分，至多 僅為13,272元，上訴人之傷病給付差額則應為36,085元。又 上訴人係因其個人普通傷病原因而未休其特別休假，非可歸 責於伊公司，且上訴人自104年12月2日病發後未到職上班， 逾勞工請假規則所定1年病假後已屬留職停薪期間，並不符 合「繼續工作」之要件，是上訴人請求伊公司給付其特別休 假應休未休之工資53,240元，並無理由。又伊公司係經全體 員工同意始按月自薪資中扣除200元作為福利金，此亦為上 訴人所明知，是上訴人請求伊公司返還，應無可採，然若仍 認上訴人得請求返還福利金，其金額應為7,200元。又若認 上訴人本訴請求為有理由，伊公司以自104年12月至107年11 月代墊支付上訴人之勞健保個人及眷屬負擔、提撥勞退金合 計85,560元為抵銷等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及追 加之訴暨假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請 准宣告免為假執行。 三、兩造經本院整理及簡化爭點，同意成立爭點整理協議如下（ 見本院卷二第173頁反面至第174頁）： (一)兩造不爭執事項： 1.上訴人原任職於被上訴人公司，兩造間原具有勞動契約關係 。 2.上訴人於104年12月2日上午執行被上訴人公司職務時，受有 出血性腦中風併中風併右側肢體偏癱與失語症之病症（下稱 腦中風病症）。 3.如認為上訴人關於勞動能力之減損之損害賠償請求為有理由 ，則上訴人喪失勞動能力之百分比以100％計算。 4.被上訴人有未依規定覈實申報上訴人勞工保險投保之情事。 5.上訴人於107年5月18日、107年12月11日依勞基法第14條第1 項第6款對被上訴人為終止勞動契約之意思表示。 6.被上訴人於107年11月15日依勞基法第12條第1項第6款對上 訴人為終止勞動契約之意思表示。 7.上訴人請求給付特別休假工資如有理由，金額為53,240元。 (二)兩造爭執事項： 1.上訴人受有腦中風病症，與上訴人受僱於被上訴人之工作情 形，有無相當因果關係？若有，則上訴人請求1,563,844元 之職業災害補償、20,467,543元之損害賠償，有無理由？ 2.上訴人於107年5月18日、107年12月11日依勞基法第14條第1 項第6款對被上訴人為終止勞動契約，是否生效？上訴人主 張依勞基法第14條第4項及勞退條例第12條第1項規定請求資 遣費106,862元，有無理由？ 3.被上訴人於107年11月15日依勞基法第12條第1項第6款對上 訴人為終止勞動契約，是否生效？ 4.上訴人主張依勞保條例第72條第3項規定，請求失能給付差 額212,769元，有無理由？ 5.上訴人主張依勞保條例第72條第3項規定，請求傷病給付差 額38,000元，有無理由？ 6.上訴人主張依勞基法第38條之規定，請求被上訴人給付應休 未休之特別休假工資53,240元，有無理由？ 7.上訴人主張依勞基法第22條第2項規定，請求被上訴人給付 遭剋扣福利金之薪資7,200元，有無理由？ 8.被上訴人以其代墊支付上訴人之勞健保個人及眷屬負擔、提 撥勞退金合計85,560元為抵銷抗辯，是否可採？ 四、得心證之理由： (一)上訴人所受腦中風病症並非職業災害，其請求職業災害補償 1,563,844元及損害賠償20,467,543元，不應准許： 1.上訴人主張其於104年12月2日上午執行被上訴人公司職務時 ，受有腦中風病症，係因超時加班、搬運重型鋼材產生過勞 所致，而為職業災害等語，為被上訴人所否認，故上訴人應 就其所受腦中風病症與其執行公司職務間，有相當因果關係 之有利於己之事實，負舉證之責。經查，經比對上訴人之10 4年6月至11月薪資單及員工考勤紀錄表（見原法院106年度 簡字第22號卷第32、50至51頁、73頁、原審卷第20至23頁） ，其中上訴人僅於104年6月份領有加班費2,376元，至於104 年7月至11月均無領取加班費之情形，難認上訴人於病發前 有超時加班工作負荷過重之情形。徵諸上訴人之員工考勤紀 錄表，其下班簽退時間則多集中於17：00左右至17：05許， 與一般下班時間為下午5點許之常情大致相符，並無於下班 後再行簽到延長工作時數之情形，衡情若上訴人確有其所主 張之超時加班情形，則其按月領取薪資時，應不可能無領取 加班費之紀錄。再者，上訴人主張其受有上開職業災害乙節 ，前向勞保局申請職業病傷病給付，經勞保局洽調上訴人之 就診資料、兩造分別出具之「發病原因及經過情形與執行職 務之因果關係說明書」，且將上訴人所送申請書件等相關資 料併全案送請勞保局特約專科醫師審查並簽示意見略以：「 ①其每月上班22至24日，每日約8小時，每週40小時至48小 時，故尚未有過度工作時間負荷。②所稱獨立搬貨重型鋼材 造成，則難以認定有促發因果相關性，因係屬其經常性作業 。」等語，而駁回其申請；上訴人不服申請審議，經勞動部 為究明上訴人所患傷勢是否為職業傷病，將全案相關資料送 請勞動部特約專科醫師審查並簽示意見略以：「根據病歷紀 錄，個案自101年3月1日起擔任送貨司機，於104年12月2日 送完貨發生不適，發病當日無異常事件；發病前1日有交通 事故，無人受傷，未造成人身重大傷害，非為重大事件；發 病前1週或前6個月無明顯壓力過重或工作時間過長；發病前 2至6個月工作時數為184至194個小時，無異常加班情況。個 案身高171公分，體重84公斤，有肥胖情形，亦為腦心血管 之危險因子之一，其發病不符合『職業引起急性循環系統疾 病』之認定基準，非為職業傷病，為自身普通疾病。」等語 。又根據勞動部職業安全衛生署委託調查上訴人疑似過勞案 件職醫評估報告，其結論為「綜合該個案之勞動檢查報告、 職業暴露史及相關醫療檢查數據，以及就職業醫學上疾病、 暴露、時序性、一致性及相關因素等資料，該個案疑似過勞 之職業傷病評估結果：非職業促發之疾病」、「勞工陳○忠 （即上訴人）於病發前1天發生之交通事故並未造成嚴重受 傷或疾病，亦非悲慘的事故或災害。」等情。案經勞動部於 105年7月1日以勞動法爭字第0000000000號審定駁回申請審 議後，上訴人復提起訴願，經勞動部決定駁回，上訴人不服 ，提起行政訴訟，經原法院106年度簡字第22號行政訴訟判 決駁回上訴人之訴，復經臺中高等行政法院以106年度簡上 字第43號裁定駁回上訴確定在案，有上開裁判及卷宗可稽。 則依上開醫師審查意見及職醫評估報告，咸認上訴人所受腦 中風病症，並非職業促發之疾病，與其執行職務間難認有因 果關係存在。 2.上訴人雖主張依○○醫院109年2月5日○○醫大附醫法務字 第0000000000號函（下稱○○醫大函）覆內容，本件不能排 除係因伊先於駕駛車輛送貨過程中發生車禍，頭部受有碰撞 而先有「延遲性腦出血」之現象，嗣於隔日再因送貨及卸貨 過程中，因搬運重物而致血壓急速升高，最終誘發伊「出血 性腦中風」之傷害結果等語；然查，依前揭醫師審查意見所 示，上訴人於發病前1日雖曾發生交通事故，但無人受傷， 並未造成人身重大傷害。上訴人主張其發生車禍當時，頭部 受有碰撞乙節，僅據其提出臺中市○○○○○道路交通事故 初步分析研判表、臺中市○○○○○道路交通事故當事人登 記聯單為憑（見原審卷第31頁、本院卷一第39頁），並未提 出其因車禍而受傷之客觀證據，自難以認定該車禍是否造成 上訴人受有「延遲性腦出血」之情形進而引發腦中風病症。 ○○醫大函覆意旨雖謂：上訴人於104年12月2日發生腦中風 出血病症至急診當下量到之血壓為185/121mmHg，故加上此 診斷為高血壓，不論是否有長期高血壓。病人頭部碰撞後於 72小時發生「延遲性腦出血」仍有可能，劇烈運動及粗重工 作皆可能使病人血壓升高。血壓升高可能會引發「腦中風出 血」，併發對側肢體癱瘓，若出血在左腦可能會引發失語症 等語（見本院卷二第1頁），然上開函覆內容，僅係就上訴 人所主張之設題或疑義提出說明（見本院卷一第97至98頁、 第176頁），上開函覆內容僅係依上訴人所為主張而為一般 病理上之推論，並無客觀證據證明與上訴人發生車禍或執行 職務有何因果關係，尚難以○○醫大函覆內容推認上訴人所 受腦中風病症為職業災害。另上訴人提出其於104年12月2日 上午卸貨時之監視錄影畫面（見本院卷一第100至104頁）， 雖可觀察其事發過程，惟難據以推認其事發之原因即為「延 遲性腦出血」。至於上訴人聲請本院送請臺中勞動檢查處重 新調查104年12月1日交通事故經過及對上訴人身體影響狀況 乙節，因其聲請調查內容，業經勞動部、勞動部職業安全衛 生署委由專業醫師審查在案，並敘明如上，此外，復未據上 訴人舉證證明上開審查意見、評估報告有何不可信之處，本 院認為無再送請臺中勞動檢查處重新調查之必要，附此敘明 。 3.據上所述，上訴人所受腦中風病症並非職業災害，而為其自 身普通疾病，難認與其執行職務間有何因果關係存在。則上 訴人主張依勞基法第59條第1款、第2款規定，請求被上訴人 給付職業災害補償之醫療費用補償188,160元、原領工資補 償1,375,160元，及以被上訴人違反勞基法第30條、職業安 全衛生法第5條第1項、第6條第2項第4款規定之保護他人之 法律為由，依民法第184條第2項前段、第193條第1項、第19 5條第1項及職業災害勞工保護法第7條前段規定，請求被上 訴人賠償看護費用15,786,594元、精神慰撫金50萬元、就醫 交通費6,600元、喪失勞動能力4,174,349元，均非有據，不 應准許。 (二)上訴人於107年12月11日依勞基法第14條第1項第6款規定對 被上訴人合法終止勞動契約，得請求資遣費106,862元： 1.按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者 勞工得不經預告終止契約。勞工依勞基法第14條第1項第6款 規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之。但 雇主有前項第6款所定情形者，勞工得於知悉損害結果之日 起，30日內為之。勞基法第14條第1項第6款、第2項定有明 文。經查，被上訴人有未依規定覈實申報上訴人勞工保險投 保之情事，固為兩造所不爭執，然就上訴人於104年12月2日 發生腦溢血事件後，被上訴人未申報上訴人投保薪資調整， 有無違反勞工法令乙節，經勞保局於107年8月29日以保納工 二字第00000000000號函覆說明略以：上訴人分別於106年8 月29日及107年5月29日檢舉被上訴人未覈實申報其投保薪資 ，勞保局已就104年5月30日起至104年11月30日未覈實申報 其投保薪資核處勞保罰鍰；上訴人因傷病住院或請假期間， 依勞工保險條例施行細則第28條規定，故被上訴人不得申報 調整投保薪資等語（見原審卷第166至167頁）。既然被上訴 人自104年12月2日事故發生後，依法不得申報調整上訴人之 投保薪資，自難認其未申報上訴人投保薪資調整有違反勞工 法令致有損害勞工權益之虞。而上訴人至遲於106年8月29日 提出檢舉時，自已知悉被上訴人有未覈實申報上訴人投保薪 資之情事，其欲以此事由終止勞動契約，應自斯時起30日內 為之。然上訴人遲至於107年5月18日始對被上訴人為終止勞 動契約之意思表示（於同年月21日送達），顯已逾30日之除 斥期間，自不生終止契約之效力。 2.上訴人主張被上訴人於107年10月25日發函要求伊銷假上班 後，然伊仍因腦中風病症處於復健療養之狀態，不能執行職 務，顯非勞基法第12條第1項第6款所定「無正當理由」曠工 之情形，被上訴人於107年11月15日發函以該款規定終止勞 動契約，並非合法，伊乃於107年12月11日依勞基法第14條 第1項第6款對被上訴人終止勞動契約等語；被上訴人則辯稱 ：伊於107年11月15日發函以勞基法第12條第1項第6款規定 終止勞動契約，已生合法終止契約之效力等語。經查，上訴 人於104年12月2日發生腦中風病症後，業以存證信函向被上 訴人請假至106年12月31日止，有存證信函可稽（見本院卷 一第137至141頁）；被上訴人雖否認上訴人已完成請假手續 ，然依上訴人所提出與被上訴人公司經理於106年1月16日對 話錄音光碟及譯文所示，上訴人配偶詢問：伊幫上訴人請假 1年是到今年6月底？被上訴人公司經理回覆：到12月底等語 （見本院卷一第236至237頁）；另參諸被上訴人於107年10 月25日寄予上訴人之存證信函記載：...特以此函通知上訴 人至遲應於107年11月1日起「銷假」上班等語（見本院卷一 第145頁），被上訴人並自陳：上訴人自104年12月2日病發 後即未到職上班，至105年12月1日已滿1年，其後即應屬伊 公司給予其留職停薪期間等語（見本院卷一第165頁，卷二 第69頁），可見上訴人應有向被上訴人公司辦理請假手續。 而依勞基法第12條第1項第6款規定，雇主得不經預告終止契 約之事由為勞工「無正當理由」繼續曠工三日，或一個月內 曠工達六日者，始足當之；被上訴人固於107年11月15日寄 發存證信函以該款規定終止勞動契約（見本院卷一第148頁 ），然上訴人係於104年12月2日發生腦中風病症迄今，其日 常生活無法完全自理，仍無法從事工作，有診斷證明書可參 （見本院卷一第50頁），其受此病症而喪失勞動能力百分之 百，亦為被上訴人所不爭執（見本院卷二第154頁反面）， 則上訴人因腦中風病症而無法至被上訴人公司工作，非無正 當理由。故被上訴人以上訴人有勞基法第12條第1項第6款規 定之情事終止勞動契約，難認合法，不生合法終止契約之效 力。而被上訴人違法終止勞動契約，影響上訴人本於勞動契 約可得主張之權利，自有損害上訴人勞工權益之虞，則其以 被上訴人違法解雇為由，於107年12月11日發函依勞基法第 14條第1項第6款對被上訴人終止勞動契約，經被上訴人於 107年12月12日收受，有該律師函及掛號郵件收件回執可稽 （見本院卷一第31至33頁），已於000年00月00日生合法終 止兩造間勞動契約之效力。 3.按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年 資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第 20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其 資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平 均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工 資為限，不適用勞基法第17條之規定。勞退條例第12條第1 項定有明文。本件上訴人既依勞基法第14條第1項第6款規定 ，合法終止勞動契約，且依勞退條例第7條第1項第1款規定 ，屬勞退條例之適用對象，則上訴人依勞退條例第12條第1 項規定，請求上訴人給付資遣費，自屬有據。而上訴人主張 其於104年12月2日受有腦中風病症前6個月之平均薪資為34, 379元，工作年資為6年2個月18日，資遣費為106,862元【計 算式：34,379元×1/2×{6＋〔（2＋18/30）÷12〕}＝106, 861.96，元以下四捨五入】乙節（見原審卷第119頁），為 被上訴人所不爭執（見原審卷第152頁），則上訴人主張依 勞基法第14條第4項、勞退條例第12條第1項規定請求資遣費 106,862元，應予准許。 (三)上訴人得依勞保條例第72條第3項規定，請求失能給付（含 眷屬補助）差額206,556元： 1.上訴人主張伊加保勞保期間之最高60個月平均月投保薪資數 額應為35,740元，然被上訴人僅以32,500元為伊投保，伊已 達永久失能之情狀，自得請求失能給付差額212,769元等語 ；被上訴人則以：伊應賠償之範圍，應以上訴人已實際受領 失能給付部分所短少之金額為限等語置辯。按投保單位違反 本條例規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事 實發生日起，按其短報或多報之保險費金額，處四倍罰鍰， 並追繳其溢領給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位 賠償之。勞保條例第72條第3項定有明文。上訴人主張其加 保勞保期間之最高60個月平均月投保薪資數額應為35,740元 ，然被上訴人僅以32,500元投保乙節，有勞保局108年1月31 日保職失字第00000000000號函、勞保局107年9月18日保退 三字第00000000000號函及其附件「月提繳工資明細表（總 表）」可稽（見本院卷一第79至80頁、卷二第73至75頁）， 且為被上訴人所不爭執（見本院卷二第65頁），足認被上訴 人確有將投保薪資金額以多報少之情事，則上訴人請求被上 訴人賠償失能給付差額損失，應屬有據。 2.再按，被保險人遭遇普通傷害或罹患普通疾病，經治療後， 症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果，經保險人自設 或特約醫院診斷為永久失能，並符合失能給付標準規定者， 得按其平均月投保薪資，依規定之給付標準，請領失能補助 費。前項被保險人或被保險人為身心障礙者權益保障法所定 之身心障礙者，經評估為終身無工作能力者，得請領失能年 金給付。其給付標準，依被保險人之保險年資計算，每滿一 年，發給其平均月投保薪資之百分之一點五五；金額不足新 臺幣四千元者，按新臺幣四千元發給。又請領失能年金給付 者，同時有符合下列條件之眷屬時，每一人加發依第五十三 條規定計算後金額百分之二十五之眷屬補助，最多加計百分 之五十：一、配偶應年滿五十五歲且婚姻關係存續一年以上 。但有下列情形之一者，不在此限：（一）無謀生能力。（ 二）扶養第三款規定之子女。二、配偶應年滿四十五歲且婚 姻關係存續一年以上，且每月工作收入未超過投保薪資分級 表第一級。三、子女應符合下列條件之一。但養子女須有收 養關係六個月以上：（一）未成年。（二）無謀生能力。（ 三）二十五歲以下，在學，且每月工作收入未超過投保薪資 分級表第一級。勞保條例第53條第1項、第2項、第54條之2 第1項分別定有明文。經查： (1)上訴人經○○醫院診斷為永久失能，經勞保局審定符合勞工 保險條例第20條第1項之請領規定，失能程度符合勞工保險 失能給付標準附表第2-3項第3等級，而上訴人之保險年資為 12年又7個月，符合眷屬補助條件者2人，可加計50％。上訴 人之失能年金給付為6,337元〔加保期間最高60個月之平均 月投保薪資32,500元×保險年資12.58年（即12＋7/12）× 1.55％＝6,337元〕，眷屬補助為3,169元（失能年金給付標 準6,337元乘以50%等於3,169元)，自107年11月起每月應發 給勞保失能年金給付（含加發眷屬補助）9,506元，有勞保 局108年1月31日保職失字第00000000000號函可稽（見本院 卷一第79頁反面）。而上訴人投保期間最高60個月之平均月 投保薪資應以35,740元計算，已如前述，則上訴人每月所得 請領之失能年金數額應為6,969元【計算式：35,740×12.58 ×1.55％＝6,969，元以下四捨五入，下同】，故上訴人因 被上訴人將其投保薪資金額以多報少而受有每月失能年金差 額之損失為632元【計算式：6,969－6,337＝632】，每年即 受有7,584元之損失【計算式：632×12＝7,584】，自得請 求被上訴人賠償。又上訴人係自107年11月起請領失能年金 給付，其斯時年為46歲（上訴人為00年00月0日生，見本院 卷一第23、50頁），參照106年度臺中市簡易生命表（見本 院卷一第82頁反面），上訴人之平均餘命尚有36年，依年別 5％複式霍夫曼計算法計算（第一年不扣除中間利息），核 算其得請求被上訴人給付失能年金差額損失為158,638元【 計算式：7584*20.0000000（此為應受扶養36年之霍夫曼係 數）＝158638】。 (2)而就眷屬補助部分，上訴人符合眷屬補助者有2人即上訴人 之配偶及子，為被上訴人所不爭執，並有戶籍資料可稽（見 本院卷二第185至187頁），則上訴人每月本可請領眷屬補助 應為3,485元【計算式：6,969×50％＝3,485】，然因被上 訴人以多報少，每月實際僅得領3,169元，故每月差額損失 為316元【計算式：3,485－3,169＝316】，每年即受有3,79 2元之損失【計算式：316×12＝3,792】，而自107年11月請 領失能給付時起至上訴人之子（00年0月0日生，見本院卷二 第187頁）年滿25歲前即112年7月31日止，尚有4.75年【計 算式：4＋9/12＝4.75】，依年別5％複式霍夫曼計算法計算 （第一年不扣除中間利息），核算其得請求此部分差額損失 為16,518元【計算式：3792*3.00000000（此為應受扶養4年 之霍夫曼係數）+3792*0.75*（4.00000000-0.00000000）＝ 16518】。又自112年8月1日起至上訴人之平均餘命終了時止 ，符合眷屬補助者尚有其配偶1人，故上訴人每月得請領之 眷屬補助，應為每月1,742元【計算式：6,969×25％＝1,74 2】，然如依前述勞保局函示上訴人目前請領眷屬補助之標 準計算，其每月僅請領1,584元【計算式：6,337×25％＝1, 584】，每月受有差額損失為158元【計算式：1,742－1,584 ＝158】，每年即受有1,896元之損失【計算式：158×12＝1 ,896】；而上訴人自107年11月起請領失能年金給付，年為 46歲，平均餘命尚有36年，又自107年11月起至112年7月31 日止，尚有4.75年，均如前述，從而上訴人請求被上訴人一 次賠償112年8月1日起至其平均餘命終了止部分之差額損失 ，即應扣除4.75年期間部分，則依年別5％複式霍夫曼計算 法計算（第一年不扣除中間利息），自107年11月計算至上 訴人平均餘命36年之1人眷屬補助差額為39,659元【計算式 ：1896*20.0000000（此為應受扶養36年之霍夫曼係數）＝3 9659】，又自107年11月計算至112年7月31日止4.75年之1人 眷屬補助差額為8,259元【計算式：1896*3.00000000（此為 應受扶養4年之霍夫曼係數）+1896*0.75*（4.00000000-0.0 0000000）＝8259】。是上訴人自112年8月起可請求之眷屬 補助差額應為31,400元【計算式：39,659－8,259＝31,400 】。是就眷屬補助差額損失部分合計為47,918元【計算式： 16,518＋31,400＝47,918】。 (3)被上訴人雖辯稱勞工請領失能給付，依法應每5年審核失能 程度，其將來失業年金給付差額請求權尚未發生，伊賠償範 圍應以上訴人已實際受領失能給付部分所短少之金額為限等 語；然查，上訴人經醫院診斷為「永久失能」，並經勞保局 審定在案，業如前述，而上訴人受腦中風病症而「喪失勞動 能力百分之百」，亦為被上訴人所不爭執（見本院卷二第 154頁反面），被上訴人並未舉證證明上訴人有何回復之可 能性，尚難推認上訴人因腦中風病症造成永久失能之情形有 回復之可能，是上訴人以其永久失能狀態預為請求被上訴人 賠償失能年金暨眷屬補助差額損失合計206,556元【計算式 ：158,638＋47,918＝206,556】，應予准許，逾此部分之請 求，不應准許。 (四)上訴人得依勞保條例第72條第3項規定，請求傷病給付差額 38,000元： 1.上訴人主張其受有腦中風病症後，迭經勞保局審定其於104 年12月5日起至107年12月22日期間，共計請領勞保傷病給付 之日數合計為380日等語，業據其提出勞保局函文為憑（見 本院卷一第83至87頁、卷二第150頁）；被上訴人雖辯稱依 勞保局109年2月25日保職傷字第00000000000號函覆僅給付 376日等語，惟依上開勞保局109年2月25日函示內容，雖記 載上訴人自104年12月5日起至107年12月22日止請領傷病給 付各212日、164日，共計請領傷病給付376日【計算式：212 ＋164＝376】，總計191,395元【計算式：107,060＋84,335 ＝191,395】（見本院卷二第34至35頁），然經核算其所記 載之請領期間總計應為379日【計算式：212＋167（該函文 誤算為164日，見本院卷二第35頁）＝379】，加計勞保局後 於109年5月14日以保職核字第OOOOOOOOOOOOOO號函補發105 年4月20日計1日之傷病給付505元（見本院卷二第150頁）， 合計上訴人請領傷病給付之日數應為380日【計算式：379＋ 1＝380】，已請領金額共191,900元【計算式：191,395＋50 5＝191,900】，應堪認定。 2.又依上開勞保局函示，其核定上訴人傷病給付係以上訴人事 故前6個月之平均日投保薪資1,010元之50％計算之，即其每 月投保薪資為30,300元【計算式：1,010×30＝30,300】。 然查，上訴人主張其於保險事故發生前6個月之投保薪資應 為36,300元，為被上訴人所不爭執（見本院卷二第67、75頁 ），據此計算上訴人之平均日投保薪資數額為1,210元【計 算式：36,300÷30＝1,210】，從而，上訴人可得請領傷病 給付金額應為229,900元【計算式：1,210×50％×380＝】 ，扣除上訴人已請領之191,900元，則上訴人因被上訴人將 其投保薪資以多報少，可得請求賠償傷病給付差額損失為38 ,000元【計算式：229,900－191,900＝38,000】。 3.被上訴人雖辯稱：領取終身不能從事工作之失能給付後，不 能再請領傷病給付云云；然查，傷病給付係勞保局依勞保條 例第33、35條規定核定發給，與前揭失能給付所據勞保條例 第53條第1項、第2項、第54條之2第1項等規定不同，且本件 上訴人請領傷病給付經勞保局依法發給，並無重複給付之情 事，亦有上開勞保局109年2月25日函覆可稽（見本院卷二第 35頁反面），並無請領失能給付者不能再請領傷病給付之情 事，被上訴人上開所辯，洵非有據，故上訴人自得一併請求 前開失能給付及傷病給付差額。 (五)上訴人不得依勞基法第38條之規定，請求給付特別休假工資 53,240元： 上訴人主張伊自105年起至107年12月12日止，有特別休假44 日未休，自得依勞基法第38條之規定，請求被上訴人給付特 別休假工資53,240元等語；被上訴人固不爭執上開數額，然 辯稱：上訴人自104年12月2日病發後即未到職上班，不符合 「繼續工作」之特別休假要件等語。而按勞工在同一雇主或 事業單位，「繼續工作」滿一定期間者，應依下列規定給予 特別休假：一、六個月以上一年未滿者，三日。二、一年以 上二年未滿者，七日。三、二年以上三年未滿者，十日。四 、三年以上五年未滿者，每年十四日。五、五年以上十年未 滿者，每年十五日。六、十年以上者，每一年加給一日，加 至三十日為止。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而 未休之日數，雇主應發給工資。勞基法第38條第1、4項定有 明文。是雇主給予勞工特別休假係以勞工繼續工作滿一定期 間為其要件。經查，上訴人自104年12月2日發生腦中風病症 後，即向被上訴人請假，迄上訴人於107年12月12日終止勞 動契約以前，均因上開病症無法至被上訴人公司工作，已如 前述，顯見上訴人於上開期間並無繼續工作滿一定期間之事 實，尚難僅以兩造勞動契約尚存即遽認上訴人有繼續工作之 事實。故上訴人主張其於105年起至107年12月12日止，有特 別休假44日未休乙節，洵非有據，其據此請求被上訴人給付 應休而未休之特別休假工資53,240元，不應准許。 (六)上訴人得依勞基法第22條第2項規定，請求給付遭剋扣福利 金之薪資7,200元： 上訴人主張被上訴人自102年1月至104年12月止，未經伊同 意，按月自伊薪資扣除200元作為福利金共7,200元應予返還 等語；被上訴人固不爭執有自上訴人薪資扣除福利金7,200 元之事實（見本院卷一頁第165至166頁、卷二第70頁），然 辯稱其有經由全體員工同意等語。按工資應全額直接給付勞 工。但法令另有規定或勞雇雙方另有約定者，不在此限。勞 基法第22條第2項定有明文。是以，除法令另有規定或兩造 間另有約定外，被上訴人應將工資全額直接給付予上訴人， 故被上訴人應就其主張上訴人同意或兩造另有約定自其薪資 扣除200元作為福利金之事實，負舉證之責，然迄未據被上 訴人舉證以實其說，不足採信。則上訴人依上開規定，請求 被上訴人給付遭剋扣福利金之薪資7,200元，應予准許。 (七)被上訴人得以其代墊支付上訴人之勞健保個人及眷屬負擔費 用31,883元主張抵銷： 1.被上訴人主張伊自104年12月至107年11月代墊支付上訴人之 勞健保個人及眷屬負擔、提撥勞退金合計85,560元，得對上 訴人之本件請求主張抵銷等語；為上訴人所否認，辯稱：就 勞保費中單位應計費用、健保費中單位負擔費用、勞退提撥 金中單位提繳費用，則屬被上訴人本應負擔之費用，不得主 張抵銷等語。經查，上訴人自105年1月21日起即取得重度（ 或極重度）身障等級，其個人應負擔之勞保費即由政府補助 ，而自104年12月起至107年11月止，其中104年12月之勞保 費個人應負擔費用為20元，105年1月則為1元，其餘期間均 為0元，合計21元，有勞保局108年1月19日保納工二字第OOO OOOOOOOO號函暨上開投保期間個人應負擔保險費明細表可稽 （見本院卷一頁第199至200頁、本院卷二第36頁）；又被上 訴人以30,300元作為上訴人健保之月投保金額，為兩造所不 爭執，參照全民健康保險保險費負擔金額表（見本院卷一第 201頁），上訴人每月應負擔之健保費為426元，又上訴人自 105年1月21日起即取得重度（或極重度）身障等級，已如前 述，依身心障礙者參加社會保險保險費補助辦法第5條第1款 規定，其個人應負擔之健保費由政府全額補助，故上訴人於 104年12月之個人應負擔健保費為426元，自105年1月以後則 均為0元；另就上訴人勞健保中眷屬負擔費用部分，上訴人 自認此部分之金額為31,436元（見本院卷一第231頁、卷二 第27頁），並有衛生福利部中央健康保險署109年2月13日健 保中字第OOOOOOOOOO號函覆健保費繳納證明、保險對象加保 記錄明細表可稽（見本院卷二第17至22頁）。是認被上訴人 為上訴人代墊勞健保個人及眷屬負擔費用合計為31,883元【 21＋426＋31,436＝31,883】，復為上訴人自陳在卷（見本 院卷二第27頁），至被上訴人主張逾此代墊勞健保個人及眷 屬負擔部分，則未據其舉證以實其說，尚無可採。 2.另就被上訴人主張以其提撥勞退金49,078元抵銷部分，按雇 主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保 局設立之勞工退休金個人專戶，勞退條例第6條第1項定有明 文，是為勞工提繳退休金，應為雇主負擔之義務。而上訴人 對於被上訴人確有為其提撥勞退金49,078元固不爭執（見本 院卷一第231頁），然被上訴人自承其所主張抵銷之勞退提 撥金額，均屬雇主應提繳部分（見本院卷一第231頁），則 其提繳上開退休金核係履行其法定提繳義務，並非為上訴人 代墊之，自不得據此對上訴人主張抵銷。 3.據上所述，被上訴人得對上訴人主張抵銷之代墊債權金額為 31,883元。 (八)綜上各節所述，本件上訴人就其上訴部分得請求資遣費106, 862元，及追加之訴部分請求失能給付（含眷屬補助）差額 206,556元、傷病給付差額38,000元、遭剋扣福利金之薪資 7,200元，而被上訴人得對上訴人主張抵銷之金額為31,883 元，經抵銷後，上訴人就上訴部分得請求資遣費74,979元【 計算式：106,862－31,883＝74,979】，就追加之訴請求部 分則合計為251,756元【計算式：206,556＋38,000＋7,200 ＝251,756】，逾此部分之請求，不應准許。 (九)末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項及 第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債 權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者 ，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦 無法律可據者，週年利率為5%。民法第233條第1項及第203 條亦有明文。本件上訴人對被上訴人之上開債權，核屬無確 定期限之給付，既經上訴人起訴或為訴之擴張、追加而送達 訴狀，被上訴人迄未給付，當應負遲延責任，故上訴人請求 被上訴人給付資遣費74,979元部分自民事陳報狀繕本送達翌 日即107年8月21日（見原審卷第165、170頁正反面）起、請 求給付失能給付（含眷屬補助）差額、傷病給付差額、遭剋 扣福利金之薪資合計251,756元部分自民事陳報狀暨追加訴 之聲明狀繕本送達翌日即108年7月24日（見本院卷一第69頁 正反面、卷二第188頁）起，均至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，應予准許。 五、綜上所述，上訴人依勞基法第14條第4項及勞退條例第12條 第1項規定請求資遣費74,979元，及自107年8月21日起至清 償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許 ；被上訴人逾此範圍之請求，則屬無據。原審就前開應准許 部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判 決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改 判如主文第二項所示。至原審就上開不應准許部分，為上訴 人敗訴之判決，核無不合，上訴人仍執陳詞，指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上 訴人於本院審理中，追加請求被上訴人給付失能給付（含眷 屬補助）差額、傷病給付差額、遭剋扣福利金之薪資合計25 1,756元，及自108年7月24日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許；其餘逾此範圍之追加之 訴請求，則屬無據，應予駁回。又本判決所命給付，係法院 就勞工之給付請求為雇主敗訴之判決，爰依勞動事件法第44 條第1項規定，依職權宣告假執行，並依同條第2項規定，宣 告被上訴人得供相當擔保金額而免為假執行；至其餘上訴及 追加之訴駁回部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併駁回 之。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴 為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449 條第1項、第79條、勞動事件法第15條、第44條第1項、第2 項，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 10 月 27 日 勞動法庭 審判長法 官 許秀芬 法 官 李慧瑜 法 官 吳崇道 正本係照原本作成。 上訴人得上訴。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀， 其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由 書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。 上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律 師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事 訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明 文書影本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。 書記官 洪郁淇 中 華 民 國 109 年 10 月 27 日