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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 107年度建上字第24號 上　訴　人 即被上訴人　江興營造有限公司 法定代理人　江瑞裕 訴訟代理人　蘇文俊律師 複 代 理人　黃鈴育律師 被 上 訴人 即 上 訴人　臺中市政府建設局 法定代理人　陳大田 訴訟代理人　葉張基律師 上列當事人間請求給付工程款事件，兩造均對於民國107年2月23 日臺灣臺中地方法院105年度建字第75號第一審判決提起上訴， 本院於109年9月29日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決除確定部分外，關於：㈠駁回江興營造有限公司後開第二 項之訴部分，及該部分假執行之聲請；㈡及命臺中市政府建設局 給付新臺幣44萬9292元本息部分，及該部分假執行之宣告，並各 該訴訟費用之裁判，均廢棄。 上開廢棄部分，㈠臺中市政府建設局應再給付新臺幣12萬0193元 ，及自民國105年6月7日起至清償日止，按年息百分之5計算之利 息。㈡江興營造有限公司於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 江興營造有限公司、臺中市政府建設局其餘上訴均駁回。 第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由臺中市政府建設 局負擔百分之90，餘由江興營造有限公司負擔。 本判決第二項所命臺中市政府建設局給付新臺幣12萬0193元本息 部分，於江興營造有限公司以新臺幣4萬元供擔保後得假執行， 但臺中市政府建設局如以新臺幣12萬0193元預供擔保，得免為假 執行。 事實及理由 壹、程序部分 一、按法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或 取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟 人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170 條、第175條第1項分別定有明文。查本件被上訴人即上訴人 台中市政府建設局（下稱建設局）之法定代理人原為黃玉霖 ，嗣變更為陳大田，業據其檢附台中市政府令，具狀聲明承 受訴訟（見本院卷二第1至2頁），核無不合，應予准許。 二、次按於二審訴訟程序為訴之變更或追加，非得他造之同意， 不得為之。但請求基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項 之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第255條第1項第2款 、第3款、第446條第l項規定自明。上訴人即被上訴人江興 營造有限公司（下稱江興公司）提起上訴時，其上訴聲明㈡ 原為：上開廢棄部分，建設局應再給付江興公司新台幣（下 同）418萬5917元及自民國105年6月7日起至清償日止，按年 息百分之5計算之利息。嗣變更為：上開廢棄部分，建設局 應再給付江興公司414萬4121元及自104年10月19日起至清償 日止，按年息百分之5計算之利息。之後再變更為：上開廢 棄部分，建設局應再給付江興公司357萬5291元及自105年6 月7日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見本院卷 一第4、171、183頁）。核屬應受判決事項聲明之減縮，應 予准許。 三、又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。江 興公司起訴請求建設局應給付5995萬0407元及自104年10月 19日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。經原審判 命建設局應給付4305萬8936元及自105年6月7日起至清償日 止，按年息百分之5計算之利息。建設局提起上訴時，上訴 聲明㈠原為：原判決關於命建設局給付3576萬7427元及自10 5年6月7日至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分廢棄 。嗣更正為：原判決關於命建設局給付逾729萬1509元及自 105年6月7日至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分廢 棄。核屬法律上陳述之變更，並未涉及上訴聲明之擴張或減 縮，亦應准許。 四、原告就同一訴訟標的法律關係下之不同請求項目間，在原應 受判決事項聲明之範圍內，將請求金額予以流用，尚非法所 不許，且無將原訴變更或追加他訴或擴張應受判決事項之聲 明之情形（最高法院100年度台上字第675號、104年度台上 字第1961號裁判參照）。 ㈠江興公司於原審依兩造於103年10月1日簽立之工程採購契約 書（下稱系爭契約）第21條第10項第1、3款及第4條第10項 第5、8款約定，請求建設局給付工程款5995萬0408元，其中 包括彰銀履約保證金手續費65萬0081元、印花稅50萬1031元 防撞鋼板訂金損失62萬4488元。嗣經鑑定後，江興公司提出 106年12月6日辯論意旨狀附表即「土木技師公會106年10月2 日(106)省土技字第4327號函，就105年度建字第75號給付工 程款事件鑑定報告書部分內容修正後終止契約損失明細表」 ，就部分請求項目、金額調整如原審卷二第169至176頁所示 。其中彰銀履約保證金手續費、印花稅分別增加為70萬0623 元、50萬9894元，防撞鋼板訂金損失減少為46萬2991，其他 部分項目亦依鑑定結果做增、減之調整，惟其請求總額未逾 起訴聲明範圍。江興公司依同一訴訟標的（即系爭契約之法 律關係），於起訴聲明範圍內，將防撞鋼板訂金損失減少之 金額16萬1497元流用至彰銀保證金手續費及印花稅增加之金 額計5萬9405元，並無不合，非屬「將原訴變更或追加他訴 」之情形，自無補繳第一審裁判費之問題。又江興公司就彰 銀履約保證金手續費及印花稅之請求金額既已變更如上，復 經原審全數駁回，嗣江興公司提起上訴，其上訴聲明狀記載 上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，建設局應再 給付江興公司418萬5917元及自105年6月7日起至清償日止， 按年息百分之5計算之利息，並依上開金額繳納第二審裁判 費63721元（見本院卷一第10頁）。嗣後提出之上訴理由暨 答辯狀復記載：「原審對於保證金手續費部分70萬0623元、 印花稅50萬9894元，並未判決給予江興公司，顯有違誤」（ 見本院卷一第136頁），足見彰銀保證金手續費70萬0623元 及印花稅50萬9894元於江興公司提起上訴時即為上開上訴聲 明範圍所含括。則江興公司既已依上開上訴聲明金額繳納第 二審裁判費，自毋庸再就上訴聲明範圍內之彰銀保證金手續 費70萬0623元及印花稅50萬9894元，重複繳納第二審裁判費 。建設局一再爭執江興公司就彰銀履約保證金手續費、印花 稅增加部分應補繳第一、二審之裁判費，應無可採。 ㈡又江興公司於原審依系爭契約第21條第10項第1、3款及第4 條第10項第5、8款約定，請求建設局給付如附表所示之工程 款，經原審為江興公司部分敗訴之判決後，江興公司就其敗 訴部分中之彰銀履約保證金手續費70萬0623元、印花稅50萬 9894元、4P6、4P7基礎施作擋土牆支撐替代工法增加費用29 7萬5400元，提起上訴（見本院卷一第136頁背面）；嗣表示 不再主張4P6、4P7基礎施作擋土牆支撐替代工法增加費用29 7萬5400元，並將該部分金額流用至同經原審判決駁回之其 他項目，○○○區○○路工務所設備113萬2896元及營業損 失180萬0708元（見本院卷一第172頁）；之後再○○○區○ ○路工務所設備請求金額依次減縮為56萬4066元、25萬4171 元、營業損失請求金額依此減縮為812萬0214元（見本院卷 一第212頁、本院卷二第6頁）、211萬0603元（見本院卷三 第96頁）。核屬在同一訴訟標的（即系爭契約之法律關係） ，就不同請求項目、金額之流用，且未逾上訴聲明範圍，非 屬「將原訴變更或追加他訴」之情形，自無不合。○○○區 ○○路工務所設備113萬2896元及營業損失180萬0708元，雖 非江興公司提起上訴時即聲明不服之項目，惟江興公司既得 就其原審敗訴部分，於第二審言詞辯論終結前，擴張上訴聲 明，則在未逾上訴聲明範圍，依同一訴訟標的所為請求項目 、金額之流用，自不限於提起上訴即已聲明不服（主張）之 項目。故建設局辯稱上開請求項目金額之流用屬訴之變更追 加云云，亦不足採。 貳、實體部分 一、江興公司主張：伊參與東勢-豐原生活圈快速道路第四標-跨 大甲溪橋梁段工程（下稱系爭工程）投標，並於103年8月19 日得標，得標金額為6億2629萬元，兩造並於103年10月1日 簽立系爭契約。詎系爭工程進行期間，建設局於104年2月25 日通知伊，因環評審查公告遭訴願撤銷，依法請求伊暫停執 行，至104年10月建設局仍未通知伊復工，已逾6個月以上， 伊因而依系爭契約第21條第10項第1、3款及第4條第10項第5 、8款約定終止系爭契約，建設局自應賠償伊因契約終止所 受損失。又兩造於104年11月23日協調會議確認伊終止契約 之日期為104年10月19日。爰依上開契約約定，聲明求為命 建設局應給付上訴人5995萬0407元（江興公司原請求項目及 金額，與原審鑑定及原判決項目及金額之對照，詳如附表所 示，部分請求項目、金額嗣經調整如原審卷二第169至176頁 所示）及自104年10月19日起至清償日止，按年息百分之5計 算之利息；並陳明願供擔保，請准宣告假執行。另於本院補 稱： ㈠因停工所受損害部分（即附表項次一全部、項次二除編號11 、14、15外、項次三編號14、項次五編號2、4中之812萬021 4 元、項次六編號1）： 伊因停工所受損害計3446萬8135元，為兩造所不爭執，兩造 就此僅爭執「是否可歸責於建設局」。伊主張系爭工程停工 逾6個月，致伊終止系爭契約，可歸責於建設局。 ⒈行政程序法第2條第2項規定行政機關係代表地方自治團體 表示意思之組織；而地方自治團體內部行政機關對外均為 一體，故無論係台中市政府或建設局，均僅係代表其所屬 行政主體台中市為意思表示或受意思表示，其所為或所受 意思表示均直接對其所屬行政主體台中市生效。何況系爭 工程開發案之開發單位原為台中市政府，直至103年4月22 日始變更為建設局，此有台中市政府訴願決定書府授法訴 字第1040028986號訴願決定所載：「惟本件系爭道路工程 原始開發單位係以本府名義為之，由原處分機關102年6月 26日規甲字第012770號收據影本、本府交通局於102年8月 16日至102年12月12日到石岡、東勢、和平、新社等區舉 行說明會之市政新聞及本府環評會103年4月22日第26次會 議紀錄『更正開發單位為臺中市政府建設局』等資料可稽 。」可證。且本案環評審查公告遭撤銷係因程序瑕疵所致 ，並非有任何政策改變或外在因素所致，故此風險及責任 自應由建設局承擔。且伊係與台中市訂立承攬契約，倘若 允許公法人主體內之機關在不同調之情況下，可任意犧牲 與之締約之私法人權益，對私法人權益全無保障可言。被 上訴人企圖將「行政一體」及「私法契約」概念做不同之 區分，顯非可採。 ⒉本於承攬法令，建設局本負有供給場地予伊施工之義務， 倘建設局不為此項協力義務，承攬工作無從完成。且建設 局依法亦有提出環境影響說明書，並確保伊能依通過之環 境影響說明書，安全及穩定施工之義務。臺中市政府環境 保護局（下稱環保局）於104年8月25日經台中市政府環境 影響評估審查委員會第36次會議審查通過，104年8月26日 公告系爭工程環境影響說明書審查結論，公告系爭工程通 過環境評估審查，系爭工程停工之原因消滅，建設局應儘 速通知伊復工，但迄至104年10月19日伊主張終止契約時 止，建設局均未通知伊復工，自可歸責於建設局。 ○○○區○○路工務所設備部分（即附表項次二編號11）： 工務所內設備是專為系爭工程所採購，鑑定金額為25萬4171 元。系爭工程原工期20個月，104年2月25日通知停工，伊僅 使用工務所設備3.59個月，餘約16.41個月因停工系爭契約 終止，不能再使用，因此受有損害25萬4171元。 ㈢伊發包訴外人啟盛國際工程有限公司（下稱啟盛公司）製作 「脊背橋樑工程計畫書」、「主橋樑工程計畫書」之損害計 85萬元部分（即附表項次二編號14、15）： ⒈脊背橋樑工程計畫書部分： ⑴伊已提出脊背橋樑工程計畫書並經建設局同意備查，證 人吳０閎亦證稱：「我們在寫計劃書時，有牽涉到結構 計算，所以計劃書一定含結構計算書。」等語，可見計 劃書含有計算書在內。且上證3監造單位函係於104年2 月24日提出，而建設局就伊所提之「懸臂工法施工計畫 （核定版）」送審資料同意備查之函日期104年4月20日 ，在監造單位命修正之後，且證人吳０閎亦證稱：「（ 問：依照這函文內容，是否為江興公司確實提出懸臂工 法施工計劃，供監造單位確認後再經臺中市政府同意備 查？）依來文主旨說明應該是。」、「（問：所以依照 函文可以認定江興公司確實已經完成懸臂工法施工計劃 ？）依公文來看是的。」等語，亦足證伊已完成「脊背 橋樑工程」之計畫書。 ⑵至於建設局雖提出上證3第三張公文及證人胡０堃之證 詞，主張監造單位於104年6月15日尚在退回穩定分析內 容云云。惟由證人胡０堃庭呈之「懸臂工程車穩定分析 （第2版）審查意見表」內容係針對伊提交之計劃書中 有三點應修正部份請求伊修正，亦可知伊已提出才有修 正的可能。且證人吳０閎亦證稱：「一個計劃書在執行 過程中，如發生有不可能施作的情形，或與當初規劃時 狀況不完全一致，或發現當時計算不正確等，都有可能 事後請他們修正。我們鑑定人無法確認他們實際的發生 過程。」等語，益證一個工程之計畫，大方向確定後， 細部事項必有不確定性，而需依照施工事實狀態為調整 ，故建設局自不得以監造單位另有考慮，希望伊配合提 出修正之計畫，即謂伊未完成計畫書。另鑑定報告亦載 明伊確有委託啟盛公司辦理脊背橋樑工程計劃書製作及 送審：45萬元。伊依建設局核定預定進度表之需求亦已 提送並經建設局同意核備，若無終止契約應無此項損失 之發生，故此脊背橋樑工程計畫書費用45萬元之損失屬 「終止契約所受之損害金額」應補償。補充鑑定亦再次 為相類之表示。 ⒉主橋樑段工程計畫書部份： 伊公司已提出主橋樑段工程計畫書，並經建設局同意備查 。證人胡０堃、吳０閎均證稱主橋樑段工程需要用到墩柱 施工及基礎模板工程、鑑定報告係針對所完成的墩柱及模 板計劃書費用來鑑定。又鑑定報告亦載明伊確有委託啟盛 公司辦理主橋梁段工程計畫書製作（墩柱施工計畫書、基 礎模板計劃書）及送審：40萬元。工程實務上，主橋梁段 工程計畫書均屬工程中有關施工之重要作業項目且費用不 低，編列施工預算時均會明列製作報告書之費用，以利施 工時之能落實，但查契約無明列「主橋梁段工程計畫書」 費用，再查契約「壹.乙.二.安全衛生設施相關設計費與 簽證100,000元」亦無「單價分析表」指明此費用含「主 橋梁段工程計畫書」之費用。而伊依建設局核定預定進度 表之需求也已提送並經建設局同意核備，若無終止契約應 無此項損失之發生，故此主橋梁段工程計畫書費用40萬元 之損失屬「終止契約所受之損害金額」，應補償。補充鑑 定報告亦有相類之記載。況暫不論伊是否已完成上開計畫 書、計算書全部。伊與啟盛公司訂立承攬契約為真，啟盛 公司亦製作各該計畫書，伊亦已送審、備查，啟盛公司即 會向伊請款。況如主橋梁工程亦因伊提出「墩柱施工計畫 （第三版）」、「基礎模板計算書（第四版）」，並已著 手就墩柱部份施工。若非建設局停工，伊亦會完成後續計 畫書、計算書之修正，故此應給付啟盛公司兩份計畫書、 計算書之費用，自應由建設局賠償。 ㈣履約保證金手續費部分（即附表項次五編號1）： 伊因系爭工程繳納履約保證金支出手續費124萬4750元，已 退回手續費款項36萬3464元。本件履約進度約14.514％，此 部份之履約保證金由伊承擔合理。但其餘主管機關同意終止 契約部分，建設局並未發放其餘工程款，該部份之履約保證 手續費，若系爭工程順利完成，伊得自工程款中獲得填補， 然因可歸責於建設局之事由，致系爭工程停工並終止系爭契 約，伊無法取得全部工程款，亦屬伊之損害。故建設局自應 賠償伊就剩餘85.486％尚未履約部份之履約保證手續費70萬 0623元。 ㈤印花稅部分（即附表項次五編號3）： 依系爭契約第4條第4項約定，建設局應支付之承攬價金包括 伊須負擔之稅捐、規費及強制性保險之保險費，故伊支出上 開金額屬為履約所支出之必要費用，包含於建設局所支付之 報酬中，然因系爭契約終止，伊因履約所支出之印花稅即無 從自原得請領之報酬抵償，而受有該部分損害50萬9894元。 ㈥營業損失（即附表項次五編號4）： 系爭工程之總工期共20個月，103年11月10日開工至104年2 月25日停工，伊大約施工3.5個月。若非建設局命伊停工逾6 個月，致伊終止系爭契約，伊尚能再16.5個月後完成系爭工 程，取得完成全部工程之承商利潤。故系爭契約終止前，伊 受有16.5個月承商利潤之所失利益。又系爭契約終止後，經 監造單位認定之「終止契約工程結算書」，結算結果認定「 壹.甲至壹.乙」因終止契約少作之金額為5億3539萬0029元 ，此部份所對應之承商利潤管理費為2653萬8025元。倘無停 工及終止契約，伊完工後可獲得此筆承商利潤之利益。伊同 意鑑定報告之計算方式，扣除辦公室水電費、辦公室電話費 及網路費、工務車油資及保養費等，推估提列每月40萬元。 故停工日至終止契約日期間，係終止契約前已經發生，伊於 此段期間無法獲得的利潤損害，即停工待命期間6.72個月期 間無法獲得之承商利潤及管理費扣除管理費後為812萬0214 元。又終止契約日起之承商利潤，係伊依通常情形完成系爭 工程，確實可以獲得之利益而未獲得之所失利益。然終止契 約起9.78個月無法獲得之承商利潤及管理費扣除停工待命期 間管理費後為1181萬7811元。不論係自停工時起至契約終止 日止或終止日起計算之損害，均係因建設局停工所致，使伊 自停工之日起即無法獲得完成系爭契約可獲得之承商利潤。 原審計算伊請求承商利潤損害額時，僅計算到其中812萬0 214元，尚有1181萬7811元漏未計算。是伊就所失利益項目 中尚有1181萬7811元之上訴利益，然囿於上訴範圍，僅就其 中之812萬0214元為請求。嗣同意列該部分請求為211萬0603 元（見本院卷三第96頁）。 ㈦鑑定單位並非法律專門，其用語區分「因停工所受之損害」 與「終止契約後所發生損害」僅係以終止契約時間點作為向 前與向後的區分，方便計算損害金額，然「終止契約後所發 生損害」欄中所列之損害，均係終止系爭契約後所發生之損 害。且依最高法院102年度台上字第1191號判決意旨，當事 人依民法第263條規定行使終止權，始有263條準用260條之 適用，倘係依雙方契約約定行使終止權，則並不當然適用 民法260條。故伊係依系爭契約第21條第10項第3款終止系爭 契約，並依系爭契約第21條第10項第1、3款請求損害賠償， 與行使法定終止權有別，自不受民法第260條規定之限制。 二、建設局辯以： ㈠因停工所受損害3446萬8135元部分（即附表項次一全部、項 次二除編號11 、14、15外、項次三編號14、項次五編號2、 4中之812萬0214元、項次六編號1）： 民事私法上之意思表示無行政一體原則之適用。行政一體原 則係在處理行政機關內部行政上下節制之問題，而非將「上 級機關」之違法視為「下級機關」的違法，亦不會將「下級 機關」之違法視為「上級機關」的違法。兩造間權利義務關 係以系爭工程採購契約為準，與伊上級機關（臺中市政府） 或平行機關環保局執行行為無關。且環保局「公法上」之瑕 疵非伊所得控制，不得據此作為認定「可歸責」於伊「私法 契約」之事由。況江興公司已於106年10月5日向環保局提出 國家賠償請求，遭環保局拒絕賠償。江興公司不應一面主張 環保局「公法上」之瑕疵、同時又主張為可歸責於伊「私法 契約」之事由。又系爭工程係於103年8月19日決標，103年1 0月1日簽約，已經99年縣市○○○○○段時間，且簽約主體 一開始就是伊。至於系爭工程因台中市政府訴願會於104年2 月6日以府授法訴字第1040028986號訴願決定撤銷原處分（ 即環評審查公告），當時其所記載環保局公法瑕疵行為係10 3年9月3日之會議產生瑕疵，此為環保局之公法程序上瑕疵 ，而非伊私法契約履約瑕疵，且當時係由伊辦理系爭工程之 採購發包與簽約，並非由台中市政府辦理，自不可能責令伊 為環保局公法上之瑕疵負私法契約之責任。 ○○○區○○路工務所設備254,171元部分（即附表項次二編 號11）： 該部分金額依鑑定報告之計算係指暫停執行104年2月25日以 後期間之履約比例計算，當屬「終止契約後之損害範圍」， 伊自不負損害賠償責任。 ㈢終止契約後所發生損害85萬元部分（即附表項次二編號14、 15）： 原判決認為江興公司確有支出「計畫書及計算書」45萬元及 「橋梁段工程計畫書」40萬元，與事實不符。此兩項共85萬 元金額，鑑定單位將之列為鑑定項目三「104年10月19日終 止契約『後』所發生損害金額」1423萬1179元之一部分，且 為其鑑定項目三「終止契約後所發生損害金額」中唯二判決 上訴人勝訴之項目，但實際上此等項目在104年10月19日終 止契約「前」就已停擺，自始即不應列為鑑定項目三「104 年10月19日終止契約『後』所發生損害金額」之範圍內，亦 有最高法院55年台上字第1188號判例之適用。 ⒈脊背橋梁工程計畫書45萬元部分： 依承攬合約，江興公司須完成懸臂工作車工程及造型塔柱 工程這兩部份的計畫書及計算書製作，惟僅完成懸臂工法 施工計畫，其塔柱施工計畫未提送，且相關計算書亦未完 成，雖以比例而言僅約完成20％，但此工項必須完成100 ％方得付款，故本項是否施作完成來認定。因此，伊認定 江興公司未完成本項計畫書及計算書製作之工作項目，自 不得請求給付本項工程款。鑑定報告明白指出「…至於被 告（即建設局）所謂『懸臂工作車穩定分析』計算部分， 原告（即江興公司）亦已完成『懸臂工作車穩定分析(第2 版)』之送審，業經監造單位審查後104年6月15日豐勢監 字第1040615003號函請原告修正後因自104年2月25日停工 起迄104年10月19日終止契約…」，表示鑑定人在鑑定當 時根本不是用「計算書在計畫書之內，既然計畫書已經同 意備查，等於計算書也一併同意備查」為其鑑定理由，故 證人吳０閎此部分證詞與其鑑定報告所載有嚴重出入，顯 不可採。伊提出江興公司自行製作之「審查意見回復表」 第2點回復辦理情形自承：「103年12月22日送審：懸臂工 作車結構穩定分析。…」，表示相關計算書或分析（包含 懸臂工作車穩定分析）已另案送審，並不在此計畫書之範 圍內，再檢視施工計畫內容（尤其是第16頁只有寫5.懸臂 工法推進施工程序）亦無任何計算及分析資料，足以推翻 證人吳０閎所證稱「計劃書一定含結構計算書」之前提， 則當計算書不在計畫書之內，則計算書之工作是否完成， 就應該看計算書本身的審查資料之結果而非以「計算書在 計畫書之內，既然計畫書已經同意備查，等於計算書也一 併同意備查」去做推論。吳０閎在鑑定過程中應未注意到 江興公司自行製作之「審查意見回復表」第2點回復辦理 情形，才會在作證時以推論方式作證，是其另稱「我們鑑 定人無法確認他們實際的發生過程」才是事實，此部分當 以兩造往來函文確認上訴人確實未完成本工項之工作。 ⒉主橋梁段工程計畫書40萬部分： 江興公司與啟盛公司工程承攬契約第3條工程範圍已特約 為「上構工程」，伊等確實有在工程細項內細分上構工程 及下構工程，故鑑定人以江興公司有完成非此40萬元約定 工作範圍之下構「工程墩柱及模板計劃書」，而認定其有 完成此40萬元約定工作範圍之上構「場撐工法施工計畫、 箱型梁支撐及模板分析」，顯有錯誤。 ㈣履約保證金手續費70萬0623元及印花稅50萬9894元部分（即 附表項次五編號1、3）： 鑑定結果認為履約保證金手續費70萬0623元及印花稅50萬98 94元均屬終止契約「後」所發生損害金額，伊自不負損害賠 償責任。 ㈤營業損失211萬0603元部分（即附表項次五編號4）： 江興公司請求營業損失1343萬3921元，經鑑定人區分為「停 工待命時間營業損失812萬0814元」及「終止契約後營業損 失1181萬7811元」，其本質均係損害賠償。但本案既不可歸 責於伊，伊自不須負損害賠償責任。至於系爭契約第21條第 10項之適用限於「因可歸責於機關之情形」，但本件並無「 因可歸責於機關」之情形，故無上開規定之適用，而應依同 條第13項規定適用同條第14項約定，伊僅負給付結算金額之 義務，不負不可抗力損害賠償責任。「營業損失」性質上既 為江興公司所受損害或所失利益，不在伊給付結算金額義務 之範圍內，江興公司請求伊給附該部分損失即無理由。 ㈥替代工法應增加之費用44萬9292元部分（即附表項次七編號 1）： 江興公司所提替代工法實作增加費用中「基礎抽排水」費用 ，依契約施工規範一、注意事項第91條及施工規範02316章 構造物開挖規定，抽排水已包含在構造物開挖單價內，故4P 6、4P7基礎構造物開挖於結算時已依替代方案數量已納入計 價15萬4494元，江興公司本項當不得重複請求。另監造單位 查閱當時基礎開挖施工照片，4P6、4P7基礎開挖後幾乎為乾 孔，僅有些微地表水，上訴人實際僅施作地表水抽排，而無 實際基礎施工過程降低16-9=7M深地下水位之大量抽排。鑑 定單位誤認有大量抽排乙節，應不可採。因此，本替代方案 之工程款差額，伊認為應以342萬4692元扣除4P6及4P7基礎 抽排水44萬9292元後之餘額297萬5400元計算之。 ㈦江興公司主張本件並無民法263條準用民法第260條規定之適 用問題云云。惟系爭工程契約對於依契約約定終止時究竟限 於終止前之損害或同時包括終止後之損害並無明文約定，根 據最高法院101年度台上字第232號判決意旨，當系爭契約並 無就此為約定者，仍應依民法第263條準用第260條之規定判 斷之。即使江興公司係依契約約定終止契約，依最高法院95 年度台上字第2152號判決意旨，仍應類推適用民法第263條 準用第260條規定，故解釋上仍有最高法院55年台上字第118 8號判例：「民法第260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠 償之請求。據此規定，債權人解除契約時，得併行請求損害 賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償 請求權，乃使因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之 舊賠償請求權，…」意旨之適用。至於江興公司引用之最高 法院102年度台上字第1191號判決，實際上並未論及其所主 張不適用（或類推適用）民法第263條準用第260條規定之結 論，江興公司顯有斷章取義之嫌。 三、經原審為江興公司一部勝訴之判決，兩造均提起上訴。江興 公司之上訴聲明：㈠原判決關於駁回江興公司下開第二項之 訴部分廢棄。㈡建設局應再給付江興公司357萬5291元及自1 05年6月7日起算至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 ㈢如受有利判決，願供擔保，請准宣告假執行。建設局之上 訴聲明：㈠原判決關於命建設局給付超過729萬1509元及自1 05年6月7日起至清償日止，按年息百分之5計算利息部分均 廢棄。㈡上開廢棄範圍，江興公司在第一審之訴暨假執行之 聲請均駁回。江興公司、建設局答辯聲明均：上訴駁回。 四、兩造不爭執事項（見本院卷一第207頁背面） ㈠兩造於103年10月1日簽立系爭契約，由江興公司承攬系爭工 程，工程款為6億2629萬元。 ㈡建設局於104年2月25日函知江興公司，因系爭工程之環評審 查公告遭訴願撤銷，故依法請求江興公司暫停執行，至104 年10月間建設局仍未通知江興公司復工，已逾6個月以上。 ㈢江興公司依系爭契約第21條第10項第1、3款及第4條第10項 第5、8款約定，終止系爭契約，經兩造於104年11月23日協 調會議確認江興公司主張終止契約之日期為104年10月19日 。 ㈣建設局就替代工法實作數量應增加費用部分僅就44萬9292元 上訴。 五、本件爭點 ㈠系爭工程停工且無法復工，並致江興公司終止系爭契約，是 否可歸責於建設局之事由？ ㈡本件就系爭契約終止後之損害，是否得類推適用民法263條 準用民法第260條規定？即江興公司是否得請求系爭契約終 止後所生之損害？ ㈢江興公司依系爭契約第21條第10項第3款，請求建設局給付 因停工所受損害3446萬8135元，是否有理由？ ㈣江興公司依系爭契約第21條第10項第3款，請求建設局給付 下列金額，是否有理由？ ⒈石岡豐勢路工務所設備25萬4171元 ⒉脊背橋樑工程計畫書（45萬元）及主橋樑工程計畫書（40 萬元）部分損害合計85萬元 ⒊彰銀履約保證金手續費70萬0623元 ⒋印花稅50萬9894元 ⒌營業損失211萬0603元 ㈤江興公司依系爭契約第4條第10項第5、8款，請求建設局應 給付替代工法實作數量應增加費用44萬9292元，是否有理由 ？ 六、得心證之理由： ㈠江興公司主張其參與系爭工程投標，於103年8月19日得標， 兩造於103年10月1日簽立系爭契約，惟系爭工程進行期間， 建設局於104年2月25日以因環評審查公告遭訴願撤銷，依法 請求江興公司暫停執行，至104年10月，已逾六個月以上， 建設局仍未通知江興公司復工，嗣經兩造於104年11月23日 協調會議確認終止契約之日期為104年10月19日等事實，業 據其提出系爭契約書、建設局104年2月25日中市建土字第10 40023483號函及104年12月7日中市建土字第10400154212號 函等為證（見原審卷一第17至43頁），且為建設局所不爭執 ，自堪信屬實。 ㈡系爭工程停工且無法復工，並致江興公司終止系爭契約，是 否可歸責於建設局之事由？ ⒈系爭工程係肇因於環評審查公告遭撤銷而停工、無法復工 致終止系爭契約，而此環評審查公告遭撤銷一節，乃指環 保局公法上行政行為瑕疵，即該決議程序就初審結論是否 依前規定重新提報委員會討論所致，非建設局就系爭工程 之提案內容有何違法之處，兩造對此並未加爭執。 ⒉依臺中市政府組織自治條例第3條「本府置市長，綜理市 政，並指揮監督本府所屬機關及員工；置副市長三人，襄 理市政。」、第6條「本府設下列各局、處、委員會：… 六、建設局…十七、環境保護局…。」，以及第14條「本 府分層負責明細表由本府定之。本府各局、處及委員會分 層負責明細表分甲表及乙表。甲表由各局、處及委員會擬 訂，報本府核定；乙表由各局、處及委員會定之，報本府 備查。」等規定，可知臺中市政府為公法上機關，具有法 人格，其內雖設有各局、處、委員會等單位分層負責，且 訴訟上均具有當事人能力，但基於行政一體，建設局與環 保局之私法或公法上行為仍應認是臺中市政府所為。基此 ，前述環保局之公法上行政行為瑕疵，建設局既屬臺中市 政府之一體，亦當承受，難謂與之無涉。 ⒊行政程序法第2條第2項規定行政機關係代表地方自治團體 表示意思之組織；而地方自治團體內部行政機關對外均為 一體，故無論係台中市政府或建設局，均僅係代表其所屬 行政主體台中市為意思表示或受意思表示，其所為或所受 意思表示均直接對其所屬行政主體台中市生效。何況系爭 工程開發案之開發單位原為台中市政府，直至103年4月22 日始變更為建設局，此有台中市政府訴願決定書府授法訴 字第1040028986號訴願決定所載：「惟本件系爭道路工程 原始開發單位係以本府名義為之，由原處分機關102年6月 26日規甲字第012770號收據影本、本府交通局於102年8月 16日至102年12月12日到石岡、東勢、和平、新社等區舉 行說明會之市政新聞及本府環評會103年4月22日第26次會 議紀錄『更正開發單位為臺中市政府建設局』等資料可稽 。」可證。且本案環評審查公告遭撤銷係因程序瑕疵所致 ，並非有任何政策改變或外在因素所致，故此風險及責任 自應由建設局承擔。且江興公司係與台中市訂立承攬契約 ，倘若允許公法人主體內之機關在不同調之情況下，可任 意犧牲與之締約之私法人權益，對私法人權益全無保障可 言。被上訴人企圖將「行政一體」及「私法契約」概念做 不同之區分，顯非可採。 ⒋依系爭工程契約性質，乃是東勢-豐原生活圈快速道路（ 即第四標-跨大甲溪橋梁段工程）之施作，足徵建設局有 提供場地予江興公司施作之協力義務，而有關施工場地之 環評結果於系爭工程開標前即已開始進行，系爭工程得標 日期為103年8月19日，環評公告為同年9月12日，於進行 環評公告前尚多次召開計初審會議，利害關係人之訴願申 請尚在系爭工程103年11月10日正式開工前之同年11月12 日提出，依此觀之，環境評估公告遭撤銷乙事，顯然是建 設局可預估或控制之風險，又本於承攬法令，建設局本負 有供給場地予江興公司施工之義務，倘建設局不為此項協 力義務，承攬工作無從完成。且建設局依法亦有提出環境 影響說明書，並確保江興公司能依通過之環境影響說明書 ，安全及穩定施工之義務。環保局於104年8月25日經台中 市政府環境影響評估審查委員會第36次會議審查通過， 104年8月26日公告系爭工程環境影響說明書審查結論，公 告系爭工程通過環境評估審查，系爭工程停工之原因消滅 ，建設局應儘速通知江興公司復工，但迄至104年10月19 日江興公司主張終止契約時止，建設局均未通知江興公司 復工，自可歸責於建設局。 ⒌從而，建設局抗辯伊無可歸責事由云云，難謂可採。 ㈢本件就契約終止後之損害，是否得類推適用民法263條準用 民法第260條規定？即江興公司是否得請求契約終止後所生 之損害？ ⒈江興公司雖主張本件並無民法263條準用民法第260條規定 之適用問題云云。惟查，按契約之終止，乃當事人本於終 止權，使繼續的契約關係向將來消滅之一方的意思表示。 當事人終止契約，須有終止權，終止權有基於法律規定而 生者（法定終止權），有基於當事人約定而生者（約定終 止權）。約定終止權之行使方法及效力，應依契約當事人 之約定，如未約定，依民法第263條準用同法第258條及第 260條之規定，此為私法基於當事人意思自由原則，民法 等為其補充之當然解釋。查系爭契約對於依系爭契約約定 終止時，究竟限於終止前之損害或同時包括終止後之損害 ，並無明文約定，仍應依民法第263條準用第260條之規定 判斷之。是江興公司此部分之主張，為不可採。 ⒉然江興公司得請求損害之基準點，仍為系爭契約之終止時 即104年10月19日（之前）為準，而非以104年2月26日停 工時點為準。 ㈣江興公司依系爭契約第21條第10項第3款，請求建設局給付 因停工所受損害3446萬8135元，是否有理由？ ⒈按契約履行期間，可歸責於機關之情形且非可歸責於廠商 ，機關要求全部或部分停止執行（停工），致增加廠商履 約成本者，廠商未完成契約標的所需增加之必要費用，由 機關負擔。又因可歸責於機關之情形，機關通知廠商部分 或全部暫停執行（停工），致廠商未能依時履約者，因此 而增加之必要費用（例如但不限於管理費），由機關負擔 。暫停執行期間累計逾6個月者，廠商得通知機關終止或 解除部分或全部契約，並得向機關請求賠償因契約終止或 解除而生之損害。因可歸責於機關之情形無法開工者，亦 同。系爭工程契約第4條第㈩項第5、8款、第21條第㈩項 第1、3款定有約定。 ⒉江興公司主張其因可歸責於建設局之環評審查公告遭撤銷 情事而停工、無法復工，終至系爭工程契約終止，請求建 設局賠償因契約終止而生之損害，應屬有據，已見前述。 而建設局對於原判決以系爭鑑定結果所認定此部分之金額 ，並不爭執，僅抗辯本件並無行政一體之適用云云，應無 可採。 ㈤江興公司依系爭契約第21條第10項第3款，請求建設局給付 下列金額，是否有理由？⒈石岡豐勢路工務所設備25萬4171 元。⒉脊背橋樑工程計畫書及主橋樑工程計畫書部分損害計 85萬元。⒊彰銀履約保證金手續費70萬0623元。⒋印花稅50 萬9894元。⒌營業損失211萬0603元。茲分述如下： ⒈石岡豐勢路工務所設備25萬4171元部分： ⑴江興公司主張工務所內設備是專為系爭工程所採購，鑑 定金額為25萬4171元。系爭工程原工期20個月，104年2 月25日通知停工，伊僅使用工務所設備3.59個月，餘約 16.41個月因停工系爭契約終止，不能再使用，因此受 有損害25萬4171元等語，建設局否認並辯稱：此部分金 額依鑑定報告之計算係指暫停執行104年2月25日以後期 間之履約比例計算，當屬「終止契約後之損害範圍」， 伊自不負損害賠償責任云云。 ⑵依鑑定報告所載略以：扣除文具及影印費用等，於104 年2月25日起已暫停執行之非可計算消耗性支出外，其 餘項次為江興公司之工務所設備，其設備皆為江興公司 收回處理，故應依停工使用之時間比例計算，並依扣除 殘值3分之1及履約比例計算（係以工期20個月扣除104 年2月26日停工時已使用之3.59個月之餘期來計算）， 因終止契約致將損失計25萬4171元（見鑑定報告第16頁 ）。 ⑶本院查，上開鑑定報告內容係以「停工時點」為計算， 惟如前述，在終止契約之前均應列計損失，已見前述。 故應將自104年2月26日停工至104年10月19日契約終止 時約7.76個月之損失賠償江興公司，超過系爭契約終止 時之後的損害，則不得請求。準此，依鑑定報告之計算 式（見鑑定報告第16頁），江興公司得請求12萬0193元 《計算式：（0000000－000000）×0.66×7.76÷20＝ 120 193元，元以下四捨五入》，江興公司於此範圍內 之請求，為有理由，其餘之請求，為無理由。 ⒉脊背橋樑工程計畫書（45萬元）及主橋樑工程計畫書（40 萬元）部分損害，合計85萬元部分： ⑴脊背橋樑工程計畫書45萬元部分： ①江興公司主張伊發包啟聖公司製作「脊背橋樑工程計 畫書」、「主橋樑工程計畫書」等情，此為建設局所 不爭執。 ②江興公司所請求者係因系爭契約終止而生之損害，並 非此項目完成之報酬，故應審酌者，為江興公司就此 項目於系爭契約終止前所投入之心力、資金等成本， 可能之損害，而不是著眼於該項目是否已完成，因後 者係得否請求完工後報酬之問題。 ③依鑑定報告顯示，脊背橋樑屬特殊專業橋樑工程，有 關施工計畫書為非常重要作業項目且費用不低，編列 施工預算時均會明列製作報告書之費用，以利施工時 能落實。（見鑑定報告第16頁） ④江興公司主張伊已提出脊背橋樑工程計畫書並經建設 局同意備查，證人吳０閎雖證稱：「我們在寫計劃書 時，有牽涉到結構計算，所以計劃書一定含結構計算 書。」等語（見本院卷二第109頁背面），此為建設 局所質疑，然依上證3監造單位函（見本院卷一第116 頁）係於104年2月24日提出，而建設局就江興公司所 提之「懸臂工法施工計畫（核定版）」送審資料同意 備查之函日期104年4月20日，係在監造單位命修正之 後，且證人吳０閎亦證稱：「（問：依照這函文內容 ，是否為江興公司確實提出懸臂工法施工計劃，供監 造單位確認後再經臺中市政府同意備查？）依來文主 旨說明應該是。」、「（問：所以依照函文可以認定 江興公司確實已經完成懸臂工法施工計劃？）依公文 來看是的。」等語（見本院卷二第110頁），亦足證 江興公司已完成「脊背橋樑工程」之計畫書送審。 ⑤建設局亦陳稱依其提出上訴人自行製作之「審查意見 回復表」第2點回復辦理情形自承：「103年12月22日 送審：懸臂工作車結構穩定分析。…」，表示相關計 算書或分析（包含懸臂工作車穩定分析）已另案送審 等情。雖計算書容或不在計畫書內，然都是在施工前 極重要事項，如何順利推展系爭工程，此為重中之重 事項，故計算書亦有併予進行，應屬情理中之事。 ⑥本院復參酌鑑定報告前開意見，脊背橋樑屬特殊專業 橋樑工程，有關施工計畫書為非常重要作業項目且費 用不低等語，證人吳０閎亦證稱：「一個計劃書在執 行過程中，如發生有不可能施作的情形，或與當初規 劃時狀況不完全一致，或發現當時計算不正確等，都 有可能事後請他們修正。我們鑑定人無法確認他們實 際的發生過程。」等語（見本院卷二第110頁），益 證一個工程之計畫，大方向確定後，細部事項必有不 確定性，而需依照施工事實狀態為調整，故江興公司 既已將計畫書等送審，縱有細部調整仍屬工程常態， 建設局亦非專業機關，仍須透過監造單位之審核，監 造單位審核後，建設局充其量僅為行政程序之核備而 已。本件監造單位亦已處於可以審核之地步，又江興 公司既已花費相當心力及資金等成本，亦確有委託啟 盛公司辦理脊背橋樑工程計劃書製作及送審用45萬元 ，則依建設局核定預定進度表之需求亦已提送並經建 設局同意核備，若無終止契約應無此項損失之發生， 故此脊背橋樑工程計畫書費用45萬元之損失屬「終止 契約所受之損害金額」應補償。建設局徒以江興公司 未完成是項工作項目，且屬於契約終止後之損害，江 興公司不得請求此項金額云云，為不可採。 ⑵主橋樑工程計畫書40萬元部分： ①江興公司主張伊已提出主橋樑段工程計畫書，並經建 設局同意備查，證人胡０堃、吳０閎均證稱主橋樑段 工程需要用到墩柱施工及基礎模板工程、鑑定報告係 針對所完成的墩柱及模板計劃書費用來鑑定等情（見 本院卷二第111頁背面、112頁）。 ②鑑定報告亦載明江興公司確有委託啟盛公司辦理主橋 梁段工程計畫書製作（墩柱施工計畫書、基礎模板計 劃書）及送審：40萬元。此為建設局所不爭執。 ③依鑑定報告顯示，工程實務上，主橋樑段工程計畫書 均屬工程中有關施工之重要作業項目且費用不低，編 列施工預算時均會明列製作報告書之費用，以利施工 時之能落實。但查契約無明列「主橋樑段工程計畫書 」費用，再查契約「壹.乙.二.安全衛生設施相關設 計費與簽證100,000元」亦無「單價分析表」指明此 費用含「主橋樑段工程計畫書」之費用。（見鑑定報 告第17、18頁） ④江興公司已依建設局核定預定進度表之需求，提送建 設局核備，監造單位及建設局均處於接受核備狀態， 如前所述，容或依一個工程之計畫，大方向確定後， 細部事項必有不確定性，而需依照施工事實狀態為調 整，縱有細部調整仍屬工程常態，若無終止契約應無 此項損失之發生，故此主橋梁段工程計畫書費用40萬 元之損失屬「終止契約所受之損害金額」，應予補償 。況且，江興公司與啟盛公司訂立承攬契約，啟盛公 司亦製作各該計畫書，江興公司亦已送審、備查，啟 盛公司即會向江興公司請款。故江興公司請求此部分 金額，於法有據。建設局徒以江興公司僅完成上構工 程送審部分，對於主橋樑工程下構部分未完成計畫書 工作，不得請求報酬，此亦為終止後之損害云云，為 不可採。 ⒊彰銀履約保證金手續費70萬0623元部分： ⑴江興公司主張伊因系爭工程繳納履約保證金支出手續費 124萬4750元，已退回手續費款項36萬3464元。本件履 約進度約14.514％，此部份之履約保證金由伊承擔合理 。但其餘主管機關同意終止契約部分，建設局並未發放 其餘工程款，該部份之履約保證手續費，若系爭工程順 利完成，伊得自工程款中獲得填補，然因可歸責於建設 局之事由，致系爭工程停工並終止契約，伊無法取得全 部工程款，亦屬伊之損害，故建設局自應賠償伊就剩餘 85.486％尚未履約部份之履約保證手續費70萬0623元云 云。建設局抗辯依鑑定結果認為履約保證金手續費70萬 0623元屬終止契約「後」所發生損害金額，伊自不負損 害賠償責任等語。 ⑵依鑑定報告顯示，江興公司同意建設局之監造單位核算 70萬0623元計算補償費，若無終止契約，如期完成後則 無此項損失之發生，但此次終止契約非肇因於江興公司 ，故其損失屬終止契約所受之損害金額。（見鑑定報告 第31頁） ⑶本院衡酌，上開履約保證金手續費之補償費，若無終止 契約，「如期完成」後則無此項損失之發生，顯然尚附 有一個條件即須「如期完成」，然系爭工程之是否如期 完成，所涉及之因素眾多，故可否如期完成工程，尚屬 未知，尤其是系爭工程浩大，江興公司之得標金額即高 達6億2629萬元（詳見江興公司起訴狀，原審卷一第6頁 背面），更是如此，故本件系爭工程縱未終止契約，然 可否「如期完成」之條件成就，尚未可知，故建設局抗 辯此履約保證金手續費屬終止契約「後」所發生損害金 額一節，為屬有據。江興公司請求此部分金額，不能准 許。 ⒋印花稅50萬9894元部分： ⑴江興公司主張依系爭契約第4條第4項約定，建設局應支 付之承攬價金包括伊須負擔之稅捐、規費及強制性保險 之保險費，故伊支出上開金額屬為履約所支出之必要費 用，包含於建設局所支付之報酬中，然因系爭契約終止 ，伊因履約所支出之印花稅即無從自原得請領之報酬抵 償，而受有該部分損害50萬9894元云云。建設局抗辯依 鑑定結果認為此印花稅屬終止契約「後」所發生損害金 額，伊自不負損害賠償責任等語。 ⑵依鑑定報告顯示，江興公司與建設局之監造單位核算僅 差1元，而以江興公司所請求之50萬9894元為準，若無 終止系爭契約，「如期完成」後則無此項損失之發生， 但此次終止契約非肇因於江興公司，故其損失屬終止契 約所受之損害金額。（見鑑定報告第32頁） ⑶本院衡酌，依前開履約保證金手續費之補償費之認定， 同一理由，江興公司請求此部分金額，不能准許。 ⒌營業損失211萬0603元部分： ⑴江興公司主張系爭工程之總工期共20個月，103年11月1 0日開工至104年2月25日停工，伊大約施工3.5個月。若 非建設局命伊停工逾6個月，致伊終止系爭契約，伊尚 能再16.5個月後完成系爭工程，取得完成全部工程之承 商利潤。故系爭契約終止前，伊受有16.5個月承商利潤 之所失利益。又系爭契約終止後，經監造單位認定之「 終止契約工程結算書」，結算結果認定「壹.甲至壹.乙 」因終止契約少作之金額為5億3539萬0029元，此部份 所對應之承商利潤管理費為2653萬8025元。倘無停工及 終止契約，伊完工後可獲得此筆承商利潤之利益。伊同 意鑑定報告之計算方式，扣除辦公室水電費、辦公室電 話費及網路費、工務車油資及保養費等，推估提列每月 40萬元。故停工日至終止契約日期間，係終止契約前已 經發生，伊於此段期間無法獲得的利潤損害，即停工待 命期間6.72個月期間無法獲得之承商利潤及管理費扣除 管理費後為812萬0214元。又終止契約日起之承商利潤 ，係伊係依通常情形完成系爭工程，確實可以獲得之利 益而未獲得之所失利益。然終止契約起9.78個月無法獲 得之承商利潤及管理費扣除停工待命期間管理費後為11 81萬7811元。不論係自停工時起至契約終止日止或終止 日起計算之損害，均係因被上訴人停工所致，使伊自停 工之日起即無法獲得完成系爭契約可獲得之承商利潤。 原審計算伊請求承商利潤損害額時，僅計算到其中812 萬0214元，尚有1181萬7811元漏未計算。是伊就所失利 益項目中尚有1181萬7811元之上訴利益，然囿於上訴範 圍，僅就其中之812萬0214元為請求。嗣同意列該部分 請求為211萬0603元云云（見本院卷三第96頁）。 ⑵建設局抗辯：江興公司請求營業損失1343萬3921元，經 鑑定人區分為「停工待命時間營業損失812萬0814元」 及「終止契約後營業損失1181萬7811元」，其本質均係 損害賠償。但本案既不可歸責於伊，伊自不須負損害賠 償責任。至於系爭契約第21條第10項之適用限於「因可 歸責於機關之情形」，但本件並無「因可歸責於機關」 之情形，故無上開規定之適用，而應依同條第13項規定 適用同條第14項約定，伊僅負給付結算金額之義務，不 負不可抗力損害賠償責任。「營業損失」性質上既為江 興公司所受損害或所失利益，不在伊給付結算金額義務 之範圍內，江興公司請求伊給附該部分損失即無理由等 語。 ⑶依鑑定報告顯示，本案工程之總工期為20個月，103年 11月10日開工至104年2月25日停工江興公司約施工3.5 個月，104年2月26日至104年10月19日終止契約止，江 興公司停工待命時間為6.72個月（扣除施作保護工時間 1個月），而計算停工待命時間營業損失為812萬0814元 ，而終止契約後營業損失1181萬7811元等情。（見鑑定 報告第33、34頁），則鑑定報告已算至104年10月19日 終止契約止之前的營業損失，江興公司猶主張伊請求在 終止契約之「後」的營業損失云云，為不足採。 ㈥江興公司依系爭契約第4條第10項第5、8款，請求建設局應 給付替代工法實作數量應增加費用44萬9292元，是否有理由 ？ ⒈江興公司主張依系爭工程契約第4條第10項第5、8款，得 請求建設局應給付替代工法實作數量應增加費用44萬9292 元云云，此為建設局所否認，並抗辯：上訴人所提替代工 法實作增加費用中「基礎抽排水」費用，依契約施工規範 一、注意事項第91條及施工規範02316章構造物開挖規定 ，抽排水已包含在構造物開挖單價內，故4P6、4P7基礎構 造物開挖於結算時已依替代方案數量已納入計價154,494 元，江興公司本項當不得重複請求。另監造單位查閱當時 基礎開挖施工照片，4P6、4P7基礎開挖後幾乎為乾孔，僅 有些微地表水，江興公司實際僅施作地表水抽排，而無實 際基礎施工過程降低16-9=7M深地下水位之大量抽排。鑑 定單位誤認有大量抽排乙節，應不可採。因此，本替代方 案之工程款差額，伊認為應以342萬4692元扣除4P6及4P7 基礎抽排水44萬9292元後之297萬5400元計算之等語。 ⒉江興公司於本院就此部分付替代工法實作數量應增加費用 44萬9292元為自認係重複計價，應予剔除等情，有江興公 司之108年5月20日民事準備七暨答辯二狀（第5頁）附卷 可稽（見本院卷二第40頁），是此部分金額應予剔除。建 設局此部分抗辯，為有理由。 ㈦綜上，江興公司上訴主張得再請求金額為「石岡豐勢路工務 所設備」部分12萬0193元，於此範圍內之上訴，為有理由， 其餘上訴部分為無理由。建設局上訴部分，就剔除江興公司 請求給付「替代工法實作數量應增加費用」44萬9292元，為 有理由，其餘上訴均無理由。 ㈧綜上所述，江興公司依系爭契約第21條第10項第1、3款及第 4條第10項第5、8款約定，請求建設局給付因終止契約所生 之損害，於法有據。而其得請求之金額，原判決金額除確定 部分本息外，關於兩造之上訴，其中江興公司上訴主張得再 請求金額為「石岡豐勢路工務所設備」12萬0193元本息部分 ，此範圍內之上訴，為有理由，其餘上訴部分為無理由。建 設局上訴部分，就剔除江興公司請求給付「替代工法實作數 量應增加費用」44萬9292元本息，為有理由，其餘上訴部分 均無理由。原審就上開江興公司上訴主張應准許本息、建設 局上訴主張應剔除本息部分（含此部分假執行宣告部分為不 當），分別為江興公司、建設局敗訴之判決，尚有未洽，江 興公司、建設局上訴意旨分別就原判決上開各該部分不當， 求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，爰改判如主 文第二項所示。至於兩造之其餘上訴，各為無理由部分，原 審分別為江興公司、建設局敗訴之判決，核無不當，兩造上 訴意旨各指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，均無理由 ，應駁回兩造之其餘上訴。本判決所命臺中市政府建設局再 給付12萬0193元本息部分，兩造均陳明願供擔保宣告准、免 假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。 ㈨本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各 項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此 敘明。 七、據上論結：本件江興公司、建設局之上訴，均為一部有理由 ，一部無理由，爰依法判決如主文。 中 華 民 國 109 年 10 月 27 日 民事工桯法庭 審判長法 官 王 銘 法 官 郭妙俐 法 官 張國華 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀， 其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由 書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。 上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律 師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事 訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明 文書影本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。 書記官 孫銘宏 中 華 民 國 109 年 10 月 27 日 【附表】（表列金額、幣別：新台幣，單位：元） ┌──┬────┬─────┬─────┬─────┬───┬─────┐ │編號│請求項目│起訴請求金│鑑定金額 │原審命給付│本院審│備 註 │ │ │ │額 │ │之金額 │理範圍│ │ ├──┴────┴─────┴─────┴─────┴───┴─────┤ │項次一、材料設備訂金損失部分(均屬因停工所受損害) │ ├──┬────┬─────┬─────┬─────┬───┬─────┤ │1 │鋼筋訂金│344萬 │ 同左 │同鑑定金額│ 是 │建設局上訴│ │ │損失 │ │ │ │ │ │ │ │(10/20訂│ │ │ │ │ │ │ │料) │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │2 │鋼筋訂金│336萬 │ 同左 │同鑑定金額│ │ │ │ │損失 │ │ │ │ │ │ │ │(11/17訂│ │ │ │ │ │ │ │料) │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │3 │鋼筋跌價│110萬2000 │ 同左 │同鑑定金額│ │ │ │ │損失 │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │4 │剪刀鋼箱│78萬7500 │ 同左 │同鑑定金額│ │ │ │ │、伸縮縫│ │ │ │ │ │ │ │訂金損失│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │5 │防撞鋼板│62萬4488 │46萬2991 │同鑑定意見│ │ │ │ │訂金損失│ │(修正) │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │6 │帽樑鋼模│33萬0750 │ 同左 │同鑑定意見│ │ │ │ │訂金損失│ │ │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │7 │臨時鋼便│231萬 │ 同左 │同鑑定意見│ │ │ │ │橋、構台│ │ │ │ │ │ │ │訂金損失│ │ │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┼───┼─────┤ │8 │預力端錨│18萬8516 │ 0 │ 0 │ 否 │已確定 │ │ │訂金損失│ │ │ │ │ │ ├──┴────┼─────┼─────┼─────┼───┴─────┤ │小計 │1214萬3254│1179萬3241│1179萬3241│1179萬3241 │ │ │ │ │ │ │ ├───────┴─────┴─────┴─────┴─────────┤ │項次二、材料設備租金買斷損失部分(11、14、15屬契約終止後所發生之損害， │ │其餘均屬因停工所受損害) │ ├──┬────┬─────┬─────┬─────┬───┬─────┤ │1 │已進場擋│97萬0920 │ 同左 │同鑑定意見│ 是 │建設局上訴│ │ │土設備損│ │ │ │ │ │ │ │失 │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │2 │安全圍籬│22萬1760 │ 21萬2100 │同鑑定意見│ │ │ │ │損失 │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │3 │工作車第│130萬 │ 同左 │同鑑定意見│ │ │ │ │一期款 │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │4 │工作車第│260萬 │ 31萬5000 │同鑑定意見│ │ │ │ │二期款 │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │5 │工作車出│51萬 │ 31萬5000 │同鑑定意見│ │ │ │ │場運費及│ │ │ │ │ │ │ │場地復舊│ │ │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │6 │柱頭板設│50萬 │ 同左 │同鑑定意見│ │ │ │ │備第一期│ │ │ │ │ │ │ │款 │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┼───┼─────┤ │7 │柱頭板設│30萬 │ 0 │ 0 │ 否 │已確定 │ │ │備第二期│ │ │ │ │ │ │ │款 │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┼───┼─────┤ │8 │柱頭板設│16萬5000 │ 12萬6000 │同鑑定意見│ 是 │建設局上訴│ │ │備出場運│ │ │ │ │ │ │ │費 │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┼ │ │ │9 │場撐外模│300萬 │ 同左 │同鑑定意見│ │ │ │ │製作費 │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │10 │場撐外模│33萬 │ 31萬5000 │同鑑定意見│ │ │ │ │出場運費│ │ │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┼───┼─────┤ │11 │石岡區豐│113萬2896 │ 25萬4171 │ 0 │ 是 │江興上訴 │ │ │勢路工務│ │ │ │ │ │ │ │所設備 │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┼───┼─────┤ │ │危評報告│28萬6200 │ 0 │ 0 │ 否 │已確定 │ │13 │書及結構│ │ │ │ │ │ │ │計算 │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┼───┼─────┤ │14 │脊背橋樑│45萬 │ 同左 │同鑑定金額│ 是 │建設局上訴│ │ │工程計書│ │ │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │15 │主橋梁工│45萬 │ 40萬 │同鑑定金額│ │ │ │ │程計畫書│ │ │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │16 │已進場鋼│543萬4503 │ 同左 │同鑑定金額│ │ │ │ │筋 │ │ │ │ │ │ ├──┴────┼─────┼─────┼─────┼───┴─────┤ │ 小計 │1765萬1279│1359萬2694│1333萬8523│ 1359萬2694 │ ├───────┴─────┴─────┴─────┴─────────┤ │項次三、材料設備租金損失部分(除14屬因停工所受損害外，其餘均屬停工期間 │ │實際費用) │ ├──┬────┬─────┬─────┬─────┬───┬─────┤ │ │PC300、 │144萬 │98萬6400 │同鑑定金額│ 否 │ 已確定 │ │1 │350挖土 │ │ │ │ │ │ │ │機一台租│ │ │ │ │ │ │ │金 │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │2 │PC200挖 │42萬 │21萬7700 │同鑑定金額│ │ │ │ │土機一台│ │ │ │ │ │ │ │租金 │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │3 │剷土機一│24萬 │12萬4400 │同鑑定金額│ │ │ │ │台租金 │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │4 │20T卡車 │42萬 │21萬7700 │同鑑定金額│ │ │ │ │一台租金│ │ │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │5 │10T卡車 │48萬 │18萬6600 │同鑑定金額│ │ │ │ │一台租金│ │ │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │6 │發電機 │9萬 │ 3萬1500 │同鑑定金額│ │ │ │ │TLW-300S│ │ │ │ │ │ │ │SY電銲租│ │ │ │ │ │ │ │金 │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │7 │發電機 │9萬 │ 3萬1500 │同鑑定金額│ │ │ │ │60SP租金│ │ │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │8 │鋼襯板租│28萬4000 │ 18萬1405 │同鑑定金額│ │ │ │ │金 │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │9 │貨櫃屋20│7萬2000 │ 6萬1320 │同鑑定金額│ │ │ │ │尺租金 │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │10 │工務車租│14萬4000 │ 0 │0 │ │ │ │ │金 │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │11 │豐勢路工│32萬 │ 26萬8800 │同鑑定金額│ │ │ │ │務所租金│ │ │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │12 │員工宿舍│4萬2400 │ 3萬5616 │同鑑定金額│ │ │ │ │租金 │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┤ │ │ │13 │員工宿舍│20萬8000 │ 0 │0 │ │ │ │ │租金 │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┼───┼─────┤ │14 │輔助工法│143萬2080 │ 80萬6400 │同鑑定意見│ 是 │建設局上訴│ │ │鑽掘機改│ │ │ │ │ │ │ │裝設備 │ │ │ │ │ │ ├──┴────┼─────┼─────┼─────┼───┴─────┤ │ 小計 │568萬2480 │ 314萬9341│314萬9341 │ 80萬6400 │ ├───────┴─────┴─────┴─────┴─────────┤ │項次四、管理費及雜費部分(除臨時電路線補助費33191元屬終止契約後所生損害│ │外，其餘均屬停工期間實際費用) │ ├──┬────┬─────┬─────┬─────┬───┬─────┤ │ 1 │管理費及│370萬3295 │ 200萬6359│197萬3168 │ 否 │已確定 │ │ │雜費 │ │ │ │ │ │ ├──┴────┴─────┴─────┴─────┴───┴─────┤ │項次五、利息、手續費及營業損失部分(除2、4中0000000元屬因停工所受損害外│ │，其餘均屬終止契約後所生損害) │ ├──┬────┬─────┬─────┬─────┬───┬─────┤ │1 │彰銀履約│65萬0081 │70萬0623 │0 │ 是 │江興上訴 │ │ │保證金手│ │ │ │ │ │ │ │續費用 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┼───┼─────┤ │2 │利息支出│108萬0219 │110萬5453 │同鑑定意見│ 是 │建設局上訴│ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┼───┼─────┤ │3 │印花稅支│50萬1031 │50萬9894 │0 │ 是 │江興上訴 │ │ │出 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┼───┼─────┤ │4 │營業損失│1343萬3921│1993萬8025│812萬0214 │ 是 │①建設局上│ │ │ │ │ │ │ │訴 │ │ │ │ │ │ │ │②江興上訴│ │ │ │ │ │ │ │請求金額為│ │ │ │ │ │ │ │211萬0603 │ ├──┴────┼─────┼─────┼─────┼───┴─────┤ │ 小計 │1566萬5252│2225萬3995│922萬5667 │1254萬6787 │ ├───────┴─────┴─────┴─────┴─────────┤ │項次六、原合約項目增帳部分-契約單價(屬因停工所受損害) │ ├──┬────┬─────┬─────┬─────┬───┬─────┤ │ 1 │工地即時│35萬2632 │ 21萬9793 │ 15萬4304 │ 是 │建設局上訴│ │ │監控系統│ │ │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┼───┼─────┤ │ 2 │工區及鄰│36萬1998 │ 0 │ 0 │ 否 │已確定 │ │ │近道路灑│ │ │ │ │ │ │ │水費 │ │ │ │ │ │ ├──┴────┼─────┼─────┼─────┼───┴─────┤ │ 小計 │71萬4630 │ 21萬9793 │15萬4304 │ 15萬4304 │ ├───────┴─────┴─────┴─────┴─────────┤ │項次七、4P6、4P7基礎施作擋土牆支撐替代工法實作增加費用部分(1屬應增加之│ │金額、2屬漏列之金額) │ ├──┬────┬─────┬─────┬─────┬───┬─────┤ │ 1 │替代工法│522萬5400 │342萬4692 │同鑑定金額│ 是 │建設局上訴│ │ │增加費用│ │ │ │ │進就44萬 │ │ │ │ │ │ │ │9292元部分│ │ │ │ │ │ │ │上訴 │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┼───┼─────┤ │ 2 │實作數量│ 0 │ 97萬4310 │0 │ 否 │已確定 │ │ │已計價未│ │ │ │ │ │ │ │列入結算│ │ │ │ │ │ │ │金額補償│ │ │ │ │ │ ├──┴────┼─────┼─────┼─────┼───┴─────┤ │ 小計 │522萬5400 │439萬9002 │342萬4692 │44萬9292 │ │ │ │ │ │ │ ├───────┼─────┼─────┼─────┼─────────┤ │ 總計 │5995萬0407│5741萬4425│4305萬8936│3934萬2718 │ │ │ │ │ │江興：357萬5291 │ │ │ │ │ │建設局：3576萬7427│ └───────┴─────┴─────┴─────┴─────────┘ 註： 備註欄倘未註明上訴金額，即係就該項目敗訴部分全部上訴。