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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 107年度建上字第45號 上　訴　人　世益機電工程股份有限公司 法定代理人　彭建銘 訴訟代理人　王俊凱律師 複代理人　　林玲珠律師 被上訴人　　國立台灣美術館 法定代理人　林志明 訴訟代理人　周進文律師 上列當事人間請求返還履約保證金事件，上訴人對於中華民國 107年5月28日臺灣臺中地方法院105年度建字第18號第一審判決 提起上訴，本院於109年7月1日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序事項： 被上訴人之法定代理人於民國107年10月16日由蕭○煌變更 為林志明，並經林志明具狀聲明承受訴訟，有文化部107年 10月24日文人字第10720394901號令影本在卷可稽（見本院 卷㈠第49、50頁），合於民事訴訟法第170條、第175條第1 項及第176條規定，爰准由變更後之法定代理人續行訴訟。 貳、實體事項： 一、上訴人主張：其與訴外人○○營造工程股份有限公司（已於 104年8月4日經臺中市政府以府授經商字第0000000000號函 廢止，下稱○○公司）、○○水電有限公司（下稱○○公司 ）於96年2月5日共同簽訂「共同投標協議書」（下稱系爭協 議書），以總價新臺幣（下同）3億6477萬元共同承攬被上 訴人之「國立臺灣美術館典藏庫擴建工程」（下稱系爭工程 ），並由○○公司代表三家公司（下合稱○○等三家公司） 於96年2月14日與上訴人簽訂工程合約書（下稱系爭工程合 約），其負責系爭工程中之「冷凍空調設備工程」。惟依系 爭協議書及基於債之相對性，其就系爭工程固負連帶履約責 任，但就工程瑕疵無庸負連帶損害賠償責任。迄97年2月15 日○○等三家公司完成第三期估驗工程，被上訴人竟以○○ 公司所施作土木工程有瑕疵為由，拒付第三期工程款，並以 ○○等三家公司為共同承攬關係，依系爭協議書第1條、第4 條約定，認其對○○公司違約損害賠償債務亦需負連帶責任 為由，於97年9月30日向第一商業銀行（下稱第一商銀）請 求給付其所出具履約保證金350萬元（下稱系爭履約保證金 ）。惟本件履約保證金性質為損害賠償總額預定性之違約金 ，其無違約情事，被上訴人僅得向○○公司請求賠償。縱原 法院100年度重訴字第119號民事確定判決（下稱119號確定 判決）認定○○公司施作土木工程有瑕疵，致被上訴人受有 4815萬6121元損失，扣除第三期估驗款3284萬8290元後，○ ○公司尚應賠償1530萬7831元。然被上訴人既已受領○○公 司所出具履約保證金2375萬7000元，已溢領844萬9169元， 被上訴人自不應再向其受領系爭履約保證金。縱認系爭履約 保證金具有違約金之性質，然其無違約，被上訴人未受損害 ，違約金應依民法第252條應酌減至0元，其得依不當得利之 規定，向被上訴人請求返還系爭履約保證金，自屬有據。綜 上，若本院認其非系爭工程合約之當事人，爰依民法第179 條規定及系爭工程合約第22條第5項約定請求判命被上訴人 返還其350萬元本息。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人 不服，提起上訴）並上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡ 被上訴人應給付其350萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准 宣告假執行。 二、被上訴人則以：○○等三家公司為共同承攬關係，依系爭協 議書及政府採購法第25條第2項規定，共同負連帶履約之責 ，上訴人自應就○○公司之違約負連帶責任。系爭工程合約 經其終止時，依臺灣省結構技師公會（下稱結構技師公會） 鑑定，認施作數量比例僅為12.42%，未施作比例高達87.58% ，其自得依系爭工程合約第22條第4項第3、4、5款約定，沒 收不予發還之保證金共計3194萬6557元。縱依上訴人所主張 完工比例32.305%計算，不予以發還之保證金為2478萬6121 元，加計○○公司需賠償金額4815萬6121元，共計為7294萬 2242元。然依系爭工程合約第22條第4項第3、4、9款約定， ○○等三家公司可請領工程款、已出具履約保證金計為7275 萬9213元，扣除上開7294萬2242元後，履約保證金已無剩餘 ，上訴人請求返還系爭保證金，顯屬無據。另依119號確定 判決認其對○○公司仍有1530萬7831元之債權，且其依系爭 工程合約第22條第4項第3、4款約定，得於履約保證金外， 另行請求○○等三家公司連帶賠償。故其於97年9月16日取 得○○公司出具履約保證金922萬元；於97年9月30日取得上 訴人出具系爭履約保證金350萬元，迄97年11月11日始取得 ○○公司出具履約保證金2375萬7000元，是其取得系爭履約 保證金時，其對○○公司1530萬7831元債權仍未彌補。況其 依系爭工程合約第22條第4項第4款約定扣除不予發還金額後 ，剩餘部分再依同條項第3、5款約定扣抵，系爭履約保證金 已復不存在。又依政府採購法第30條第3項規定所訂定之押 標金保證金暨其他擔保作業辦法（下稱作業辦法）第18條第 1項、第19條、第20條規定可知履約保證金只有在契約約定 條件成就時才會扣抵，與違約金在債務人故意或過失之違約 ，始得請求及無發還情況不同。是倘欲依約收取或返還履約 保證金時，未必然涉及違約問題，如係於履約擔保金擔保範 圍，當無適用民法第252條規定酌減履約保證金之可能，是 本件不得依民法第252條規定請求酌減系爭保證金等語，資 為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供 擔保，請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執之事項（本院卷㈡第185頁反面）： ㈠○○等三家公司為承攬系爭工程，共同簽署系爭協議書，同 意由○○公司任代表廠商，以3億6477萬元標得系爭工程， 並由○○公司與被上訴人於96年2月14日簽訂系爭工程合約 。 ㈡依系爭協議書約定，○○等三家公司於得標後對系爭工程連 帶負履行契約責任。 ㈢系爭工程合約第22條第1項約定履約保證金為3647萬元，所 擔保之範圍如該合約書第22條第4項第1至12款所示，履約保 證金之提供方式為：由上訴人以定期存單設定350萬元質權 予被上訴人，○○公司由渣打銀行出具金額2375萬7000元履 約保證書，○○公司則由第一銀行出具二紙金額分別為404 萬6515元、517萬3485元之履約保證書予被上訴人。 ㈣被上訴人以○○公司違約為由，先於97年9月16日取得○○ 公司出具履約保證金922萬元，於97年9月30日取得上訴人出 具系爭履約保證金，迄97年11月11日取得○○公司出具履約 保證金2375萬7000元。 ㈤119號確定判決認定○○公司對被上訴人負有4815萬6121元 債務（含被上訴人為恢復原狀而重新發包工程費用2752萬67 82元、被上訴人於終止契約前代支出之工地管理及繳納相關 費用237萬140元、終止契約後所衍生之損害賠償費用1825萬 9199元），以○○公司得請求之第三期估驗計價款3284萬82 90元互為抵銷後，被上訴人對○○公司尚有1530萬7831元債 權。 四、本院得心證之理由： ㈠上訴人就○○公司對系爭工程債務應負連帶責任： ⒈按由二家以上之廠商共同投標之聯合承攬契約與工程契約分 包不同，前者乃二家以上之廠商共同具名投標，並於得標後 共同具名或指派代表人簽約，連帶負履行採購契約之責。後 者，承攬之當事人未變更，由其自行分包與下包廠商，下包 廠商與契約上之承攬人對定作人不負連帶責任。又共同投標 廠商應於投標時檢附共同投標協議書。共同投標廠商有破產 或其他重大情事，致無法履約時，其契約之一切權利義務由 其他共同投標廠商繼受。此觀政府採購法第25條第2、5項、 行政院公共工程委員會於96年5月22日發布之共同投標辦法 （下稱共同投標辦法）第10條第1項第6款規定自明。故其聯 合承攬之債權是否可分，應視共同投標協議書之約定決之， 其對定作人之債務責任，則以共同投標協議書承諾負連帶責 任。 ⒉○○等三家公司共同簽署系爭協議書（見不爭執事項㈠）， 用以由渠等代表人○○公司與上訴人簽訂系爭工程合約，系 爭協議書之上依共同投標辦法規定，載明：「共同投標廠商 同意由○○營造工程股份有限公司為代表廠商，並以代表廠 商之負責人為代表人，負責與機關意見之聯繫，任何由代表 廠商具名代表共同投表廠商之行為，均視為共同投標廠商全 體之行為。機關對代表廠商之通知，與對共同投標廠商所有 成員之通知同等效力。」、「各成員於得標後連帶負履約責 任」、「成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約 者，同意將其契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或 其他成員繼受。」、「協議書於得標後列入契約。協議書內 容與契約規定不符者，以契約規定為準。協議書內容，非經 機關同意不得變更。」等語（見原審卷第4、5頁）。是以， 系爭工程合約雖僅由○○公司具名，惟兩造均知○○等三家 公司係共同投標，系爭工程合約書首頁亦列○○等三家公司 為共同承攬人（見原審卷第6至24頁），而系爭協議書於得 標後為系爭工程合約之一部分，揆諸上開說明及系爭協議書 約定，上訴人自應對○○公司之系爭工程債務負連帶責任。 再參諸共同投標辦法第10條第1項第4款亦規定，共同投標廠 商須負連帶履約責任，第14條則規定：允許共同投標時，應 於招標文件中規定共同投標廠商於投標文件敘明契約價金由 代表廠商統一請（受）領，或由各成員分別請（受）領；其 屬分別請（受）領者，並應載明各成員分別請（受）領之項 目及金額。故上訴人徒以其與其他共同投標廠商分別提供履 約保證金、受領工程款及發票為由，辯稱其僅負連帶履約責 任，而不負民法第273條、第274條規定連帶損害賠償責任云 云，自無可取。 ㈡被上訴人抗辦以上訴人所出具系爭履約保證金扣抵○○公司 債務，為有理由： ⒈按履約保證金，係為擔保契約之履行，由義務人提交，備供 權利人以違約所生債權、損害賠償、違約金等債權沒收、抵 銷、取償之擔保物（金），除有不予發還之情形或契約另有 約定者外，須於符合發還條件且無待解決事項後始予發還。 是履約保證金與所據以對保證金行使權利之擔保債權，尚非 一事。至於作業辦法第20條第4項但書規定「但其合計金額 逾履約保證金總金額者，以總金額為限」，僅為列計不予發 還金額之上限，非就權利人據以對履約保證金行使權利之損 害賠償、違約金等擔保債權之限制（最高法院106年度台上 字第49號民事判決意旨參照）。 ⒉經查，系爭工程合約第22條第1、2、4項分別約定：「乙方 （即○○等三家公司，下同）應於訂約時繳納契約金額（工 程總價）百分之十之履約保證金（新台幣參仟陸佰肆拾柒萬 元整）。乙方得以現金、金融機構本票…銀行書面連帶保證 …為之。…」、「甲方（即被上訴人，下同）經認定乙方有 違約情事或乙方無力完成本工程時，甲方得通知乙方並依照 保證條款，不另經任何法律或或行政程序逕行變賣乙方所繳 納保證金或函請銀行、保險公司依照需要動用該項履約保證 金，維持工程進行，乙方應配合辦理。」、「乙方依投標須 知所繳納之履約保證金及孳息，有下列情形之一者，不予發 還或擔保者應履行其擔保責任：…⒊擅自減省工料，其減省 工料及所造成損失之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者 ，與該不足金額相等之保證金。⒋因可歸責於廠商之事由， 致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算 之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。⒌查驗或 驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理，其不合格部分 及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額，自待付契 約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。…⒐ 其他因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害，其應由廠商 賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金。…」等語（ 見原審卷第17頁反面、第18頁），分屬履約保證契約之「抵 充條款」及「沒收約款」。前者在宣示系爭履約保證金擔保 債務之範圍；後者則為督促履約，於可歸責於承攬廠商之事 由致終止或解除契約之情形。另為不予發還保證金之約定， 可認係當事人約定承攬廠商於一定違約情事發生時，即應為 一定金錢給付之違約金約定。又作業辦法第20條第2項亦為 相同之規定，且同條第4項亦明載：「同一契約有第二項二 款以上情形者，應分別適用之。但其合計金額逾履約保證金 總金額者，以總金額為限。」等語，是被上訴人於系爭工程 合約書所列第22條第4項約定情形發生時，即得扣取履約保 證金，其扣取金額應視被上訴人對○○公司之系爭工程債權 金額而定。 ⒊次按連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其 全體，同時或先後請求全部或一部之給付。連帶債務未全部 履行前，全體債務人仍負連帶責任，民法第273條定有明文 。經查，依兩造不爭執事項㈤所示，被上訴人對○○公司尚 有1530萬7831元債權。再依原法院100年度建字第13號確定 判決（下稱13號確定判決）之認定，被上訴人對○○公司除 有上開1530萬7831元債權外，系爭工程因可歸責於○○公司 事由，經被上訴人部分終止契約，符合系爭工程合約書第22 條第4項第4款約定，被上訴人得依○○公司未施作比例計算 不予發還之履約保證金金額。而依上訴人所不爭執工程進度 施作比例為35.01%（見本院卷㈡第139頁），被上訴人就系 爭工程而言，依上開第4款約定對○○等三家公司所出具履 約保證金3647萬元，得沒收不予發還之履約保證金金額應為 2370萬1853元（計算式：3647萬元×【1－35.01%】＝2370 萬1853元），非僅侷限於13號確定判決所認定2080萬6381元 而已。 ⒋另按約定有違約金者，有債務不履行情事發生時，債權人即 不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多 寡，均得按約定之違約金，請求債務人支付。如約定之違約 金過高者，債務人固得依民法第252條規定，請求法院減至 相當之數額，惟就約定違約金過高之事實，應由主張此項有 利於己事實之債務人負舉證責任（最高法院92年度台上字第 697號判決意旨參照）。依系爭工程合約第26條第2項約定： 「逾期罰款：乙方如不依照契約規定期限完工，應按逾期的 日數，每日賠償甲方損失，按原契約價金千分之一計算的逾 期罰款，該項罰款應由在乙方在本工程驗收合格後向甲方繳 納，甲方亦得在乙方未領工程款中，或履約保證金中扣除， 但其最高額的逾期罰款金額，不超過原契約價金百分之二十 為限。」等語（見原審卷第21頁反面），被上訴人就逾期罰 款部分，可向○○等三家公司請求最高不超過7395萬4000元 之金額（計算式：3億6477萬元×0.2＝7395萬4000元）。而 被上訴人為恢復原狀而重新發包工程費用、於終止契約前代 支出之工地管理及繳納相關費用及終止契約後所衍生之損害 賠償費用共計4815萬6121元（見119號確定判決），已超過 ○○等三家公司所出具履約保證金3647萬元甚多，基上，被 上訴人依約得沒收不予發還之履約保證金金額應為3647萬元 。又系爭工程合約第11條第1項已約定工期計算：「本工程 乙方應於決標日之次日起十五個日曆天內（除非有非可歸責 乙方之原因外）申報開工並計工期，並於開工之日起450日 曆天完工。」等語（見原審卷第8頁），系爭工程自96年3月 9日開工，至97年9月3日被上訴人發函通知○○公司終止系 爭工程合約時，系爭工程至多僅有完成上訴人所不爭執35.0 1%，顯見○○公司遲誤系爭工程進度甚多，顯非具有可歸責 事由之○○等三家公司得據以為酌減之情事。綜上各情，本 院認本件違約金之約定尚無過高之情事而不予酌減。 ⒌從而，依前所述及依119號及13號確定判決認定，○○等三 家公司對被上訴人至少尚負有3900萬9684元之系爭工程債務 （計算式：2370萬1853元＋1530萬7831元＝3900萬9684元） ，且均為系爭履約保證金所擔保之範圍。則縱以○○公司出 具履約保證金2375萬7000元扣抵，被上訴人對○○等三家公 司仍有1525萬2684元之債權，被上訴人因○○公司違約所受 損害非已獲完全賠償；再扣抵○○公司所出具履約保證金92 2萬元（見不爭執事項㈣），被上訴人仍有603萬2684元之損 害尚未獲得填補，則被上訴人於97年9月30日對上訴人所提 供350萬元履約保證金扣抵，即非無法律上理由。上訴人主 張被上訴人已動用○○公司之履約保證金2375萬7000元及就 應給付之第三期工程款主張抵銷，其損害亦經填補而無債權 云云，洵非足取。 ㈢上訴人依民法第179條規定及系爭工程合約第22條第5項約定 請求被上訴人返還系爭履約保證金，為無理由： 承上，系爭協議書成為系爭工程合約之一部，且約定：「… 機關對代表廠商之通知，與對共同投標廠商所有成員之通知 同等效力。」。則被上訴人雖於97年9月30日取得上訴人出 具系爭履約保證金，其抵銷之意思表示於上訴人提起本件訴 訟前，未曾向上訴人表示以系爭履約保證金抵銷系爭工程之 損害賠償或違約金。然前於13號確定判決即○○公司請求被 上訴人損害賠償事件中，被上訴人業已向○○公司主張以○ ○公司繳納之履約保證金2375萬7000元抵銷損害賠償等，而 被上訴人就系爭工程對○○等三家公司尚有1525萬2684元之 債權，有如前述，且被上訴人係因○○公司應負責之事由致 受損害，上訴人依約應與○○公司分擔損害賠償，○○公司 所出具履約保證金抵充上開債權既有不足，且上訴人所繳納 系爭履約保證金未超過被上訴人對○○等三家公司1525萬 2684元債權範圍，則上訴人依民法第179條規定及系爭工程 合約第22條第5項約定請求上訴人返還系爭履約保證金，即 非無據。 五、綜上所述，被上訴人依民法第179條規定及及系爭工程合約 第22條第5項約定，請求上訴人給付350萬元及其法定遲延利 息，於法無據，不應准許。原審駁回上訴人之訴及假執行之 聲請，依法應無不合，本院所持理由雖有不同，但結論並無 二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 7 月 28 日 工程法庭 審判長法 官 楊熾光 法 官 戴博誠 法 官 郭玄義 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀， 其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由 書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。 上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律 師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事 訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明 文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加 、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。 書記官 劉雅玲 中 華 民 國 109 年 7 月 28 日