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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　 107年度建上易字第29號 上訴人即附　川順營造股份有限公司 帶被上訴人 法定代理人　戴沼澤 訴訟代理人　宋永祥律師 複 代 理人　謝享穎律師 被上訴人即　宏葳企業有限公司 附帶上訴人 法定代理人　高毓蔚 訴訟代理人　歐嘉文律師 複 代 理人　林修弘律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國107年5月17 日臺灣臺中地方法院105年度建字第40號第一審判決提起上訴， 被上訴人提起附帶上訴，本院於109年10月6日言詞辯論終結，判 決如下： 主 文 原判決（除確定部分外）命川順營造股份有限公司給付部分逾新 臺幣39萬3508元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁 判均廢棄。 上開廢棄部分，宏葳企業有限公司在第一審之訴及假執行之聲請 均駁回。 川順營造股份有限公司其餘上訴駁回。 宏葳企業有限公司附帶上訴駁回。 第一審（除確定部分外）、二審上訴費用由川順營造股份有限公 司負擔25分之12，餘由宏葳企業有限公司負擔。附帶上訴費用由 宏葳企業有限公司負擔。 事實及理由 壹、程序部分 一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，不受上訴期 間之限制，此觀民事訴訟法第460條第1、2項規定自明。本 件上訴人即附帶被上訴人川順營造股份有限公司（下稱上訴 人）提起上訴後，被上訴人即附帶上訴人宏葳企業有限公司 （下稱被上訴人）於言詞辯論終結前之民國107年11月30日 提起附帶上訴（本院卷一第84頁），雖已逾上訴期間，惟揆 諸前開規定，仍應准許。 二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述 者，非為訴之變更或追加，同法第256條亦有明定。本件上 訴人提起上訴時，其上訴聲明㈠原為：「原判決逾新台幣（ 下同）12萬6927元部分廢棄」。嗣於本院審理中，具狀更正 為：「原判決不利於上訴人之金額本金逾12萬6927元及逾自 本件判決確定時起算遲延利息部分均廢棄」（本院卷一第72 頁）。核屬更正法律上之陳述，依上開規定，亦應准許。 三、又法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或 取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟 人，於得為承受時，應即為承受之聲明，同法第170條、第 175條第1項定有明文。本件被上訴人之法定代理人原為張瑞 鵬，嗣變更為高毓蔚，並據新任法定代理人具狀聲明承受訴 訟，並提出公司變更登記表為證（本院卷一第176至182 頁 ），核無不合，應予准許。 貳、實體部分 一、被上訴人主張：兩造於103年4月18日簽訂工程採購合約書（ 下稱系爭合約），約定由被上訴人承攬上訴人所承作之臺中 市第14期市地重劃第二工區工程之紙模鏤花硬化地坪工程（ 下稱系爭工程），工程款總計160萬3480元，實際計價依業 主臺中市政府建設局（下稱業主）之計價數量為之；請款日 期係每月5日前送請款單，並提供請款全額之發票，25日放 款，如試驗不合格或未依規定請款時，不予計價；付款方式 為50％現金票，50％票期30天票，保留款5％；全部工程施 作完成並驗收合格後一次無息退還保留款。然伊就系爭工程 於104年10月至12月總施工數量為3353平方公尺，業經業主 驗收，雖有若干瑕疵，業主亦已就前揭工程數量估驗付款予 上訴人，伊乃依上開約定向上訴人請款，詎上訴人僅給付60 0平方公尺之工程款，尚有2753平方公尺工程款計80萬9382 元未給付。爰依系爭合約及承攬法律關係，聲明求為命上訴 人應給付被上訴人80萬9382元及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按週年利率5％計算之利息之判決；並陳明願供 擔保，請准宣告假執行。另於本院補稱： ㈠上訴人以其與業主約定之工程規範（下稱系爭工程規範）主 張伊施作系爭工程有瑕疵，惟伊否認上訴人於工程施作期間 有提出系爭工程規範，上訴人如主張系爭工程規範為系爭合 約之一部分，與合約具同等效力，自應舉證相佐，不得僅憑 伊有簽署原證1之切結書即謂伊有取得系爭工程規範。至於 系爭合約第39條第12項約定，乃上訴人預定用於同類契約之 條款，不啻任由上訴人附加系爭合約未約定之事項而加重伊 責任，依民法第247條之1規定，自屬無效。 ㈡縱認系爭工程規範為系爭合約之一部分而與合約具同等效力 ，伊亦無違反系爭工程規範，系爭工程之瑕疵並非伊造成， 不應由伊負責。 ⒈系爭工程規範第四點之第1、2點係上訴人應負責之工程。 且伊訴訟代理人高毓蔚於準備程序所述「由上訴人負責將 水泥打底完成，等到接近初凝，我們在放類似磁磚紋路的 造型紙模，再灑色料，再用拍漿機拍漿，這樣可以將我們 色料與原來混凝土結合成一體，但這種做法與磁磚貼合不 同，不會出現厚度，所以不會出現紋路的瑕疵。」之施工 方法與系爭工程規範第四點之第3、4、5、6點相同。且伊 係謂混凝土澆置整平係由上訴人負責，於混凝土澆置整平 後初凝前始由伊施作系爭工程，上訴人辯稱混凝土澆置整 平應由伊負責云云，並非實在。另○○○區○○○路路平 及豐富公園周邊人行道改善工程」中有關「濕式紙模地坪 工程」係由伊訴訟代理人高毓蔚以訴外人益多開發有限公 司向東屋營造股份有限公司承攬，該案施工方法與本件施 工方法相同，但該工程並未出現上訴人所指瑕疵，益徵本 件瑕疵並非伊所造成。且系爭工程之監造人員即證人傅永 聲於原審亦證述無法確定瑕疵應由何人負責。上訴人主張 瑕疵應由伊負責，自應舉證相佐。 ⒉系爭工程出現瑕疵係因上訴人於其所負責之混凝土澆置工 程品質不佳所引起，且本件壓花地坪施工工序應如被上證 1之施工圖說，然依該圖說，施作壓花地坪時不能遇有雨 天，否則將致施作之壓花地坪出現白化現象，惟上訴人基 於工期考量，於施工當日遇雨仍要求伊進場施作，導致地 坪出現白化現象，自不得要求伊負瑕疵擔保責任。 ㈢縱認系爭工程之瑕疵係伊施工所引起，而應由伊負責，伊亦 否認上訴人委請訴外人捷亞公司所施作之「紙模噴花地板（ 乾式）」，係屬修補伊承攬施作之「壓花地坪－人行道（濕 式）」工程，此由捷亞公司與伊所施作項目係屬兩種不同工 法（一為濕式、一為乾式）即足以明之，故上訴人所提捷亞 公司出具之33萬5874元難謂係瑕疵修補費用。且上證1、2是 否即係上訴人所主張之修補瑕疵費用33萬5874元、19萬6581 元，亦難認定，自無從此證明此2筆費用係於2次不同地點之 瑕疵修補，況倘上訴人於106年4月間所進行之工程係屬不同 之瑕疵修補，則該瑕疵何以未於105年12月間即遭發現而一 同進行修補，益徵上訴人主張此部分為進行第二次修補伊本 來施工遺留瑕疵，所支出之費用依約均應由伊負擔云云，顯 不足採。 ㈣縱認系爭工程存有瑕疵，致上訴人支出33萬5874元修補費用 ，依系爭合約第32條第3項第2款後段約定及最高法院105年 台上字第1292號判決意旨，亦應先自履約保證金中抵償，不 足時，始由伊負賠償責任。上訴人一再抗辯無須以履約保證 金先抵償云云，顯不可採。況伊就系爭工程於104年10月至 12月總施工數量為3353平方公尺，而業主驗收後，就前揭工 程數量亦已估驗付款予上訴人，伊依系爭合約第4條⑴約定 ，於每月5日前寄送請款單及全額發票向上訴人請款，但上 訴人至今僅支付600平方公尺之工程款，尚有2753平方公尺 之工程款，共計80萬9382元，未支付，伊一再請款，上訴人 亦不願給付且將發票退回，伊當得行使同時履行抗辯權，拒 絕繼續進場施作，上訴人不得因此沒收伊繳付之履約保證金 。 ㈤系爭合約第24條第2項約定應屬無效，上訴人不得據此主張 暫停付款。系爭合約整體內容俱屬一般工程合約常見之約定 ，並未有針對「紙模鏤花硬化地坪」工程之施作內容、方式 及品質要求為具體之規範，而係引用上訴人與業主間之系爭 工程規範為其準據，足認係上訴人預定用於同種類契約所為 之定型化約款；且上開約款約定於發現瑕疵情形，不問原因 ，均責令伊限期改善，且必須改善至上訴人認可之程度，全 委諸上訴人一己主觀之認定（即何謂有缺陷之工作，及縱確 屬有缺陷之工作，需修繕至何程度，始符合要求，均任憑上 訴人主觀認定），權義關係顯不對等，風險概由伊負擔，自 有失均衡，尤以上訴人得因此暫停付款為其法律效果，則無 論伊施作進度至何種階段或已完成之程度，均無從請求就已 完成部分為相當之給付，一方面加重伊責任，另方面則藉以 免除或減輕其自己之可能責任，顯然對伊具有重大之不利益 而顯失公平，堪認符合最高法院所揭「承攬人無法於工程完 成後合理時日內取得應有報酬」及「定作人得以片面操作契 約外之因素阻擾承攬人報酬請求權之行使」之判斷標準，而 有「民法第247條之1所稱按其情形顯失公平」之情形。且伊 僅施作上訴人所承攬之臺中市第14期市地重劃第二工區工程 之一小部分景觀工程，總工程款僅160餘萬，資力及公司規 模與上訴人相較均非相當，益徵伊就系爭合約之各項約款亦 難與上訴人為具體磋商，依民法第247條之1規定，上開約款 自屬無效。 二、上訴人辯以： ㈠依系爭合約第39條第12項約定，關於施工品質是否符合契約 要求，應依伊與業主所約定之系爭工程規範予以認定。且伊 確實有交付系爭工程規範予被上訴人，此有被上訴人簽具之 「切結書」明確表示：「對於合約及所有附件內容，均詳細 閱讀...」即可證之。故被上訴人辯稱其未收受系爭工程規 範，不受拘束云云，實難憑採。 ㈡系爭工程之瑕疵（本院卷一第93至94頁附表所示），應由被 上訴人負修補責任： ⒈系爭工程監造單位於105年1月13日出具「品質缺失改善通 知單」載明：「全區紙模鏤花硬化地坪多處完成面出現龜 殼紋路」。嗣被上訴人現場負責人葉政宏與伊工地主任黃 杉期於同年月19日共同會勘系爭工程缺失，並製作「臺中 市第14期第重劃第二工區工程地坪缺失會勘紀錄表」（由 其2人親自簽認）載明：「1.全工區地坪均出現白化、雞 爪紋之表面缺失。2.地坪紙模粉光深度不一，影響表面品 質。3.地坪粉光與既有結構（緣石.溝枕等）接續面施作 不平整，影響人行品質。4.地坪粉光出現龜裂（表面）現 象，恐影響結構穩定。5.其餘應為承包項目該執行及改善 事項。6.以上承述，檢附缺失照片乙份。」，以上均與原 審現場勘驗結果大致相符。可見被上訴人施作系爭工程， 就已完成部分，確有地坪出現白化、龜裂、雞爪紋及地坪 未能整平等瑕疵。 ⒉被上訴人雖辯稱「有關紙模施作後發生雞爪紋，是因為混 凝土材料的問題，其他坡度過大、高低差等瑕疵，才是與 混凝土的整平有關」、「業主認定之瑕疵非其所造成」云 云。惟依系爭工程規範第四之3點可知，混擬土澆置後至 初凝前之整平係由被上訴人負責，此亦為被上訴人所自承 ，且被上訴人現場負責人葉政宏於會勘簽認系爭工程有白 化、龜裂、雞爪紋及地坪未整平等瑕疵時，亦未言明該等 瑕疵係伊提供之混凝土材料或伊施作之混凝土整平所致。 被上訴人所辯，顯不足採。況兩造就本件瑕疵修補及認定 依據已於原審同意以業主驗收結果為判斷標準，如今被上 訴人又爭執瑕疵係伊提供之混凝土材料所致，顯違反誠信 原則及禁反言原則。 ㈢被上訴人施作系爭工程有上開瑕疵未修補，伊自得依系爭合 約第24條第2項約定，暫停付款，無須負擔遲延責任，至本 件判決確定時為止。原審雖援引最高法院101年度台上字第 1616號裁定認系爭合約第24條第2項違反民法第247條之1規 定，應屬無效。但此係因該案有「將承攬人給付報酬期限延 後」之約定，始有「承攬契約中關於給付報酬之約定，顯使 承攬人無法於工程完成後合理時日內取得應有報酬，造成資 金調度上重大負擔」之情形。但系爭合約第24條第2項並未 將給付報酬期限一律延後，造成被上訴人資金調度重大負擔 之情形，與上開案件情形不同，且其內容亦僅係就被上訴人 原本應負擔之「瑕疵擔保」及「瑕疵修補」責任再確認，僅 於被上訴人不履行修補義務時，始得主張暫停付款，待責任 釐清後再為給付，並未加重被上訴人原本應承擔之責任。又 瑕疵擔保責任本不問有無過失，且有契約約定或通常客觀標 準可判斷瑕疵存否。故原審稱：「於發現瑕疵情形，不問其 原因，均責令原告限期改善，且必須改善至被告所認可之程 度，乃全委諸被告一己主觀之認定，權義關係顯不對等」云 云，亦非事實。 ㈣伊得以下開債權主張抵銷： ⒈第一次瑕疵修補費用33萬5874元： 被上訴人依系爭合約第13條第2項、第32條第2項第6款， 應負瑕疵修補責任並負擔費用，兩造並同意以業主驗收結 果作為本件瑕疵修補及認定依據，而業主之監造單位於 105年1月13日至現場會勘後，出具品質缺失改善通知單及 督導照片，載明「全區紙模鏤花硬化地坪多處完成面出現 龜殼紋路（請於105年1月27日前改善複驗）」，與被上訴 人於同年1月19日與伊會勘紀錄所呈現之主要瑕疵情形相 符，則伊委請捷亞公司於105年12月間就上開瑕疵進行修 補，支出修補費用33萬5874元，伊自得以此主張抵銷。 ⒉第二次修補費用19萬6581元： 業主於106年4月5日、6日就系爭工程進行正式驗收，認定 尚有缺失，伊因而委請捷亞公司於106年4月間就該等瑕疵 進行修補，支出修補費用19萬6581元，伊亦得以此主張抵 銷。至於原審認係就同一處所為二次修補，且二次修補時 間相隔達1年4個月，被上訴人無需負擔第二次修補費用云 云。惟系爭工程係施作於人行道路，分布連綿甚廣，被上 訴人總施工數量高達3353平方公尺，瑕疵散布於各處，伊 委請捷亞公司分別於105年12月間、106年4月間二次修補 各不同地點之瑕疵，始得以修補完竣，最終經業主於106 年6月6日驗收完成。故原審上開認定顯有違誤。 ⒊履約保證金15萬元： ⑴伊依系爭合約第32條第2項第6款約定，於被上訴人工作 不良，影響工作品質，拒絕改善時，伊得終止合約並沒 收履約保證金。被上訴人施作系爭工程存有瑕疵，應負 瑕疵擔保之修補責任，已如前述，兩造於105年1月19日 會勘後，被上訴人亦已承認確有會勘紀錄其中1至6項之 瑕疵結果，經伊函知改善及進場施作，被上訴人均未為 之，伊乃於105年6月28日依系爭合約第32條終止契約， 並得沒收被上訴人繳付之履約保證金15萬元，並以此債 權主張抵銷。 ⑵原審雖援引最高法院105年度台上字第1292號判決認履約 保證金應先抵償因違約所生債務，就超過部分始具有違 約金性質，此係因該案契約約定兼含有「抵充約款」及 「沒收約款」，並非履約保證金一概均必須先用以抵償 。然本件依系爭合約第32條第2項第6款、第37條第2項約 定可知，關於履約保證金之約定，僅有「沒收約款」並 無「抵充約款」，顯與上開案件情形不同，自無從產生 抵償之效果。故原審認伊得沒收之15萬元履約保證金， 應先用以抵償伊所支出之第一次瑕疵修補費用33萬5874 元，顯有違誤。 ⒋被上訴人已施工完成部分尚有工程款80萬9382元未給付， 經以上開債權抵銷後，被上訴人尚得請求之工程餘款應為 12萬6927元（計算式：000000－000000－000000－000000 ＝126927元）。 三、經原審為被上訴人部分勝訴之判決，上訴人提起上訴，被上 訴人提起附帶上訴。上訴人上訴聲明：㈠原判決不利於上訴 人之金額本金逾12萬6927元及逾自本件判決確定時起算遲延 利息部分均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴 駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。被上訴人附帶上訴聲 明：㈠原判決不利於被上訴人部分應予廢棄。㈡上開廢棄部 分，上訴人應給付被上訴人18萬5874元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢願供 擔保，請准宣告假執行。上訴人答辯聲明：附帶上訴上訴駁 回。 四、兩造不爭執事項： ㈠兩造於103年4月18日簽訂系爭合約，由被上訴人承攬上訴人 所承作之臺中市第14期市地重劃第二工區工程之紙模鏤花硬 化地坪工程（即系爭工程），工程款總計160萬3480元，實 際計價依業主之計價數量為之。請款日期係每月5日前送請 款單，並提供請款全額之發票，25日放款，如試驗不合格或 未依規定請款時，不予計價。付款方式為50％現金票，50％ 票期30天票，保留款5％。全部工程施作完成並驗收合格後 一次無息退還保留款。被上訴人於每月5日前寄送請款單及 全額發票，向上訴人請款。 ㈡被上訴人就系爭工程於104年10月至12月總施工數量為3353 平方公尺，上訴人已給付600平方公尺之工程款，其餘2753 平方公尺工程款計80萬9382元未給付。 ㈢上訴人於105年1月11日以台中四張犁郵局第000009號存證信 函，通知被上訴人進場修補瑕疵及繼續施作系爭工程，並依 系爭合約第24條第2款約定，暫停付款。被上訴人則於105年 1月14日以台中東興路郵局第000049號存證信函覆上訴人稱 業於105年1月4日會勘後，於107年1月7日基於友善原則進場 修補大部分不可歸責於被上訴人之瑕疵，請上訴人盡速付款 等語。 ㈣上訴人於105年2月16日以存證信函通知被上訴人，稱被上訴 人於104年12月23日後未進場施作系爭工程，請求被上訴人 文到7日內進場施作，被上訴人於105年2月22日委請律師函 覆上訴人，並主張上訴人未給付工程款71萬4000元，並為同 時履行抗辯。 ㈤上訴人於105年6月28日以川市字第1050628002號函終止系爭 合約，經被上訴人收受（原審卷一第159頁）。 ㈥系爭工程監造單位於105年1月13日出具「品質缺失改善通知 單」：載明「全區紙模鏤花硬化地坪多處完成面出現龜殼紋 路（請於105.01.27前改善複驗）」（見原審卷一第90至91 頁）。 ㈦105年1月19日被上訴人現場負責人葉政宏與上訴人工地主任 黃杉期共同會勘系爭工程缺失，並製作「臺中市第14期地重 劃第二工區工程地坪缺失會勘紀錄表」，由其二人親自簽認 ：「1.全工區地坪均出現白化、雞爪紋之表面缺失。2.地坪 紙模粉光深度不一，影響表面品質。3.地坪粉光與既有結構 （緣石.溝枕等）接續面施作不平整，影響人行品質。4.地 坪粉光出現龜裂（表面）現象，恐影響結構穩定。5.其餘應 為承包項目該執行及改善事項。6.以上承述，檢附缺失照片 乙份。7.前述缺失，承包廠商允諾於今後十日內進場改善， 如未依允諾，本公司（川順營造（股）公司）將依合約內容 ，提供或另尋專業廠商進場改善及處理後續工作。8.附註： 風雨造成地坪毛糙部分，將以乾式施工方式全面改善。」（ 原審卷一第98至117頁），被上訴人承認項次1至6記載，其 餘項次7、8部分，被上訴人否認有承諾。 ㈧兩造同意以業主驗收結果作為本件瑕疵修補及認定之依據（ 原審卷二第34頁背面、卷三第26頁）。 ㈨業主分別於106年4月5日及6日就系爭工程進行正式驗收，認 定之缺失如下：「(1)30M -9接25M -8LT側壓花地坪收邊磚 不平整；(2)25M -8LT 2K+158紙模壓花地坪收邊破損；(3) 25M -8LT 2K+162紙模壓花地坪接觸面沉陷；(4)25M -8接 15M -49 LT側場鑄溝蓋版及壓花地坪銜接面及表面破損；( 5)20M -26接15M -49RT側紙模壓花地坪表面有殘餘砂土；( 6)20M -40接20M -26RT側紙模壓花地坪緣石截角收邊不平順 ；(7) 20M - 26接15M -49壓花地坪坡度過大；(8)20M -26 接15M -49壓花地坪糙面板岩表面不平整。」（原審卷二第 160至16 7頁）。 ㈩上訴人於106年1月25日給付33萬5874元，另於106年5月25日 給付19萬6581元予捷亞公司。 倘被上訴人主張有理由，被上訴人請求給付之法定遲延利息 5％之起算日為105年3月31日。 五、本件爭點 ㈠系爭工程規範是否為系爭合約之一部分？ ㈡被上訴人施作系爭工程是否有瑕疵？被上訴人是否應就該等 瑕疵負責？ ㈢承上，上訴人主張對被上訴人有下開債權，並以之為抵銷， 是否有理由？ ⒈第一次修補費用33萬5874元 ⒉第二次修補費用19萬6581元 ⒊履約保證金15萬元 ㈣被上訴人依系爭合約及承攬法律關係，請求上訴人給付80萬 9382元工程款，是否有理由？ ㈤上訴人主張係依系爭合約第24條第2項約定暫停付款，故至 本件判決確定前不須負遲延責任，是否有理由？ 六、得心證之理由： ㈠系爭工程規範是否為系爭合約之一部分？ ⒈被上訴人承攬之系爭工程係「紙模鏤花硬化地坪工程」， 對於其施工方法及品質要求，並無明文約定，自有系爭合 約第39條（補充說明）第12項約定：「本契約如有未盡事 宜，依據臺中市政府及各代辦業主所訂定之施工規範及補 充說明書為主，若均未載明得雙方協議增訂，並依相關法 令、習慣及平等互惠與誠實信用原則公平解決之。」之適 用。是關於施工品質是否符合契約要求，應依上訴人與業 主所約定之施工規範予以認定。 ⒉被上訴人雖主張上訴人於訂約時並未檢附該施工規範，不 曾看過云云，然查，依被上訴人簽具之「切結書」明確表 示：「對於合約及所有附件內容，均詳細閱讀...」，被 上訴人對於如何之施工規範，始可符合業主之要求，自應 保持注意並瞭解，處於可得知之狀態，而且應該主動探知 ，豈可於不知本件之施工規範情況下，逕以自己施工方式 為之，而有冒不符合業主要求規格之風險，是被上訴人所 辯自難採信。 ㈡被上訴人施作系爭工程是否有瑕疵？被上訴人是否應就該等 瑕疵負責？ ⒈依業主關於紙模鏤花硬化地坪工程規範說明第3項第3點規 定，其材料必須符合耐候試驗，無龜裂、起泡、剝離等現 象；第7點規定，必須符合耐衝擊試驗，無龜裂、剝離及 開裂也無貫穿孔等現象。另同規範說明第4項第1點規定， 其濕式施工規範必須級配整平，壓實密度需大於90％以上 （下略），此有該施工規範說明附卷可按（見原審卷一第 89頁），被上訴人承攬系爭工程，自應符合上開相關規範 及品質之要求。經查，系爭工程監造單位於105年1月13日 出具「品質缺失改善通知單」：載明「全區紙模鏤花硬化 地坪多處完成面出現龜殼紋路（請於105年1月27日前改善 複驗）」（不爭執事項㈥，見原審卷一第90至91頁）。其 後被上訴人現場負責人葉政宏與上訴人工地主任黃杉期於 同年1月19日共同會勘系爭工程缺失，並製作「臺中市第 14期第重劃第二工區工程地坪缺失會勘紀錄表」，由其2 人親自簽認：「1.全工區地坪均出現白化、雞爪紋之表面 缺失。 2.地坪紙模粉光深度不一，影響表面品質。3.地坪粉光與 既有結構（緣石.溝枕等）接續面施作不平整，影響人行 品質。4.地坪粉光出現龜裂（表面）現象，恐影響結構穩 定。5.其餘應為承包項目該執行及改善事項。6.以上承述 ，檢附缺失照片乙份。」（不爭執事項㈦），以上與原審 於105年9月2日到場勘驗結果大致相符，有勘驗筆錄及現 場拍攝照片附卷可稽（見原審卷一第191至204頁），可見 被上訴人施作系爭工程，就已完成部分，確有地坪出現白 化、龜裂、雞爪紋及地坪未能整平等瑕疵。 ⒉被上訴人雖主張地坪龜裂原因係上訴人提供之混凝土之問 題，混凝土工程並非被上訴人施工項目，不應歸責於被上 訴人，另產生花紋並不會影響結構安全及使用，車檔與地 磚接續面不平整係因上訴人施工步驟錯誤，因先放入車檔 再澆置混凝土，地面有坡度自會導致不平整，且此些涉及 美觀之問題，屬不能補正，上訴人僅可減價驗收云云。然 查： ⑴地坪龜裂是否係上訴人之混凝土工程本身之問題所致， 被上訴人並未提出事證供本院審酌，被上訴人雖聲請本 院送鑑定，惟施工時間距今已久，混凝土經過時間之物 質變化，是否能如剛開始時之狀態，得以鑑定方式予以 釐清，猶有可疑。是被上訴人之此部分主張，自難遽予 採信。 ⑵被上訴人雖主張混凝土澆置整平係由上訴人負責，於混 凝土澆置整平後初凝前始由伊施作系爭工程云云，惟查 ，依系爭工程規範第四之3點可知，混擬土澆置後至初 凝前之整平係由被上訴人負責，此亦為被上訴人所自承 ，且被上訴人現場負責人葉政宏於會勘簽認系爭工程有 白化、龜裂、雞爪紋及地坪未整平等瑕疵時，亦未言明 該等瑕疵係伊提供之混凝土材料或伊施作之混凝土整平 所致。被上訴人此部分主張，為不足採。 ⑶被上訴人雖主張上訴人基於工期考量，於施工當日遇雨 仍要求伊進場施作，導致地坪出現白化現象，自不得要 求伊負瑕疵擔保責任云云，惟查，被上訴人對於是否為 雨天施作及其與系爭工程瑕疵間有何因果關聯性，並未 舉證以實其說，難謂可採。 ⑷系爭工程係屬景觀工程，人行道路除要求結構安全無虞 外，美觀亦屬重要功能，雞爪花紋顯然有礙外觀，自屬 瑕疵。又車檔與混凝土之澆置如何定其先後，始能便利 施工，應於施作前確認及討論，施作時縱有不便，亦當 求其完善，以符合契約要求，不能逕予施作，事後發生 瑕疵，再提出指摘，圖脫卸責任，且上開瑕疵並非不能 補正，亦無減價驗收之問題，是被上訴人主張上開瑕疵 係可歸責於上訴人或不應全由被上訴人負責，縱有瑕疵 ，屬不能補正，上訴人僅能減價驗收云云，並無可採。 上訴人抗辯被上訴人應負瑕疵修補責任乙節，可以採信 。 ㈢承上，上訴人主張對被上訴人有下開債權，並以之為抵銷， 是否有理由？⒈第一次修補費用33萬5874元、⒉第二次修補 費用19萬6581元、⒊履約保證金15萬元。經查： ⒈第一次修補費用33萬5874元部分： ⑴系爭工程確有前揭之瑕疵存在，被上訴人應負瑕疵修補 責任等情，已見前述。上訴人為使其承攬之工程得以順 利完工，委請捷亞公司就上開瑕疵進行修補，為此支出 修補費用33萬5874元，有被上訴人不爭執真正之工程估 驗單1份及督導相片與缺失改善照片附卷可稽（見原審 卷二第145頁、第68至88頁），自屬必要。 ⑵被上訴人雖抗辯該工程估驗單記載之工程項目名稱為「 紙模噴花地坪（乾式）」、「樹脂砂漿披底」、「地坪 研磨」，與被上訴人承攬施作之工程項目名稱為「壓花 地坪-人行道（濕式）」、「壓花地坪-溝蓋板（乾式） 」（見原審卷一第5頁），其工程名稱與施工方法不同 ，故與系爭工程無涉云云。然查，本件必須另行修補之 原因，乃系爭工程施作有瑕疵所致，而捷亞公司實際施 作範圍，對照上訴人所提出之缺失改善前後照片（見原 審卷二第68至88頁）所示，與系爭工程施作範圍核屬相 當，被上訴人亦自陳系爭工程原告施作數量為508平方 公尺，與上開工程估驗單施作數量為581.6平方公尺， 合於工程界常見之圖說數量與實際施工數量略有誤差之 情等語（見原審卷三第3頁背面），可供佐參。至於被 上訴人強調捷亞公司施工項目與系爭工程名稱不同一節 ，無非濕式工法及與乾式工法之區別，此項瑕疵修補既 有必要，被上訴人又拒絕自行為之，則上訴人自得採取 認為適當之方法委請捷亞公司進行修補，俾及時完成其 所承攬之工作，尚無不合。是被上訴人此部分抗辯上開 瑕疵修補與系爭工程無涉云云，自非可取。 ⒉第二次修補費用19萬6581元部分： ⑴業主分別於106年4月5日及6日就系爭工程進行正式驗收 ，認定尚有缺失如下：「⑴、30M-9接25M-8 LT側壓花 地坪收邊磚不平整；⑵、25M-8 LT 2K+158紙模壓花地 坪收邊破損；⑶、25M-8 LT 2K+162紙模壓花地坪接觸 面沉陷；⑷、25M-8接15M- 49 LT側場鑄溝蓋版及壓花 地坪銜接面及表面破損；⑸、20M-26接15M-49 RT側紙 模壓花地坪表面有殘餘砂土；⑹、20M-40接20M-26 RT 側紙模壓花地坪緣石截角收邊不平順；⑺、20M-26接 15M-49壓花地坪坡度過大；⑻、20M-26接15M- 49壓花 地坪糙面板岩表面不平整。」等情。（見原審卷二第 160至167頁，不爭執事項㈨） ⑵上訴人雖主張伊為此另委請捷亞公司修補而支出費用19 萬6581元，此與第1次修補係不同地點及項目，亦得自 工程款扣除云云，並提出工程估驗單1份為證（見原審 卷二第124頁）。然查： ①觀之該工程估驗單所示施工項目，與前開106年1月10 日估驗計價之工程估驗單項目名稱並無不同，且106 年1月10日之施工項目及範圍，業已針對前開地坪出 現白化、龜裂、雞爪紋及地坪未能整平等瑕疵所為之 修補，上訴人並詳述其修補方式係先將地坪研磨，刨 除表面保護漆以免其阻礙後續混凝土之附著，次而在 刨除面以樹脂沙漿披底，以利新舊混凝土之連結，其 後鋪上紙模，再以電動噴機將（乾）混凝土平均噴於 上開紙模之上約0.5公分厚度等情（見本院卷三第24 至25頁），準此以言，如嗣後經業主正式驗收時，仍 出現所謂接觸面沈陷、收邊不平整、表面破損、不平 整或殘餘砂土等瑕疵，應屬捷亞公司修補不完全或其 他原因所致。換言之，針對系爭工程監造單位於105 年1月13日出具「品質缺失改善通知單」內之瑕疵而 為，上訴人既於105年12月間委請捷亞公司修補瑕疵 完成後，若係不同地點及項目，豈有不一起修補，以 爭取儘早完成合格驗收之理？反而俟業主分別於106 年4月5日及6日就系爭工程進行正式驗收，認定尚有 前述若干缺失，另作修補，實難認定上開瑕疵係屬被 上訴人本來之施工不良所致，故此第2次修補所生之 費用自不應再令被上訴人負責。 ②關於坡度不平整及沈陷之問題，證人即監造單位工 程師蕭裕濤雖於原審時證稱：「業主正驗時又提出表 面坡度不平整的缺失，施工規範第4點第2項也有提到 」等語（見原審卷二第50頁背面），惟證人即監造單 位人員傅永聲亦於原審時證稱：「施工過程會發生沈 陷的原因很多，不見得就是壓花所造成，也可能是混 凝土澆置的問題，也可能是壓花造成，我無法判斷， 這需要經過鑑定」等語（見原審卷二第50頁）等語。 準此以言，業主嗣後所為之驗收，雖尚有地坪沈陷及 坡度不平整等瑕疵，惟上訴人既曾委請捷亞公司行第 1次之修補，已不能排除發生此部分瑕疵之原因，且 證人傅永聲之上開證述又無法確認係混凝土澆置或壓 花造成，自無從責令被上訴人負此部分之瑕疵修補責 任，是上開證人蕭裕濤之證詞，仍無從執為上訴人有 利之認定。 ③綜上，上訴人就此部分修補費用19萬6581元為抵銷之 抗辯，核屬無據。 ⒊履約保證金15萬元部分： ⑴系爭合約第32條第2項第6款約定：「如乙方有下列違約 行為，經甲方催告限期改善而未於期限內照辦時，…甲 方得終止合約，…沒收履約保證金…，⑹乙方工作不良 ，影響工作品質，拒絕改善者。」等情。被上訴人施作 系爭工程，有前開由監造單位於105年1月13日出具「品 質缺失改善通知單」內載之缺失暇疵，被上訴人亦應負 瑕疵擔保之修補責任，已見前述。兩造復於105年1月19 日會勘後，被上訴人亦已承認確有會勘紀錄其中1至6項 之瑕疵結果（不爭執事項㈦），經上訴人函知改善及進 場施作，然被上訴人並未就各該主要瑕疵進行修補，上 訴人乃於105年6月28日依系爭合約第32條之約定終止系 爭合約（不爭執事項㈢㈣㈤），並沒收被上訴人繳納之 履約保證金15萬元，自有憑據。 ⑵被上訴人雖表示該瑕疵並非重大，未達終止合約之程度 ，上訴人得減價收受云云，然兩造並未約定必須瑕疵重 大始得終止合約，且各該瑕疵並非不能補正，亦未能證 明係可歸責於上訴人之事由所致，被上訴人本應就各該 瑕疵予以修補，俾工程得以順利進行，詎被上訴人拒絕 修補，上訴人據以終止系爭合約，即屬適法，被上訴人 上開所辯，尚不足採。 ⑶被上訴人雖抗辯上訴人未依約給付被上訴人已完成工作 部分之工程款，被上訴人得行使同時履行抗辯之權利， 拒絕繼續進場施作云云。然按承攬者，謂當事人約定， 一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報 酬之契約；承攬報酬，應於工作交付時給付之，無須交 付者，應於工作完成時給付；工作係分部交付，而報酬 係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之 報酬。為民法第490條第1項、第505條所明定。足見除 當事人間另有特約外，承攬人於工作完成後，始得請求 報酬，承攬人完成工作之義務與定作人給付報酬之義務 ，並非當然同時履行，承攬人不得以定作人未給付報酬 為由拒絕工作。（最高法院107年台上字第1154號民事 判決參照）經查，被上訴人並不否認伊一再請款，上訴 人不願給付且將發票退回，伊當得行使同時履行抗辯權 ，拒絕繼續進場施作等語。（見上開事實及理由，貳、 一、被上訴人主張、㈣所載）依上開最高法院判決意旨 ，被上訴人此部分因未獲付款而同時履行之抗辯，為不 可採。上訴人沒收15萬元之履約保證金，於法有據。 ⑷又按承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承攬債 務之履行為目的，信託讓與其所有權予定作人，乃信託 讓與擔保性質，非使定作人終局地享有該給付。擔保契 約常見「抵充約款」及「沒收約款」之約定，前者係指 定作人得以承攬人違約情事所致損害數額範圍內，以保 證金抵償債務之約定，用以界定定作人得以保證金抵償 債務之範圍，僅具宣示保證金擔保目的及範圍之功能； 後者則係保證金在一定情況下不予返還之約定，乃具有 督促履約功能，可認係當事人約定承攬人於一定違約情 事發生時，即應為一定金錢給付之違約金約定。定作人 已支付之履約保證金，於「沒收約款」所定違約事由發 生時，除用以抵償因違約所生債務外，就超過擔保範圍 之履約保證金，即因該「沒收約款」之約定而轉為違約 金，並有民法第252條規定之適用（最高法院105年度台 上字第1292號判決意旨參照）。經查： ①上開最高法院105年度台上字第1292號判決認履約保 證金應先抵償因違約所生債務，就超過部分始具有違 約金性質，此係因該案契約約定兼含有「抵充約款」 及「沒收約款」，並非履約保證金一概均必須先用以 抵償。然本件依系爭合約第32條第2項第6款、第37條 第2項約定可知，關於履約保證金之約定，僅有「沒 收約款」並無「抵充約款」，顯與上開案件情形不同 ，自無從產生抵償之效果。 ②然因該「沒收約款」之約定而轉為違約金，並有民法 第252條規定之適用，本院審酌被上訴人因上訴人拒 絕付款而停工，對於上訴人進行工程受影響之程度， 以及實際瑕疵修補費用與上訴人拒付工程款之比例等 一切情狀，認以酌減至8萬元為適當。上訴人主張伊 得沒收保證金，於此8萬元之範圍內為抵銷，於法有 據。 ㈣被上訴人依系爭合約及承攬法律關係，請求上訴人給付80萬 9382元工程款，是否有理由？ ⒈上訴人請求被上訴人支付瑕疵修補費用33萬5874元，及所 沒收之履約保證金於8萬元範圍內抵銷，故得抵銷之金額 為41萬5874元（計算式：335874＋800000＝0000000元） 。 ⒉被上訴人已施工完成之部分尚有工程款80萬9382元未獲給 付（不爭執事項㈠），雙方所負債務給付種類相同，並均 屆清償期，上訴人依民法第334條第1項之規定為抵銷之抗 辯，係有憑據。是經扣除抵銷之41萬5874元後，被上訴人 尚得請求上訴人給付之工程款為39萬3508元（計算式：00 0000－000000＝393508元），逾此範圍之部分，於法無據 。 ㈤上訴人主張係依系爭合約第24條第2項約定暫停付款，故至 本件判決確定前不須負遲延責任，是否有理由？ ⒈系爭合約第24條（暫停付款）第2項約定：「甲方（即被 告）有下列情事時，得暫停付款，至停止付款原因消除為 止。⑵有缺陷之工作經甲方通知乙方限期改善，而未於期 限內改善或未改善至甲方所認可之程度者。」，被上訴人 主張此為定型化約款，依民法第247條之1之規定，雙方權 利義務嚴重失衡，因顯失公平而無效，此為上訴人所否認 。 ⒉按民法第247條之1所稱按其情形顯失公平，乃指依契約本 質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有 顯失公平之情形。倘承攬契約中關於給付報酬之約定，顯 使承攬人無法於工程完成後合理時日內取得應有報酬，造 成資金調度上重大負擔，又使定作人得以片面操作契約外 之因素阻擾承攬人報酬請求權之行使，不啻減輕定作人之 責任或限制承攬人之權利行使及對承攬人有重大不利益， 此項約定自難謂無顯失公平，應屬無效。經查： ⑴觀諸系爭合約整體內容，俱屬一般工程合約所常見之約 定，未見有針對「紙模鏤花硬化地坪」之工程施作內容 、方式及品質要求為具體之規範，而係引用被告與業主 間之施工規範為其準據，應認係上訴人預定用於同種類 之契約所為之定型化約款。 ⑵上開約款之內容，於發現瑕疵情形，不問其原因，均責 令被上訴人限期改善，且必須改善至上訴人所認可之程 度，乃全委諸上訴人一己主觀之認定，權義關係顯不對 等，風險概由被上訴人負擔，自有失均衡，尤其以上訴 人得因此暫停付款為其法律效果，則無論被上訴人施作 進度至何種階段或已完成之程度，而且可能已得請求之 工程款數額高於修補瑕疵金額甚多時，被上訴人均無從 請求就已完成部分為相當之給付，尤其是，被上訴人係 下包商，其必須購買材料，並及時給付點工費用，常有 資金之壓力，一旦受到工程款項遭到拒付，會產生連鎖 效應，陷入困境。故上開約款，一方面加重被上訴人責 任，另方面則藉以免除或減輕自己之可能責任，顯然對 被上訴人具有重大之不利益而顯失公平。 ⑶被上訴人雖為公司法人，但僅施作上訴人所承攬臺中市 第14期市地重劃第二工區工程之一小部分景觀工程，總 工程款僅160餘萬，其資力及公司規模與上訴人相較均 非相當，是亦難認被上訴人得就系爭合約之各項約款與 上訴人為具體之磋商。準此而論，系爭合約第24條第2 項約定暫停付款，依民法第247條之1之規定，應屬無效 ，被上訴人此部分主張，應屬可採。 ㈥綜上所述，被上訴人依民法第505條第2項規定、系爭合約第 4條約定，請求上訴人給付39萬3508元，及自105年3月31日 起至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息（不爭 執事項），為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無 理由，應予駁回。原判決（除確定部分外）命上訴人應給付 部分逾上開應准許範圍，尚有未合，上訴人指摘原判決此部 分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項 所示，原判決於上開准許範圍內，為上訴人敗訴之判決，並 無不合，上訴人之其餘上訴應予駁回。另被上訴人請求不應 准許部分，原判決為被上訴人敗訴之諭知，並駁回其此部分 假執行之聲請，核無不合，被上訴人附帶上訴意旨指摘原判 決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上 訴。 ㈦本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 七、據上論結，上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，被上 訴人之附帶上訴為無理由，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 10 月 20 日 民事工程法庭 審判長法 官 王 銘 法 官 郭妙俐 法 官 張國華 正本係照原本作成。 不得上訴。 書記官 柯孟伶 中 華 民 國 109 年 10 月 23 日