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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　 107年度建上易字第44號 上訴人即附 帶被上訴人　詠川實業有限公司 法定代理人　陳宏棋 訴訟代理人　毛國樑律師 被上訴人即 附帶上訴人　興家營造有限公司 法定代理人　蕭鳴林即蕭明仁 訴訟代理人　陳忠儀律師 　　　　　　廖慧儒律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國107年8 月31日臺灣彰化地方法院105年度建字第24 號第一審判決提起上 訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於109年4月1日言詞辯論終結 ，判決如下： 主 文 一、原判決關於駁回興家營造有限公司後開第二項之訴部分，並 訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。 二、詠川實業有限公司應再給付興家營造有限公司新臺幣58萬1, 114元，及自民國104年12月31日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息。 三、興家營造有限公司其餘附帶上訴駁回。 四、詠川實業有限公司之上訴駁回。 五、第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用（減縮附帶上訴 部分除外）由詠川實業有限公司負擔95％，餘由興家營造有 限公司負擔。 事實及理由 壹、程序方面 一、上訴人即附帶被上訴人詠川實業有限公司（下稱詠川公司） 之法定代理人已變更為陳宏棋，其於民國109年1月21日具狀 聲明承受訴訟，繕本已送達對造（本院卷第223頁），經核 無不合，應予准許。 二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但擴張或減 縮應受判決事項之聲明者，不在此限，又不變更訴訟標的， 而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追 加，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款，分別 定有明文。被上訴人即附帶上訴人興家營造有限公司（下稱 興家公司）於108年3月19日提起民事附帶上訴並聲明：㈠原 判決關於駁回興家公司後開第二項之訴部分廢棄。㈡前項廢 棄部分，詠川公司應再給付興家公司新台幣（下同）84萬30 00元，及自104年12月31日起至清償日止，按年息5％計算之 利息。嗣於109年4月1日減縮聲明為：㈠原判決關於駁回興 家公司後開第二項之訴部分廢棄。㈡前項廢棄部分，詠川公 司應再給付興家公司64萬3000元，及自104年12月31日起至 清償日止，按年息5％計算之利息。此係減縮應受判決之事 項，核與上開規定相符，應予准許。 三、又原審為興家公司一部勝訴、一部敗訴之判決，興家公司就 原審判決駁回部分，僅於64萬3000元及遲延利息部分提起附 帶上訴；詠川公司則就其敗訴部分提起上訴，逾上開上訴及 附帶上訴部分非本件審理範圍，附此敘明。 貳、實體方面 一、興家公司主張： ㈠興家公司向詠川公司承攬施作臺灣電力公司大甲溪發電廠青 山分廠復建計畫第I-B標主體土木工程─油漆工程（以下稱 系爭工程），兩造於104年8月2日訂立工程合約書契約（下 稱系爭契約），約定施作數量計12,000㎡，每㎡單價156元 ，含工、料，數量實作實算，稅外加，並約定104年11月27 日完工。興家公司已完成施作實際數量為12254.96㎡，依約 請求支付工程價款，詠川公司僅給付72萬元，其餘工程款12 8萬7362元拒不給付。興家公司未繼續施作系爭工程，係因 詠川公司於104年10月26日通知興家公司終止系爭契約，故 系爭工程未完成非因興家公司之過失，亦無顯可預見工作有 瑕疵或其他違反契約約定之情形，詠川公司不得依民法第49 7條規定請求興家公司負擔訴外人方文坤施作之費用。 ㈡系爭契約第7條第2項前段約定每10日「得」請款計價乙次， 並非每10日應計價請款，興家公司已多次向詠川公司請款， 並於104年11月10日以存證信函向詠川公司請款，縱興家公 司未於每10日請款，亦未違反系爭契約之約定。依台灣電力 股份有限公司海域風電施工處（下稱台電施工處）108年7月 9日海工字第1083924170號函覆資料所示，台電施工處與詠 川公司上手新亞建設開發股份有限公司（下稱新亞公司）已 進行工程結算，並給付工程款完畢，該函文附件五第2頁「 公共工程施工日誌」、「八、重要事項紀錄」欄記載「1.進 行本工程契約之結算工作」，可證兩造確於104年12月29日 會同台電公司及新亞公司人員至施工現場就興家公司施作之 範圍進行查估驗收。再依新亞公司108年7月12日陳報狀所示 ，詠川公司與其上手新亞公司亦已完成驗收結算，其中屬系 爭工程之項目有「貳-1-34牆面刷水泥漆」、「貳-1-41平頂 刷水 泥漆」、「貳-2-16牆面刷水泥漆」、「貳-2-22平點 刷刷水泥漆」、「參-1-45牆面刷水泥漆」、「參-1-51平頂 刷水泥漆」、「參-4-11牆面1:3水泥砂漿粉光刷水泥漆」、 「參-4-12平頂1:3水泥砂漿粉光刷水泥漆」，以該陳報狀附 件3與本油漆工程關聯之施作面積結算數量共計為15,093.54 4㎡。又興家公司施作系爭工程數量，經原審函請社團法人 新北市土木技師公會（新北土木技師公會）派員鑑定，經鑑 定單位會同兩造、領班張茂新及新亞公司至現場鑑測後，出 具補充鑑估報告書（下稱系爭報告書），載明鑑估數量「合 計12408.95平方公尺」，興家公司施作面積確有達12 ,254.96㎡。興家公司施作系爭工程面積12,254.96㎡，每㎡ 單價156元，加計5％營業稅，合計工程款為200萬7362元， 扣除詠川公司已給付72萬元，詠川公司尚應給付128萬7362 元。除原審判決詠川公司應給付64萬4342元外，詠川公司應 再給付興家公司64萬3000元。並為答辯聲明：上訴駁回。附 帶上訴聲明：1.原判決關於駁回詠川公司後開第二項之訴部 分廢棄。2.前項廢棄部分，興家公司應再給付詠川公司64萬 3000元，及自104年12月31日起至清償日止，按年息5％計算 之利息。 二、詠川公司答辯： ㈠系爭工程油漆粉刷範圍約12,000平方公尺，計價方式採實作 實算，並約定104年11月27日完工，依系爭契約第7條第2項 約定，興家公司應提出每10日請款及估驗計價之資料，始得 請求工程款。另興家公司至104年9月17日始派員進場，且人 力不足，導致工程延宕，經兩造協商，興家公司承諾自104 年10月9日起增派人力，詎興家公司於104年10月26日無預警 撤場，並於104年10月29日以存證信函稱詠川公司終止契約 ，惟詠川公司並未終止系爭契約，且有於104年11月3日以存 證信函限期興家公司完成系爭工程，然興家公司仍未進場施 作。興家公司未完成部分，經詠川公司發包予方文坤施作， 除原審判准詠川公司抵銷58萬8000元外，另給付傑倫塗料工 程行10萬9200元，依民法第497條規定均應由興家公司負擔 ，詠川公司以此與興家公司請求主張抵銷。又由方文坤提供 發票可知興家公司所稱施作面積，其中至少有3500㎡係由方 文坤施作完成。 ㈡另方文坤施作部分約定不含材料、鷹架，故詠川公司所支出 材料費5萬9604元、鷹架3萬元，應由興家公司負擔；另詠川 公司為興家公司墊付工班伙食費2萬5500元、貨車租賃費680 0元、工作證磁扣未繳回費用1萬5000元、管理費1萬4586元 ，亦應由興家公司負擔，此部分依委任關係返還代墊款或不 當得利請求興家公司返還，並以此與興家公司請求抵銷。並 為上訴聲明：1.原判決不利於詠川公司部分廢棄。2.上廢棄 部分，請求駁回興家公司第一審之訴。附帶上訴答辯聲明： 附帶上訴駁回。 三、本院協同兩造整理不爭執事項及協議簡化爭點結果如下（本 院卷第210頁、232頁背面）： ㈠不爭執事項： ⒈興家公司向詠川公司承攬系爭工程。計價方式採實作實算 ，承攬範圍包括前手施作瑕疵部分，報酬單價均為每㎡15 6元（未含5％營業稅）。 ⒉詠川公司已給付承攬報酬72萬元。 ⒊詠川公司可扣款項目：磁扣5個、每個3000元，共15000元 ；伙食費34天、每名工人每天150元、5名工人，共25500 元。 ⒋租車費若認為應由興家公司負擔，計算方式同意以每日 200元、34日，共6800元計算。 ㈡爭點 ⒈興家公司施作系爭工程是否完工？興家公司施作系爭工程 面積為何？ ⒉詠川公司有無代興家公司墊付施工架3萬元？有無代興家 公司支付工程管理費1萬4586元？租車費6800元是否應由 興家公司負擔？詠川公司依民法第497條可主張抵銷金額 為何？ 四、本院之判斷： ㈠興家公司主張向詠川公司承攬系爭工程，計價方式採實作實 算，承攬範圍包括前手施作瑕疵部分，每㎡單價均為156元 （未含5％營業稅），為詠川公司所不爭執，並有系爭合約 書在卷可證，興家公司此部分主張，堪信為真實。 ㈡詠川公司有無對興家公司終止系爭契約： 工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因 契約終止而生之損害。民法第511條定有明文。興家公司主 張詠川公司於104年10月26日終止系爭契約，為詠川公司所 否認，應由興家公司舉證證明。詠川公司於原審訴訟代理人 莊志鵬自承：被告（即詠川公司）工地代表人在業主方面來 說是我本人，我禮拜一打電話給張茂新，他說他沒空，我說 不行以後就都不要來等語（原審卷第94頁、第142頁背面） ；另證人即詠川公司指派現場油漆領班張茂新證稱：我是領 班，現場油漆大部分都有完成，每天做到哪裡都會告知詠川 公司的莊志鵬，當時我要去時，被告的訴訟代理人就告訴我 不用去了，我有打給被告訴訟代理人，是他叫我不要去等語 （原審卷第141頁背面、第142頁）。另詠川公司自承：莊志 鵬叫張茂新不要在去工地的日期為104年10月26日等語（本 院卷第217頁背面）。莊志鵬為詠川公司於系爭工地代表人 ，其向興家公司工地領班表示不要再到工地施作系爭工程， 自有向興家公司為終止系爭契約之意思表示，另張茂新已將 該意思表示轉達興家公司，興家公司方會於104年10月29日 以存證信函稱：詠川公司已於104年10月26日終止契約等語 （支付命令卷第6頁）。足認詠川公司已依民法第511條規定 ，於104年10月26日向興家公司為終止系爭契約之意思表示 ，故系爭契約已於104年10月26日終止。 ㈢興家公司施作面積及工程款為何： ⒈興家公司主張實際施作系爭工程面積為12254.96㎡，此為 詠川公司所否認，應由興家公司舉證證明。經詠川公司請 求兩造及新亞公司人員再至現場測量（原審卷第159頁背 面），嗣於106年10月13日兩造會同新北土木技師公會鑑 定技師、現場施作領班張茂新至現場測量，並由新北土木 技師公會出具系爭報告書，於鑑定經過及內容記載「2.依 興家營造有限公司所提供圖說，並經相對人詠川實業有限 公司確認鑑估範圍後，開始進行現場建築尺寸量測與圖說 尺寸相互比對工作」，鑑定結果記載「油漆雜項裝修總表 （依雙方現勘共同確認位置），合計12408.95㎡」（系爭 報告書第3、4頁）；系爭報告書附件三會勘記錄表會勘人 員陳哲生（鑑定技師）、蕭鳴林（興家公司法定代理人） 、張茂新、莊志鵬（詠川公司公司人員）之簽名照片，有 系爭報告書在卷可證（外放）。兩造係至現場測量興家公 司施作面積，故系爭報告書所載兩造現勘共同確認位置， 自係經兩造確認屬興家公司施作面積，該部分量測面積已 達12408.95㎡，則興家公司主張施作系爭工程面積12254. 96㎡，應可採信。詠川公司雖辯稱其中有部分係由方文坤 施作，然卻未於現場表示何部分係由方文坤施作，並要求 測量；詠川公司亦未舉證證明系爭報告書測量面積何部分 係由方文坤施作，詠川公司所辯不足採信。 ⒉興家公司施作面積為12254.96㎡，每㎡單價為156元，加 計5％營業稅，興家公司施作範圍工程款為200萬7362元（ 12254.96×156×1.05＝0000000，元以下四捨五入），詠 川公司已給付72萬元，尚有128萬7362元未給付。又系爭 契約第7條第2項約定開工後每10日得請款計價乙次，此係 興家公司於承攬工作完成前即可請求給付工程款之權利， 並非對興家公司請求給付工程款之限制，興家公司既已舉 證證明就系爭工程施作面積12254.96㎡，自得依系爭契約 約定單價請求工程款，詠川公司主張興家公司未於10內請 款，即不得再請款，為不可採。 ㈣詠川公司可抵銷之金額： ⒈詠川公司主張興家公司未完成系爭工程部分，經詠川公司 發包予方文坤施作，支出58萬8000元及10萬9200元，依民 法第497條規定應由興家公司負擔，並不主張瑕疵扣款等 語（本院卷第232頁背面）。惟詠川公司已表示不主張瑕 疵扣款，足認方文坤並非對興家公司施作範圍之瑕疵修補 ；另系爭契約業經詠川公司於104年10月26日終止，則詠 川公司於系爭契約終止後另委由方文坤施作其他未施工部 分，既非興家公司於終止前施作範圍，詠川公司無從依民 法第497條請求興家公司負擔。況詠川公司並未舉證證明 方文坤施作部分，有包括興家公司於契約終止前所施作12 254.96㎡內之範圍，則詠川公司委由方文坤施作部分，即 難認係為興家公司改善或繼續工作，詠川公司依民法第49 7條主張興家公司應負擔此部分費用58萬8000元及10萬920 0元，並以此與興家公司請求為抵銷，為無理由。 ⒉詠川公司主張為興家公司代墊工人磁扣5個，每個3000元， 共1萬5000元；伙食費34天、5名工人每天150元，共2萬55 00元，此為興家公司所不爭執（不爭執事項⒊），堪認為 真實；又系爭工程位於臺灣電力公司大甲溪發電廠青山分 廠，興家公司油漆工人需搭車上山，自需租車使用，又兩 造就租車費計算方式，同意以34日每日200元共6800元計 算（不爭執事項⒋），詠川公司主張為興家公司代墊租車 費用6800元，亦堪認為真實；另詠川公司有派員為興家公 司工人處理飲食、交通事宜，足認興家公司未在工地現場 派駐管理人員，詠川公司主張為興家公司支付工地管理費 用，堪認屬實，而興家公司亦同意管理費用以1萬4586元 計算（本院卷第233頁），詠川公司主張為興家公司代墊 工地管理費1萬4586元，亦堪採信。上開費用既係由詠川 公司為興家公司代墊，兩造就此又無法律上原因，詠川公 司依不當得利法律關係，請求興家公司返還6萬1886元（ 15000＋25500＋6800＋14586＝61886），並以此金額與興 家公司請求抵銷，為有理由。 ⒊詠川公司主張為興家公司支出施工架3萬元部分，此為興 家公司所否認，而詠川公司未舉證證明此3萬元係於系爭 契約終止前支出，難認係為興家公司支出；又詠川公司主 張為興家公司代墊材料費用5萬9604元，亦為興家公司否 認，而詠川公司所提材料費之統一發票，其日期均為104 年11月至12月間（本院卷第37至41頁），係於104年10月 26日系爭契約終止後之支出，難認係為興家公司代墊。詠 川公司既未舉證證明有為興家公司支付施工架、材料費， 其依委任或不當得利法律關係，請求興家公司返還3萬元 、5萬9604元，並以此與興家公司請求抵銷，為無理由。 ㈤詠川公司抵銷後興家公司可請求金額： 興家公司可請求工程款為128萬7362元，詠川公司可主張抵 銷金額6萬1886元，經詠川公司主張抵銷後，興家公司可請 求工程款為122萬5476元（0000000－00000＝0000000），扣 除原審判決詠川公司應給付64萬4362元，興家公司附帶上訴 可請求詠川公司再給付58萬1114元（0000000－000000＝581 114）。 五、綜上所述，興家公司依承攬之法律關係，請求詠川公司給付 122萬5476元，及自104年12月31日起（支付命令於104年12 月28日寄存送達，詠川公司於聲明異議狀自承104年12月30 日收受送達，見臺灣臺北地方法院卷）至清償日止，按年息 5%計算之遲延利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求 ，為無理由，應予駁回。原審判決興家公司敗訴部分，興家 公司附帶上訴請求詠川公司再給付58萬1114元，及自104年 12月31日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由 ，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。上開 附帶上訴應准許部分，原審法院為興家公司敗訴之判決，尚 有未洽，附帶上訴意旨指摘此部分之判決不當，為有理由， 爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。原審就逾附帶上 訴准許範圍部分判決興家公司敗訴，經核並無不合，興家公 司此部分附帶上訴為無理由，應予駁回如主文第3項；另原 審判決詠川公司敗訴部分，經核亦無不合，詠川公司上訴為 無理由，應予駁回如主文第4項。 六、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘主張、陳述及所提證 據，經本院審酌後，認均與上開結論無礙，不再一一論述， 併予敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為一部有理由，一 部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條 ，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 5 月 6 日 工程法庭 審判長法 官 蔡秉宸 法 官 王重吉 法 官 吳國聖 正本係照原本作成。 不得上訴。 書記官 蔡芬芬 中 華 民 國 109 年 5 月 6 日