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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　107年度建上更二字第1號 上　訴　人　拓達營造股份有限公司 法定代理人　蔡甘清 訴訟代理人　廖志堯律師 被上訴人　　台灣自來水股份有限公司 法定代理人　郭俊銘 訴訟代理人　盧世欽律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國101年6 月13日臺灣臺中地方法院100年度建字第181號第一審判決提起上 訴，經最高法院第2次發回更審，本院於107年11月7日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴，及該部分假執行之聲請 ，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新臺幣13,882,414元， 及自民國98年8月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 其餘上訴駁回。 第1、2審（除確定部分外）及發回前第3審訴訟費用，由被上訴 人負擔98%；餘由上訴人負擔。 本判決所命給付，於上訴人以新臺幣4,627,000元為被上訴人供 擔保後，得假執行；但被上訴人如以新臺幣13,882,414元為上訴 人預供擔保，得免為假執行。 上訴人其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 甲、程序事項： 上訴人原起訴聲明請求被上訴人給付未付工程款新臺幣（下 同）13,882,414元（下稱系爭工程款）、因展延工期而增加 之保險費（下稱系爭增加保險費）30萬元、遲延返還履約保 證金致生之手續費（下稱手續費）253,434元，合計14,435, 848元，及其中13,882,414元部分自民國96年11月6日起，另 486,524元（含系爭增加保險費30萬元、手續費186,524元） 部分自98年8月24日起，其餘66,910元手續費部分自100年11 月15日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。原審（原 法院100年度建字第181號）就手續費中之123,804元，及自1 00年11月15日起算之法定遲延利息部分，判命被上訴人如數 給付，駁回上訴人其餘請求。兩造就手續費准駁部分均未上 訴，上訴人就未付系爭工程款、增加保險費合計14,182,414 元暨其利息部分提起上訴，本院101年度建上字第43號（下 稱二審）將原審判決駁回之系爭工程款13,882,414元、系爭 增加保險費24萬元，合計14,122,414元及自98年8月24日起 算之法定遲延利息部分廢棄，改判命被上訴人應如數給付， 其餘6萬元系爭增加保險費及逾上開起算日之遲延利息部分 予以維持，駁回上訴人該部分之上訴。二審駁回之系爭增加 保險費及利息部分，因不得聲明不服，已告確定。被上訴人 對二審判決提起上訴，經最高法院103年度台上字第457號判 決將二審判命被上訴人再給付部分廢棄發回本院，由本院10 3年度建上更一字第26號（下稱更一審）審理，上訴人於更 一審追加依民法第509條第1項之法律關係請求被上訴人給付 系爭增加保險費（見本院更一審卷第21頁反面），更一審審 理後，仍將原審判決駁回之系爭工程款13,882,414元、系爭 增加保險費24萬元，合計14,122,414元及自98年8月24日起 算之法定遲延利息部分廢棄，改判命被上訴人應如數給付， 被上訴人對更一審判決提起上訴，最高法院106年度台上字 第1193號判決將更一審判決關於命上訴人再給付部分廢棄， 發回本院。本院僅就最高法院廢棄發回部分，予以審酌，已 確定或未聲明不服部分，以下不贅。 乙、實體事項： 一、上訴人主張：伊於94年4月間向被上訴人承攬「高雄－磚仔 窯至澄清湖導水幹管(五)（推進部分）工程」（下稱系爭工 程），並訂立工程契約（下稱系爭工程契約）後，已於96年 9月22日完工，且在該日即以書面為通知並提出竣工報告等 書面資料。詎被上訴人未依約於第50日內完成驗收並做成驗 收紀錄，迨至97年10月14日辦竣後，卻拒不給付應付工程款 。經伊向行政院公共工程委員會（下稱公共工程會）申請調 解而不成立後，乃依約於98年8月21日提付中華民國仲裁協 會（下稱仲裁協會）仲裁（下稱系爭仲裁），而經該協會判 斷（下稱系爭仲裁判斷）被上訴人應給付伊未付之系爭工程 款13,882,414元，及系爭增加保險費30萬元之80%即24萬元 ，合計14,122,414元（下合稱系爭承攬報酬，未繫屬本院部 分，不予贅述）。詎被上訴人竟對之提起撤銷仲裁判斷之訴 ，經臺灣臺北地方法院以99年度仲訴字第16號判決（下稱臺 北地院第16號判決）駁回後，被上訴人提起上訴，案經臺灣 高等法院以100年度重上字第62號判決（下稱臺灣高等法院 第62號判決），認各該請求非屬申請調解之項目，不在法律 擬制兩造間仲裁協議範圍，予以撤銷，復經最高法院以100 年度台上字第1521號裁定（下稱最高法院第1521號裁定）駁 回伊之上訴而告確定。為此，依原證1系爭工程契約第4條、 第6條之約定，及民法第490條第1項、第505條之規定，請求 被上訴人給付系爭工程款13,882,414元；另依系爭工程契約 所附保險補充規定第7條、民法第231條、第509條第1項等規 定，擇一請求被上訴人給付系爭增加保險費24萬元等語。於 本院上訴聲明：1.原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴及 該部分假執行之聲請，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢 棄。2.被上訴人應再給付上訴人14,122,414元，及自仲裁聲 請狀繕本送達翌日即98年8月24日起至清償日止，按年息5% 計算之法定遲延利息。3.願供擔保，請准宣告假執行。 二、被上訴人則以：系爭工程雖於97年10月間完成驗收，但仍有 212日應計入工期，而致上訴人遲延之情形，經伊依約扣款 後，上訴人已無工程餘款可得請求。況系爭工程款請求權自 完成驗收後即得行使，然上訴人遲至100年11月17日始起訴 請求，顯已罹於2年之時效。另上訴人縱得請求伊給付系爭 增加保險費，該請求權亦已罹於時效，包括系爭工程款在內 ，伊均得拒絕給付等語，資為抗辯。於本院答辯聲明：上訴 駁回。 三、本件經協同兩造整理並簡化爭點如下（見本院更二審卷第36 頁正面至37頁正面、93頁反面）： （一）兩造不爭執之事實： 1.系爭工程由被上訴人於94年4月7日依政府採購法招標， 由上訴人得標，兩造並於94年4月間正式訂立系爭工程 契約。 2.系爭工程約定工期為240日曆天，自94年7月19日開工， 於96年9月22日完工，上訴人提出竣工報告後，被上訴 人於97年10月14日對系爭工程辦理驗收，並做成驗收紀 錄。 3.系爭工程被上訴人係授權所屬南區工程處（下稱南工處 ）執行施工監造之相關業務。 4.系爭工程上訴人曾以：開工之初，因原設計工作井位置 及推進管線高程與污水管衝突無法施工，經重新設計規 劃後，復因現有管線，路面設施遷移及道路挖掘路證未 取得等非可歸責上訴人因素，致工程遲延為由，向南工 處辦理停工、復工及展延工期，經南工處核准並召開施 工協調會同意備查在案，展延後核定工期為452日曆天 （原工期240日曆天＋展延工期212日曆天）及不計工期 348日曆天（含免計工期21日曆天），預定完工日期改 為96年9月26日。 5.兩造對系爭工程完工是否逾期有所爭議，上訴人就所涉 爭議向公共工程會申請調解，雖經採購申訴審議委員會 提出調解建議，但因被上訴人不同意該委員會建議之調 解方案致調解不成立，上訴人乃依政府採購法第85條之 1第2項規定，於98年8月21日向仲裁協會提付仲裁，經 該協會於99年4月30日作成系爭仲裁判斷，命被上訴人 應給付上訴人28,308,003元及自98年8月24日起至清償 日止按年息5%計算之利息。 6.被上訴人對於系爭仲裁判斷結果不服，提起撤銷仲裁判 斷之訴，案經臺北地院第16號判決被上訴人敗訴，被上 訴人不服提起上訴，由臺灣高等法院以第62號判決廢棄 原判決改判：「中華民國仲裁協會98年度仲聲仁字第91 號仲裁判斷，關於命相對人給付新臺幣1436萬8938元本 息部分應予撤銷」；其判決理由認上訴人在仲裁程序請 求事項中，其中給付系爭工程款13,882,414元、系爭增 加保險費30萬元、手續費186,524元3項請求，合計14,3 68,938元部分，非屬申請調解之項目，亦即不在法律所 擬制兩造間仲裁協議之範圍內，故撤銷系爭仲裁判斷關 於此部分之判斷。上訴人對臺灣高等法院第62號判決不 服提起上訴，業經最高法院於100年9月8日以第1521號 裁定駁回上訴確定在案，上訴人則於100年9月29日收受 該裁定。 7.被上訴人已給付未經撤銷仲裁判斷之15,128,767元予上 訴人。 8.如不計入逾期完工之違約金扣款，被上訴人尚餘工程款 13,882,414元未給付。 9.如上訴人未逾期完工，上訴人所增加支出之系爭增加保 險費30萬元，被上訴人應負擔80%即24萬元。 ⒑上訴人係於100年11月17日提起本件訴訟。 以上兩造所不爭執之事實，並有上訴人提出之系爭工程契 約（見原審卷第9至45頁原證1，即二審卷第130至149頁） 、竣工報告暨工期檢討表（見原審卷第46至52頁）、公共 工程會98年4月17日工程訴字第00000000000號函暨調解建 議（見原審卷第53至57頁）、公共工程會98年7月23日工 程訴字第00000000000號函暨調解不成立證明書（見原審 卷第72至74頁）、仲裁協會仲裁判斷書（見原審卷第75至 89頁）、臺北地院第16號判決（見原審卷第90至94頁）、 臺灣高等法院第62號判決（見原審卷第95至100頁）、最 高法院第1521號裁定（見原審卷第101頁）、存證信函（ 見原審卷第105頁）、保險費收據（見原審卷第108頁）、 保險批單（見原審卷第109頁）（以上證物均影本）可證 ，且有附於本件起訴狀上之原審法院收文章所蓋之日期在 卷可稽（見原審卷第1頁），應堪信為真正，上開事實， 本院均採為判決之基礎。 （二）兩造爭執之事項： 1.上訴人施作系爭工程有無逾期？如有逾期應扣除多少逾 期罰款？ 2.上訴人對於系爭工程款之請求權是否已罹於時效？ 3.上訴人請求被上訴人給付之24萬元系爭增加保險費，有 無理由？其請求權是否罹於時效？ 四、得心證之理由： （一）上訴人施作系爭工程有無逾期？如有逾期應扣除多少逾期 罰款？ 本院認系爭工程之監造機關南工處（或監造單位工務所） ，本於「臺灣省自來水公司考工作業要點」（下稱考工作 業要點）之授權，核准不計工期天數，被上訴人無權再行 推翻為不同之認定，系爭工程並無逾期完工情事，被上訴 人亦無違約金可得主張，其理由如下： 1.一般在行政法規或法制作業之處理上，經常出現「核定 」、「核備」、「備查」等法律名詞，各有其特定之用 法及意涵。其中「核定」係指上級政府或主管機關，對 於下級政府或機關所陳報之事項，加以審查，並作成決 定，以完成該事項之法定效力之謂（地方制度法第2條 第4款參照）；「核備」係指核可備案之意，兼有同意 權與異議權之作用，申言之，應經核備之處分或行為， 如未經核備，不生效力，經不予核備者，應重新作成處 分或改正，故依法應經上級（監督）機關核備之處分或 行為，如未經核備或不予核備者，即不能對外為該處分 或該行為，否則，其效力即有疑問（參見廖義男著「公 共建設與行政法理」第198頁、自刊、83年2月初版）； 「備查」則係指下級政府或機關間就其得全權處理之業 務，依法完成法定效力後，陳報上級政府或主管機關知 悉之謂（地方制度法第2條第5款參照）。 2.被上訴人就所辦理各項工程施工管理作業，訂定有考工 作業要點，以資被上訴人各層級單位辦理各項工程施工 管理作業遵循辦理（見二審卷第169至198頁，並參照該 要點第1章第1條規定）。而關於工期延期之作業程序， 系爭工程施工期間應適用之99年2月1日修正前考工作業 要點第34條第1款規定：「工程施工中如非廠商或不可 抗力之特殊原因無法進行施工時，可由監造單位（按依 第3條規定指：工務所、工務課、其他單位）逕行決定 不計工期，若不計工期連續超過30天以上，應報監造機 關（按依第3條規定指：區處、工程處）備查，如因必 需展延工作日數，監造人員應主動通知廠商在原因發生 一星期內或本工程契約完成前2星期提出展延工期具體 理由及工期展延進度表逕向監造單位申請，監造單位得 審酌其情形後，延長履約期限，不計逾期違約金」；同 條第3款規定：「展延審核作業由總處工務處考工組或 監造機關工務課（四課）主辦並會知該單位會計室」； 同條第4款規定：「監辦工程如有新增項目辦理追加工 期，須報總處同意外，餘者，已授權監造機關本權責自 行核處」（見二審卷第184至185頁）。則依考工作業要 點之上開規定，工程施工中如遇非可歸責於廠商之事由 無法進行施工時，監造單位（工務所、工務課、其他單 位）有權逕行決定不計工期，縱不計工期連續超過30天 以上，監造單位仍有全權處理之權限，並得於逕行決定 不計工期完成法定效力後，陳報監造機關（區處、工程 處）備查使其知悉而已。另就展延工期部分，除新增項 目辦理追加工期，須報請被上訴人公司總管理處同意外 ，其餘均已授權監造機關本於權責自行核處，亦即監造 機關就展延工期，原則上亦有自行決定之權責。是被上 訴人所屬監造單位或監造機關，就施工中之工程，是否 有非可歸責於廠商之事由無法進行施工，如已本於考工 作業要點之授權，逕行決定不計工期或同意展延工期， 對外已發生法律上之效力，被上訴人（總管理處）即應 受拘束，亦無權為相異之認定。至於考工作業要點就竣 工之作業程序，雖於第42條規定：「工程依契約規定完 工後，監造單位及廠商根據工程圖樣、規範詳細核對工 作項目及數量，以確定工程是否確實完工。經確定者， 監造單位應根據廠商填具之竣工報告審核完工日期是否 相符，並應立即將竣工報告（表5─1）報請監辦單位（ 按依第3條規定指：總管理處）核備」(見二審卷第191 頁），但被上訴人總管理處審查竣工報告時，就被上訴 人所屬監造單位或監造機關，本於權責逕行決定且已發 生法律效力之不計工期或同意展延工期部分，自不能再 行推翻為不同之認定，而僅能就其餘事項進行審核，此 要屬法規範之當然解釋。被上訴人抗辯：依考工作業要 點第42條規定，系爭工程工期是否逾期，應由監造單位 即南工處檢具相關資料後，報請監辦單位即伊總管理處 核備後始得認定云云，以及被上訴人前南工處員工蔡健 萍於本院二審101年11月29日準備程序期日擔任證人時 ，證稱：如南工處與總處就承包商是否逾期之認定不一 致時，應以總處之認定為準云云（見二審卷第125頁） ，均與考工作業要點之規定不符，洵無足採。 3.系爭工程被上訴人既係授權南工處執行施工監造之相關 業務，南工處即成為系爭工程之監造機關，上訴人於系 爭工程履約期限內，如有系爭工程契約第7條第1項第1 款第2目所列7種非可歸責於上訴人之事由時（見二審卷 第135頁），自得依考工作業要點之上開規定，提出具 體理由向監造單位即南工處所屬工務所申請不計工期。 而上訴人於系爭工程施工期間，依規定向南工處（或工 務所）申請不計工期之日數，經南工處核准備查者，共 計有348日曆天（含免計工期21日曆天），有竣工報告 暨工期檢討表可查（見原審卷第46至52頁）。另就被上 訴人爭議如附表被上訴人抗辯之理由欄所示認仍應計入 工期之216日部分，則係先後經南工處召開施工協調會 後，分別於95年6月13日、95年10月14日、95年11月22 日、96年4月20日以台水南二所字第00000000000號、第 00000000000號、第00000000000號、第00000000000號 函核准備查在案，亦有南工處103年12月5日台水南一所 字第10300076900號函檢送之上開函文可稽（見本院更 一審卷第83、124至127頁；各該函文主要內容詳如附表 上訴人主張之理由欄所示）。是依系爭工程之監造機關 南工處（或監造單位工務所），本於被上訴人考工作業 要點之授權，核准之不計工期天數，業已發生法律效力 ，被上訴人無權再行推翻為不同之認定。被上訴人抗辯 ：如附表伊抗辯之理由欄所示216日仍應計入工期云云 ，應屬無據。則系爭工程約定工期雖為240日曆天，並 自94年7月19日開工，但加計南工處核准展延工期212日 曆天、不計工期348日曆天，預定完工日期應為96年9月 26日，上訴人於96年9月22日完工，自無逾期完工情事 ，被上訴人亦無違約金可得主張。 （二）上訴人於本件主張之系爭工程款及增加保險費，其法律性 質均屬承攬報酬： 1.稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作 ，他方俟工作完成，給付報酬之契約。報酬應於工作交 付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工 作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分 交付時，給付該部分之報酬，民法第490條第1項、第50 5條分別定有明文。系爭工程主要工作項目為導水幹管 推進工程之施作，兩造於系爭工程契約第4條契約價金 給付並約定：依實際施作數量結算，以契約中所列履約 標的項目及單價，依完成履約實際施作數量給付。第6 條就契約價金之給付條件約定：契約自開工日起，每15 日就已施工完成者估驗計價1次；該估驗款每期均應扣 除5%作為保留款，並於工程完成後，經甲方（即被上訴 人，下同），接到乙方（即上訴人，下同）提出請款單 據及乙方繳納保固金後，於5日內一次無息結付尾款等 語。第7條就履約期限則約定：履約期限及開工期限， 詳如甲方工程預定表等語（詳見二審卷第130至149頁） 。是依系爭工程契約之約定，上訴人完成一定之部分工 作時，被上訴人即有給付該部分工作之報酬義務，足見 系爭工程契約之性質，含有濃厚勞務給付之約定及著重 一定工作完成之意，且不涉及工作物之財產權移轉及合 意移轉，應不具買賣契約性質。又系爭工程性質係屬公 益，具使用或經過公用或其他民眾之土地，益見系爭工 程重在工作物之完成，而非工作物財產權之移轉。則系 爭工程契約既係重在工作物之完成，並非工作物財產權 之移轉，當屬承攬契約性質。上訴人對於系爭工程契約 係承攬契約亦陳明不爭執（見本院更二審卷第35頁反面 ），則上訴人請求被上訴人給付之未付工程款，自係承 攬報酬無疑。 2.被上訴人為辦理營造綜合保險，訂定有「營造綜合保險 補充規定」（見原審卷第110至115頁，下稱保險補充規 定），承攬被上訴人工程之承商均應依該規定辦理保險 。且依系爭工程契約第13條：「乙方應依甲方『營造綜 合保險補充規定（或安裝工程綜合險）』辦理」之約定 ，該保險補充規定已成為系爭工程契約之約定內容（見 二審卷第142頁反面），並應作為兩造間權利義務之規 範。是被上訴人抗辯：保險補充規定非得作為系爭增加 保險費請求之依據云云，應非可採。依保險補充規定第 7點規定：「保險期限為自開工日起至規定完工期限加2 個月為止，屆時如未驗收延期或變更設計增加工程費時 ，乙方應即向保險公司辦理續保或加保，始得繼續辦理 工程請款，逾期未辦理，受任何災害所造成之一切損失 ，均由乙方負責，工程經奉准展延工期期間，如屬非乙 方原因而必須續保者，其保險費經乙方申請甲方核可後 給付。其保險費按續保期間及原保險之比例80%計算， 該項保險費於工程結算時調整追列之。」（見原審卷第 112頁）。準此，上訴人固係於無可歸責事由時，始得 向被上訴人請求系爭增加保險費，但就工期展延之原因 ，參諸系爭工程契約第7條之約定，包括天災或事變等 不可抗力之事由（見二審卷第135頁），亦未必均係出 於可歸責於被上訴人之事由，始得要求展期，此觀系爭 工程經南工處核准備查展延工期、不計工期之各項事由 即明（見原審卷第46至52頁之竣工報告暨工期檢討表） ，此與債務不履行（給付遲延）或承攬人之損害賠償請 求權，均限於可歸責於債務人（定作人）之事由，顯屬 有間，是保險補充規定之上開規定，應非損害賠償請求 權性質。再參以得請求被上訴人按80%比例計付之系爭 增加保險費，係於「工程結算時調整追列」之意旨，解 釋上，保險補充規定之上開規定，仍應認係承攬人之報 酬，亦即上訴人因工期展延增加支出之保險費，所得向 被上訴人請求之酬金，較為妥適。兩造就系爭增加保險 費性質之主張及抗辯，均有誤會。從而上訴人就系爭增 加保險費，並非因定作人即被上訴人指示不當致工作不 能完成而生之損害，亦與被上訴人本於定作人所負之給 付承攬報酬等義務無關，難認係因被上訴人給付遲延致 上訴人所生之損害，是上訴人依民法第231條、第509條 規定請求被上訴人給付系爭增加保險費24萬元，應非有 據。 3.查如不計入逾期完工之違約金扣款，被上訴人尚餘工程 款13,882,414元未給付；如上訴人未逾期完工，上訴人 就系爭增加保險費30萬元，被上訴人應負擔80%即24萬 元，此為兩造不爭執之事實（見不爭執事項第8、9點） 。上訴人施作系爭工程既無逾期完工違約扣款之事，上 訴人自得依系爭工程契約第4條、第6條之約定（性質上 為民法第490條、第505條規定之承攬報酬），請求被上 訴人給付系爭工程款13,882,414元，並得依保險補充規 定第7點規定（已成為系爭工程契約之內容），請求被 上訴人給付系爭增加保險費24萬元。 （三）上訴人就系爭工程款、增加保險費之請求權消滅時效均為 2年，並同應自系爭工程驗收完成之日亦即97年10月14日 起算時效期間： 1.承攬人之報酬請求權，因2年間不行使而消滅；消滅時 效，自請求權可行使時起算，民法第127條第7款、第12 8條前段分別定有明文。所謂請求權可行使時，乃指請 求權人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙而言，至 於義務人實際上能否為給付、願否給付，或請求權人因 疾病或其他事實上障礙不能行使請求權，則非所問（最 高法院63年台上第1885號判例、101年度台上字第1030 號判決意旨參照）。又契約當事人請求給付報酬之時間 ，與其得請求給付報酬之時間，意義並不相同，在計算 消滅時效是否完成，更有其相異之處。前者為請求權人 實際提出請求之時間，攸關消滅時效是否中斷之問題； 後者則為契約約定得請求給付之時間，亦即其請求權發 生之時間，及消滅時效起算之時間（最高法院91年度台 上字第1960號判決意旨參照）。 2.上訴人就系爭工程之施工，既無逾期完工情事，自得依 系爭工程契約第4條、第6條之約定，向被上訴人請求給 付系爭工程款13,882,414元；亦得依系爭工程契約約定 內容一部之保險補充規定第7條，向被上訴人請求系爭 增加保險費80%即24萬元，且上訴人主張之系爭工程款 、增加保險費，均屬承攬人之報酬，已如前述，上開請 求權之消滅時效期間，應均為2年。上訴人主張：系爭 增加保險費性質上屬於民法第231條規定所生之損害賠 償請求權，其時效為15年云云，尚非可採。被上訴人抗 辯：系爭增加保險費，性質上屬於承攬人之損害賠償請 求權，應適用民法第514條第2項1年短期時效之規定云 云，亦非可採。而上訴人得請求未付工程款之時間，依 系爭工程契約第6條第1項第2款第1目約定為：「該項估 驗款每期均應扣除5%作為保留款，並於工程完成，經甲 方驗收合格，接到乙方提出請款單據及乙方繳納保固保 證金後，於5日內一次無息結付尾款…」；同條第2項約 定：「乙方請領契約價金時應提出統一發票…」（見二 審卷第133頁反面、134頁反面）。是依系爭工程契約之 上開約定，上訴人於系爭工程驗收完成之日亦即97年10 月14日起，就系爭工程款即得向被上訴人請求給付，至 於被上訴人能否為給付，願否為給付，上訴人何時提出 請款單據、統一發票向被上訴人請求，被上訴人應於請 款後幾日內付款，以及上訴人有無、能否繳納保固保證 金等事實上障礙，均不影響時效之進行。上訴人主張： 因被上訴人無理抗辯工期爭議，致伊無法繳納保固保證 金，就尾款請求權之時效應自2年保固期限屆滿即99年1 0月14日始行起算云云，應非可採。又保險補充規定第7 點，關於工期展延增加之保險費，僅規定於「工程結算 時調整追列」，並未明確約定給付之時期，惟系爭增加 保險費既係在補給上訴人因工期展延增加支出之保險費 負擔，解釋上自亦應與工程尾款相同，均於系爭工程完 工驗收完成亦即97年10月14日起，即得向被上訴人請求 給付。 （四）上訴人對於系爭工程款及增加保險費之請求權是否已罹於 時效？ 上訴人就系爭工程款、增加保險費之請求權消滅時效期間 ，因提付系爭仲裁而中斷，然因系爭仲裁判斷嗣經法院撤 銷確定，時效視為不中斷，惟於系爭仲裁判斷作成後，撤 銷該仲裁判斷確定前，上訴人因法律障礙無法行使系爭承 攬報酬請求權，應類推適用民法第139條規定，自該法律 障礙消滅時起1個月內，其時效不完成，茲分述如下： 1.消滅時效，因請求、承認、起訴，以及與起訴有同一效 力之依督促程序聲請發支付命令、聲請調解或提付仲裁 、申報和解債權或破產債權、告知訴訟、開始執行行為 或聲請強制執行而中斷，民法第129條定有明文。又時 效因聲請調解或提付仲裁而中斷者，若調解之聲請經撤 回、被駁回、調解不成立或仲裁之請求經撤回、仲裁不 能達成判斷時，視為不中斷。時效之期間終止時，因天 災或其他不可避之事變，致不能中斷其時效者，自其妨 礙事由消滅時起，1個月內，其時效不完成，民法第133 條、第139條亦分別定有明文。 2.按民法第129條第2項第2款固規定提付仲裁為消滅時效 中斷事由之一，惟仲裁不能達成判斷時，除有仲裁法第 21條第3項、第4項、第32條第4項、第5項規定之情形外 ，依民法第133條規定，時效應視為不中斷。如仲裁程 序有仲裁法第40條規定重大瑕疵情形，仲裁已喪失公正 解決當事人之根本機能，仲裁庭已不能作成判斷，雖仲 裁庭仍為判斷，當事人得依仲裁法第41條規定，提起撤 銷仲裁判斷之訴，一經法院判決撤銷確定，該仲裁判斷 即失其效力，與仲裁不能達成判斷之法律規定障礙相似 ，應依同一法理，類推適用上開第133條規定，時效視 為不中斷。又仲裁判斷債權人縱得依仲裁法第37條第2 項規定，聲請法院為執行裁定，但依同法第38條第1款 規定，如仲裁判斷逾越仲裁協議之範圍者，就該超逾部 分，法院應駁回其執行裁定之聲請，債權人無由就該超 逾部分，聲請強制執行以中斷時效；仲裁法第37條第1 項復規定，仲裁判斷與法院確定判決同一效力，在法院 判決撤銷該仲裁判斷確定前，依民事訴訟法第249條第1 項第7款規定，當事人不得就同一事件再行起訴；均屬 仲裁判斷作成後，撤銷該仲裁判斷判決確定前，債權人 行使仲裁判斷債權之法律上障礙。倘此法律上障礙延續 至時效期間終止時尚未排除，因民法未設有時效之停止 制度，及就法律上障礙無法繼續行使請求權為規範，基 於民法第139條規定之同一法理，應類推適用該規定， 自該法律障礙消滅時起1個月內，其時效不完成（參見 本件最高法院發回意旨）。上訴人主張：本件因撤銷仲 裁判斷訴訟之法律障礙事由，視為時效不完成之期間， 在法理上應適用6個月較妥適等語，尚非可採。至被上 訴人抗辯：本件時效除應類推民法第133條規定，視為 不中斷，仍應自97年10月14日起算外，且於仲裁判斷經 法院撤銷確定之前，該請求權亦無妨礙事由存在，上訴 人本可在時效屆至之前起訴，更可在獲有利仲裁判斷後 ，於撤銷仲裁判斷之訴進行中提起預備反訴，或就仲裁 判斷聲請准予強制執行並進而進行強制執行程序，並無 無法或不便行使請求權之情形，此與民法第139條規定 之情形不同，應無得於收受最高法院第1521號裁定後1 個月內視為時效不完成之情形云云。惟當事人在撤銷仲 裁判斷之訴確定前，不得就該仲裁判斷同一訴訟標的之 法律關係重行起訴，業如前述，則當事人能否於撤銷仲 裁判斷訴訟程序中提起預備反訴，在法律上尚非無疑。 又仲裁判斷做成後經法院判決撤銷確定，如為時效視為 不中斷事由，多數適用短期時效之請求權，因溯及計算 之結果，恐於撤銷仲裁判斷之訴提起前，即已罹於消滅 時效，遑論當事人於時效消滅後所提起預備反訴所得補 救。另當事人縱就仲裁判斷聲請准予強制執行並進行強 制執行程序，但在仲裁判斷遭判決撤銷確定後，原仲裁 判斷之執行名義已溯及失其效力，當事人就強制執行所 取得之款項負有不當得利之返還義務，本案請求部分復 可能早罹於消滅時效，請求權人之權利豈能獲得保障， 是被上訴人上開抗辯，應非可採。 3.查本件上訴人請求被上訴人給付之系爭工程款、增加保 險費，均屬於承攬報酬，其請求權消滅時效期間，依民 法第127條第7款規定均為2年，自被上訴人驗收合格日 即97年10月14日起算，業如前述。又兩造對系爭工程完 工是否逾期有所爭議，上訴人就所涉爭議向公共工程會 申請調解，雖經該會採購申訴審議委員會提出調解建議 ，但因被上訴人不同意該委員會建議之調解方案致調解 不成立，上訴人乃依政府採購法第85條之1第2項規定， 於98年8月21日向仲裁協會提付仲裁，經該協會於99年4 月30日作成系爭仲裁判斷，命被上訴人應給付上訴人28 ,308,003元及自98年8月24日起至清償日止按年息5%計 算之利息。被上訴人對於系爭仲裁判斷結果不服，提起 撤銷仲裁判斷之訴，案經臺北地院第16號判決被上訴人 敗訴，被上訴人不服提起上訴，臺灣高等法院以第62號 判決廢棄原判決改判：「中華民國仲裁協會98年度仲聲 仁字第91號仲裁判斷，關於命相對人給付新臺幣14,368 ,938元本息部分應予撤銷」；其判決理由認上訴人在仲 裁程序請求事項中，其中給付系爭工程款13,882,414元 、增加保險費30萬元、手續費186,524元3項請求，合計 14,368,938元部分，非屬申請調解之項目，亦即不在法 律所擬制兩造間仲裁協議之範圍內，故撤銷系爭仲裁判 斷關於此部分之判斷。上訴人對臺灣高等法院第62號判 決不服提起上訴，業經最高法院於100年9月8日以第152 1號裁定駁回上訴確定在案，上訴人則於100年9月29日 收受該裁定，此為兩造不爭執之事實（見不爭執事項第 5、6點）。準此，本件上訴人請求被上訴人給付系爭工 程款、增加保險費之承攬報酬非屬上訴人申請公共工程 會調解事項，上訴人仍於98年8月21日就之提付仲裁， 經仲裁協會於99年4月30日為系爭仲裁判斷，被上訴人 不服系爭仲裁判斷，提起臺北地院第16號撤銷仲裁判斷 之訴，經臺灣高等法院第62號判決廢棄上開第16號判決 ，改判撤銷系爭仲裁判斷，並經最高法院第1521號裁定 駁回上訴人上訴確定在案，依上說明，上訴人之系爭工 程款、增加保險費承攬報酬請求權消滅時效，應類推適 用民法第133條規定，視為不中斷，仍應自97年10月14 日起算消滅時效。惟在系爭仲裁判斷撤銷前，因有不得 持系爭仲裁判斷，聲請執行裁定，及無從就系爭承攬報 酬債權再行起訴請求之法律障礙而無從行使，於收受最 高法院第1521號裁定後起1個月內即100年10月31日（末 日即10月29、30日為休息日）以前，其時效不完成（參 見本院最高法院發回更審意旨）。 4.上訴人在100年9月29日收受最高法院第1521號裁定後， 曾於100年10月1日發函向被上訴人請求給付系爭工程款 13 ,882,414元（不包括系爭增加保險費），經被上訴 人於100年10月5日收受，此有上訴人100年10月1日函文 、被上訴人100年10月5日收文資料在卷可憑（見本院更 二審卷第44、45、78至80頁），並經被上訴人陳明在卷 （見本院更二審卷第75頁反面、88頁反面、93頁反面） ，自其於100年9月29日收受最高法院第1521號裁定後， 尚未逾上開1個月期間，是上訴人就系爭工程款之請求 權消滅時效，已因其於100年10月5日之請求而中斷。又 上訴人係於100年11月17日提起本件訴訟，此為兩造不 爭執之事實，並未逾民法第130條規定之6個月期間，是 上訴人就系爭工程款之請求權尚未罹於時效。至被上訴 人針對上訴人主張曾於100年10月1日發函向其請求給付 工程款及所提出之該函文，雖抗辯：上訴人違反民事訴 訟法第447條規定提出新攻擊防禦方法云云。惟上訴人 主張：因本件先前多年來兩造之攻防及歷審判決，均未 觸及此項視為時效不完成之法律適用見解，而完全未曾 由法院詳加闡明及曉諭雙方就此部分所牽涉之事實及法 律，聲明證據或為其他必要之聲明及陳述，並為適當完 全之辯論，以致先前卷內並無此部分期間兩造間相關完 整之往來事證資料，以明其情等語（見本院更二審卷第 39頁）。審酌兩造對上訴人請求之系爭工程款請求權是 否罹於時效，歷審多有攻防，上訴人堅辭主張其請求權 未罹於時效，是其於本院所提出之上開100年10月1日函 文，應為對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法所為之 補充，依民事訴訟法第447條第1項第3款規定，應准其 提出。 5.上訴人在100年9月29日收受最高法院第1521號裁定後， 固曾於100年10月1日發函向被上訴人請求給付本件未付 工程尾款13,882,414元暨利息、物價指數調整款、因展 延工期增加支出之管理費、因展延工期增加支出工務所 租金等，然於該函文並未向被上訴人請求給付系爭增加 保險費（詳見本院更二審卷第45頁），而遲至100年11 月2日始發函向被上訴人請求給付系爭增加保險費（詳 見原審卷第102至104頁），則其此部分請求，已逾前開 收受最高法院第1521號裁定後起1個月內即100年10月31 日以前之期間，被上訴人抗辯上訴人此部分請求權已罹 於時效，即非無據。時效完成後，債務人得拒絕給付， 民法第144條第1項定有明文。從而上訴人請求被上訴人 給付系爭增加保險費24萬元，自無理由。 6.按時效完成後，債務人取得拒絕給付之權利，是否行使 時效抗辯權，乃債務人之權利，如債務人行使該權利， 無違誠實及信用方法，自無權利失效可言。本件上訴人 違反政府採購法上開規定，就未經公共工程會申請調解 之系爭承攬報酬部分提付仲裁，被上訴人於系爭仲裁程 序就此迭為抗辯（見系爭仲裁卷附上訴人仲裁答辯(一) 狀、仲裁辯論意旨狀、98年12月10日、99年1月18日、9 9年4月30日詢問會筆錄），惟上訴人仍執意續行仲裁程 序，仲裁協會終為系爭仲裁判斷，致其在撤銷仲裁判斷 之訴敗訴判決確定前，有法律上障礙事由，不能在時效 期間內另行起訴或聲請強制執行，系爭增加保險費24萬 元請求權時效繼續進行，實係因上訴人違反上開政府採 購法規定提付並執意續行系爭仲裁程序，且未在法律障 礙事由消滅後1個月內行使權利之可歸責其事由所致， 被上訴人為時效抗辯，難認違反誠信原則。 （五）給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 ；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債 權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為 其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務， 以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲 延利息；應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可 據者，週年利率為5%，民法第229條第1、2項、第233條第 1項、第203條分別定有明文。上訴人並無逾期完工情事， 依系爭工程契約第4條、第6條之約定（性質為民法第490 條、第505條所規定之承攬報酬），自得向被上訴人請求 給付系爭工程款，且上開請求權未罹於2年之消滅時效， 均如前述。從而，上訴人本於兩造間系爭工程契約之上開 約定，請求被上訴人給付系爭工程款13,882,414元，應屬 有據。又依系爭工程契約第6條第1項第2款第1目之約定， 上訴人向被上訴人請求給付尾款時，雖應繳納保固保證金 （見二審卷第133頁反面），惟因被上訴人以如附表所示 非屬正當之工期爭議（併物調價額等）為由，向上訴人函 示需俟調處完成後，始得以陳報驗收證明及保固切結書等 資料辦理結案（見原審卷第71頁），致無法依系爭工程契 約文件之一的「工程採購補充說明」規定（見二審卷第23 4頁），計算出工程結算總價之金額，亦無法據以計算保 固保證金，上訴人更無從辦理繳納保固保證金。是被上訴 人除不得以上訴人未繳納保固保證金，拒絕給付工程尾款 外，亦不能據以解免其給付遲延之責。而上訴人提付仲裁 即併有催告之意思表示，且此催告應不因前揭仲裁判斷遭 撤銷確定而失其效力，則被上訴人至遲應自聲請仲裁狀繕 本送達翌日即98年8月24日（見原審卷第89頁之仲裁判斷 書所載）起開始負遲延責任，上訴人請求自斯時起算法定 遲延利息，應予准許（在此期間前之法定遲延利息，業經 二審判決駁回確定）。至上訴人依保險補充規定第7條之 規定（已成系爭工程契約之內容），向被上訴人請求系爭 增加保險費24萬元，已罹於2年之消滅時效，經被上訴人 為時效抗辯拒絕給付，上訴人此部分請求即屬無據，不應 准許。另上訴人併依民法第231條、第509條第1項之規定 請求系爭增加保險費24萬元，並非有據，業如前述，併予 敘明。 五、綜上所述，上訴人依系爭工程契約第4條、第6條之約定，請 求被上訴人給付上訴人13,882,414元，及自98年8月24日起 至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許； 逾此部分之請求（即系爭增加保險費24萬元），為無理由， 不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判 決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴論旨指摘原判 決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改 判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原 審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無 不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為 無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人陳明願供擔保請准 宣告假執行，就其勝訴部分核無不合，爰酌定相當擔保金額 准許之，並依職權宣告被上訴人於預供擔保後，得免為假執 行。至上訴人敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，應併 駁回之。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條 第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 11 月 28 日 工程法庭 審判長法 官 蔡秉宸 法 官 張恩賜 法 官 黃渙文 以上正本係照原本作成。 被上訴人得上訴。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 蔡芬芬 中 華 民 國 107 年 11 月 28 日 ┌─────────────────────────────────┐ │附表： │ ├─────────┬───────────┬───────────┤ │ 期間 │被上訴人抗辯之理由 │上訴人主張之理由 │ ├─────────┼───────────┼───────────┤ │95年6月1日至95年9 │①上訴人於95年5月30日 │①有關95年6月1日至95年│ │月24日期間，共計11│ 完成4號與5 號坑間推 │ 7月20日期間，不計工 │ │5日曆天部分 │ 進400公尺（80支管） │ 期50日曆天部分，依被│ │ │ ，其後除95年5 月31日│ 上訴人負責辦理系爭工│ │ │ 端午節外，上訴人主張│ 程監造事宜之南工處95│ │ │ 之95年6月1日至95年8 │ 年6月13日台水南二所 │ │ │ 月21日不計工期81天，│ 字第00000000000號函 │ │ │ 每日竟均記載出工5人 │ －本工程第六次施工協│ │ │ ，且突於95年8月21日 │ 調會紀錄：「本工程NO│ │ │ 試水合格，可見其間承│ 4→NO5推進施工完成後│ │ │ 商進行自主試水作業，│ ，後續管內清潔、試水│ │ │ 恐有不夠積極之虞致40│ 、接頭處理及配件施工│ │ │ 0公尺長度耗費81天， │ 等雜項工作非屬要徑工│ │ │ 此當歸責於上訴人且因│ 項，可併於他段工項同│ │ │ 其於工地實際出工，此│ 時施作，不應計算工期│ │ │ 81天應照計工期。 │ 」。 │ │ │②上訴人主張之95年8月2│②有關95年7月21日至95 │ │ │ 2日至95年9月24日不計│ 年9月24日期間，不計 │ │ │ 工期34天部分，亦均記│ 工期65日曆天部分，依│ │ │ 載出工5人，其間95年8│ 南工處95年10月14日台│ │ │ 月21日、95年9月1日、│ 水南二所字第00000000│ │ │ 95年9月20日等施工日 │ 650號函─本工程第七 │ │ │ 誌記載監造主管3次巡 │ 次施工協調會紀錄：NO│ │ │ 查工地，一再催促承商│ 3工作井施工期間，依 │ │ │ 速組裝5號到達坑出管 │ 工程契約第7條規定， │ │ │ 引上之管件、回填及復│ 屬非可歸責於乙方之情│ │ │ 原分隔島、交通號誌等│ 形，致要徑作業不能進│ │ │ 情，可見95年8月21日 │ 行，得不計工期。 │ │ │ 試水完成後即應進行；│ │ │ │ 又依95年9月25日起施 │ │ │ │ 工日誌陸續記載施作5 │ │ │ │ 號坑窨井、拆除支撐、│ │ │ │ 回填及復原等，可知上│ │ │ │ 訴人主張之不計工期34│ │ │ │ 天之中，工地仍持續組│ │ │ │ 裝5號坑出管引上之管 │ │ │ │ 件，否則95年9月25日 │ │ │ │ 起無法進行上述工作，│ │ │ │ 但仍因承商有不夠積極│ │ │ │ 之虞致延宕多時，此34│ │ │ │ 天自應可歸責上訴人且│ │ │ │ 因其於工地實際出工，│ │ │ │ 應照計工期。 │ │ ├─────────┼───────────┼───────────┤ │95年11月10日至95年│①上訴人於95年11月9日 │有關95年11月10日至96年│ │12月3日期間，共計5│ 完成4號與3號坑間推進│1月4日期間，不計工期55│ │1日曆天部分 │ 325公尺（65支管）， │日曆天部分依南工處本處│ │ │ 其後於上訴人主張之95│95年11月22日台水南二所│ │ │ 年11月10日至95年12月│字第00000000000號函： │ │ │ 5日不計工期26天內， │「本工程NO4→NO 3推進 │ │ │ 每日均記載出工5人， │段完成後，後續管內清潔│ │ │ 突於95年12月6日竟試 │、試水、接頭處理及配件│ │ │ 水合格，同樣可見其間│施工等雜項工作非屬要徑│ │ │ 承商進行自主試水作業│工項，可併於他段工項同│ │ │ ，且因上訴人於工地實│時施作，陳請不計工期案│ │ │ 際出工，此26天應照計│，自接獲通知日起（95年│ │ │ 工期。 │11月10日）同意備查」。│ │ │②上訴人主張之95年12月│ │ │ │ 7日至95年12月31日不 │ │ │ │ 計工期25天內，每日均│ │ │ │ 記載出工5人，其間95 │ │ │ │ 年12月22日施工日誌記│ │ │ │ 載監造主管巡查工地，│ │ │ │ 要求承商速復原4號推 │ │ │ │ 進坑，可見於95年12月│ │ │ │ 6日試水完成後即應進 │ │ │ │ 行；卻延至96年1月5日│ │ │ │ 起施作4號坑管件組裝 │ │ │ │ 、拆除支撐、回填及復│ │ │ │ 原等工作，可知於上訴│ │ │ │ 人主張不計工期之25天│ │ │ │ ，承商本可施工而未進│ │ │ │ 場，自應歸責上訴人而│ │ │ │ 照計工期。 │ │ ├─────────┼───────────┼───────────┤ │96年4月15日至96年6│①上訴人於96年4月14日 │有關96年4月15日至96年6│ │月4日期間，共計50 │ 完成2號與3號坑間推進│月4日期間，不計工期50 │ │日曆天部分 │ 320公尺（64支管）， │日曆天部分：依南工處96│ │ │ 其後於上訴人主張之96│年4月20日台水南二所字 │ │ │ 年4月15日至96年5月6 │第00000000000號函：「N│ │ │ 日不計工期22天內，惟│O2→NO3推進長度320公尺│ │ │ 每日均記載出工5人， │已施作完成，自96年4月1│ │ │ 突於96年5月7日竟試水│5日起停工不計工期案備 │ │ │ 合格，可見其間承商進│查」。 │ │ │ 行自主試水作業，因工│ │ │ │ 地實際出工，此22天應│ │ │ │ 照計工期。 │ │ │ │②上訴人主張之96年5月8│ │ │ │ 日至96年6月4日不計工│ │ │ │ 期28天內，其間96年5 │ │ │ │ 月16日施工日誌記載監│ │ │ │ 造主管巡查工地，要求│ │ │ │ 2號推進坑立即反向施 │ │ │ │ 作準備往1號到達坑推 │ │ │ │ 進、3號到達坑立即組 │ │ │ │ 裝另件及回填等情，可│ │ │ │ 見於96年5月7日試水完│ │ │ │ 成後即應進行；卻延至│ │ │ │ 96年6月5日始進場施作│ │ │ │ ，此上訴人主張不計工│ │ │ │ 期之28天承商本可施工│ │ │ │ 而未施工，自應歸責乙│ │ │ │ 方而照計工期。 │ │ └─────────┴───────────┴───────────┘