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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　107年度重上字第152號 上　訴　人　林秀冰 訴訟代理人　施瑞章律師 複　代理人　謝文哲律師 被　上訴人　鑫利謚投資顧問股份有限公司 法定代理人　羅仁謚 被　上訴人　林俊利 共　　　同 訴訟代理人　洪翰今律師 上列當事人間排除侵害等事件，上訴人對於中華民國 107年6月7 日臺灣南投地方法院 106年度重訴字第39號第一審判決提起上訴 ，本院於108年4月30日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實與理由 甲、程序方面： 一、按「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已 為本案之言詞辯論者，應得其同意」，民事訴訟法第 262條 第 1項定有明文。上訴人於原審訴請被上訴人拆除地上物、 返還土地等項，嗣於本院民國（下同）108年1月22日言詞辯 論期日，上訴人當庭表示因為對造已將系爭土地返還，所以 伊不再請求返還土地，而撤回返還土地部分之請求，被上訴 人亦同意其此部分之撤回（見本院卷第 193頁），先予敘明 。 二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述 者，非為訴之變更或追加，同法第 256條亦有明文。查上訴 人原起訴聲明第一項為「被上訴人應將坐落於南投縣○○鎮 ○○段 ○○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）已完成 之「南投縣○○鎮○○段合作開發道路」工程拆除（含地下 工作物，詳如南投縣草屯地政事務所《下稱草屯地政》 107 年3月6日土地複丈成果圖）」，嗣於本院審理中，更正為「 被上訴人應將坐落於系爭土地已完成之「南投縣○○鎮○○ 段合作開發道路」工程拆除｛含柏油路、水利溝，及地下埋 設之管路、管線（下稱系爭工程），面積、位置詳如草屯地 政107年3月6日土地複丈成果圖｝」（見本院卷第31、262頁 ），經核上訴人此部分所為，係於不變更訴訟標的之前提下 ，所為法律上陳述之補充，尚無涉訴之變更或追加問題，併 此敘明。 乙、實體方面： 壹、上訴人主張： 伊與訴外人○○○、○○○、○○○（下稱○○○等 3人為 系爭土地之共有人，系爭土地之權利範圍各為3333/10000、 2330/100000、2670/10000、1667/10000，嗣○○○於106年 10月 2日將其權利範圍出賣予鑫利謚投資顧問股份有限公司 （下稱鑫利謚公司，於106年4月26日設立登記）。系爭土地 之共有人間雖未有分管協議，係由部分共有人栽種植農作， 惟伊發現系爭土地遭被上訴人擅自開挖整地，原栽種農作之 處均被夷為平地，被上訴人於系爭土地上施作地底下管路、 水利橋涵工程及填土後再鋪設柏油道路路面，致系爭土地之 地貌遭破壞，伊要求被上訴人停止於系爭土地上為破壞現狀 之行為，然經渠等告知其等係依與○○○等3人分別於106年 3月20日、同年 4月7日所簽立之南投縣○○鎮○○段合作開 發道路合作開發契約書（下稱系爭開發契約），而對系爭土 地進行開發道路工程。系爭土地為原為全體共有人所使用收 益，惟原始地貌一旦變更為道路，不僅令共有物價值因被作 為道路使用而嚴重貶值，且將有共有人以外之不特定多數人 任意使用通行系爭土地，嚴重影響共有人對系爭土地之使用 收益，○○○等 3人與被上訴人簽立系爭開發契約，進而將 系爭土地之全部交予被上訴人占用，實已嚴重侵害共有人全 體之利益，伊為維護全體共有人之權益，發函通知被上訴人 應停止相關工程，然被上訴人均置之不理等情，爰依民法 1 84條第 1項前段、第185條、第767條第 1項前段、中段、第 821條規定， 聲明求為命：被上訴人應將坐落於系爭土地已 完成之「南投縣○○鎮○○段合作開發道路」工程拆除（即 系爭工程，詳如草屯地政107年 3月6日土地複丈成果圖所示 ）。 貳、被上訴人則以： 林俊利係鑫利謚公司之員工（經理），代表鑫利謚公司為系 爭土地之開發，其並非自行開發系爭土地，亦非契約之當事 人，上訴人亦未提出任何證據證明林俊利在本件中係居於何 地位，上訴人請求林俊利不得開發系爭土地，顯為當事人不 適格。○○○等 3人於106年3月間與伊簽立系爭開發契約， ○○○等 3人之共有人已過半數及其應有部分合計亦已過半 數，其等應有部分合計達 6667/10000，已逾2/3，依據民法 第820條第1項後段或但書之規定，本件共有物之管理，自得 因○○○等 3人之同意而行之，且上訴人及訴外人○○○（ 上訴人之子，有表見代理之情況）亦均曾口頭承諾同意系爭 開發契約之內容，鑫利謚公司自屬依據雙方同意之系爭開發 契約進行開發事宜，合法有據，而鑫利謚公司已依約進行土 地開通道路工程，土地地上物業已清除，道路兩側排水溝業 已構築完成。另鑫利謚公司與土地共有人簽約，係為共同開 發土地，並非買賣土地，鑫利謚公司開發土地後，重新分配 土地，其他土地共有人均可分回部分土地，而鑫利謚公司已 取得 000、000、000、000、000、000、000、000-0、000-0 、000-0、000-0、000-0、000-00、000、000-0、000-0、00 0-0、000、000、000-0等20筆土地全體共有人之同意，鑫利 謚公司有能力完成系爭土地開發。又系爭開發契約雖為第三 人羅仁謚所簽立，然此為第三人利益及負擔之契約，鑫利謚 公司得依系爭開發契約對系爭土地進行開發，且鑫利謚公司 亦已依系爭開發契約施作道路，進行開發等事宜，且投入大 量資金、人力及物力等辦理相關土地開通道路工程及工業區 開發等事宜，當已承受合作開發契約書之權利義務，亦即已 負擔其開發等義務，並已表示享受其利益。再者，上訴人業 已排除伊之占有使用系爭土地，上訴人請求伊返還土地，並 無權利保護之必要。若上訴人認為管理方法不當，應另案改 訂管理方法，管理是否適宜不在本件審理範圍內等語，資為 抗辯。 叁、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，以上訴人依民法 第 184條、第767條、第821條之規定，請求被上訴人應將系 爭土地返還上訴人及其他全體共有人，為無理由，應予駁回 ，而為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴。上訴聲 明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡ 上開廢棄部分，被上訴人應將坐落於系爭土地已完成之「南 投縣○○鎮○○段合作開發道路」工程拆除（即系爭工程， 詳如草屯地政107年 3月6日土地複丈成果圖）。並補陳：原 審對於伊請求拆除系爭工程，未予論斷，顯有判決不備理由 之違誤。又鑫利謚公司於106年4月18日訂立章程前，尚未成 為設立中公司，鑫利謚公司不得作為第三人利益契約之受益 第三人，羅仁謚與○○○、○○○所簽立系爭開發契約效力 不及於鑫利謚公司，鑫利謚公司對系爭土地並無任何開發之 權利。況合作開發契約違反公司法第19條、民法第71條規定 ，自始、當然、確定不生效力，原法院 106年度重訴字第72 號確定判決（下稱72號判決）顯有消極不適用實體法規之判 決違背法令，且72號判決與本件訴訟重要爭點有別，系爭開 發契約未經審判過程中充分辯論，無爭點效之適用，又被上 訴人未對72號判決提起上訴，伊亦無推翻之機會，被上訴人 主張爭點效顯失公平且有違訴訟法上誠信原則。縱認本件有 爭點效之適用，○○○、○○○與羅仁謚簽立之系爭開發契 約，業經○○○、○○○撤銷錯誤之意思表示而溯及失效， 不論係鑫利謚公司、羅仁謚、林俊利對系爭土地均無開發之 權利。另系爭開發契約係就伊共有土地而約定鋪路、挖溝等 事實上處分行為，並使伊承擔地上物清空、提供共有物 25% 面積作為道路使用之義務，已涉民法第819條第2項所規定之 「共有物之處分、變更」，應經全體共有人同意，原判決逕 依土地法第34條之 1之規定，以共有人多數決而認有權處分 ，顯有適用法規不當之違誤，且本件亦非被上訴人所稱民法 第 820條共有物之管理行為。再者，伊提供身分證、授權代 刻印章，僅同意向農田水利會申請興建水利橋涵，不得執以 認定伊同意參加合作開發案。被上訴人違反○○○、○○○ 簽立系爭開發契約時之原意，以施用詐欺方式締結契約，伊 提起本件訴訟乃基於合法權利之正當行使，無違反誠實信用 原則；系爭工程縱已為系爭土地之成份，然其結果不惟未增 加系爭土地之之經濟價值，反因鑫利謚公司施設系爭工程， 供不特定多數人通行、使用，使系爭土地形同廢地，嚴重貶 損系爭土地之經濟價值，是系爭工程仍為鑫利謚公司所有， 鑫利謚公司有事實上處分權，自有拆除之權利等語。 被上訴人答辯聲明：上訴駁回。並補稱：鑫利謚公司簽立系 爭開發契約時，雖尚未設立登記，亦屬發起中公司，經伊同 意後即生效力，況72號判決亦已認定系爭開發契約有效，有 爭點效之適用。又上訴人於原審僅主張民法第92條因被詐欺 而撤銷意思表示，並未主張民法第88條撤銷錯誤意思表示， 原審為訴外裁判，且原審亦未認定系爭開發契約經撤銷意思 表示而自始無效，而係認定自伊收受存證信函後而終止，並 向後發生效力，則契約有效時，伊所為之履約行為，上訴人 自不得主張回復原狀。再者，系爭土地上所施作之工程，已 與系爭土地附合成為土地一部分，依民法第811條之規定， 事實上處分權已歸屬系爭土地所有人所有等語。 肆、得心證之理由： 一、上訴人主張其與○○○等 3人為系爭土地之共有人，渠等就 系爭土地未有分管協議；嗣○○○將其權利範圍之應有部分 出賣予鑫利謚公司。嗣鑫利謚公司與○○○等 3人簽立合作 開發契約後，而對系爭土地進行開發，並已施作系爭工程之 事實，業據提出土地登記第二類謄本（見原審卷一第 17-27 頁）、系爭開發契約書｛見原審卷一第 31-37頁（○○○） ｝為證，且有鑫利謚公司提出之系爭開發契約書｛見原審卷 一第 97-107頁（○○○）、第109-119頁（○○○）｝，並 經原審會同草屯地政人員履勘現場製有勘驗筆錄（見原審卷 一第393-401頁），及草屯地政107年3月6日土地複丈成果圖 （見原審卷一第 447-451頁）在卷可稽，且為被上訴人所不 爭執，自堪採信為真實。惟被上訴人則前揭等語置辯。是所 應審酌者為，鑫利謚公司於設立登記前與○○○等 3人所簽 立之系爭開發契約之效力為何；○○○等 3人就系爭土地簽 立之系爭開發契約，效力是否及於上訴人；鑫利謚公司依系 爭開發契約所施作之系爭工程，是否因○○○、○○○與羅 仁謚間所簽立之系爭開發契約，經○○○、○○○訴請撤銷 錯誤之意思表示，並為終止委任契約後，而應予拆除等情。 二、按，公司於籌備設立期間，與成立後之公司屬於同一體，該 籌備設立期間公司之法律關係即係成立後公司之法律關係。 是於設立登記前，由發起人或主要股東為籌備設立中公司所 為之行為，因而發生之權利義務，於公司設立登記以後，自 應歸由公司行使及負擔（最高法院97年度台上字第2240號裁 判意旨參照）。 ㈠上訴人雖主張鑫利謚公司係於106年4月26日始為設立登記， 其於設立登記前，自不得以公司名義經營業務或為其他法律 行為，而違反此一禁止規定者，自屬無效等語。 ㈡惟，鑫利謚公司係於106年4月26日核准設立登記、負責人為 羅仁謚，所營事業項目之一為「區段徵收及市地重劃代辦業 」，此有公司變更登記表公司、公司章程（見原審卷一第17 7-179、471-481頁）及分公司基本資料查詢可稽。而系爭開 發契約係由羅仁謚分別於106年3月20日、同年4月7日與○○ ○等3人所分別簽訂，而系爭開發契約（共3份）即載明「立 契約書人（以下簡稱甲方，即○○○等 3人），為辦理南投 縣○○鎮○○段之乙種工業用地，特別委任鑫利謚投資顧問 股份有限公司（以下簡稱乙方）辦理相關土地開發道路工程 及工業區開發等事宜，為辦理合作開發，雙方經協議訂本契 約書內容條款…」、「第 3條委任事項：甲方委任乙方辦理 下列工作項目一、水利會之灌溉溝渠，申請改道或蓋溝。二 、本開發區內之地形測量、工程規劃設計、工程施工及監造 等相關事務。三、本開發區內土地測量開發道路工程及工業 區開發相關事務。」等語，嗣鑫利謚公司於同年 4月26日設 立登記後，即依系爭開發契約，進行系爭土地之開發，並施 作系爭工程之情，為兩造所不爭執。則依前揭說明，系爭開 發契約雖係於鑫利謚公司設立登記前由羅仁謚與○○○等 3 人所簽立，且係由○○○等 3人委任鑫利謚公司辦理相關土 地開發道路工程及工業區開發等事宜，就系爭開發契約所發 生之權利義務關係，於鑫利謚公司成立後，自應由鑫利謚公 司行使及負擔。是上訴人此之主張，不足為採。 三、次按，共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半 數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計 逾三分之二者，其人數不予計算，民法第820條第1項定有明 文。而共有物之管理，自所有人對標的物之管理權能而言， 本包含如何保存、改良共有物及共有物之用益方法並如何處 分共有物在內，其中關於共有物之處分，民法第819條第2項 已有明文規定，故民法第 820條關於「共有物之管理」之規 定，乃專指除處分外之其餘情形而言，亦即「共有物之管理 」，乃指共有物之保存行為、改良行為與利用行為。是除共 有物之簡易修繕及其他保存行為，依該條第 5項規定，得由 各共有人單獨為之。準此，共有物簡易修繕及保存行為外之 其他管理行為（改良行為、利用行為），應以共有人過半數 及其應有部分合計過半數之同意、或應有部分合計逾3分之2 共有人之同意行之。所謂共有物之保存行為，乃指以防止共 有物毀損、滅失或其權利喪失、限制等為目的，以維持其現 狀之行為，例如受領共有物交付、共有動產有受日曬雨淋之 虞而為收拾之行為等均屬之，共有物之保存行為得由共有人 單獨為之，乃因保存行為於全體共有人均有利無害，且性質 上多須急速為之，方不致坐失良機。所謂共有物之改良行為 ，係指不變更共有物之性質，而增加其效用或價值之行為， 如開墾荒地為農田、將農地坵塊加大以利機械耕作等是。至 於所謂共有物之利用行為，係以滿足共有人共同需要為目的 ，不變更共有物之性質，決定其使用收益方法之行為，此恆 涉及共有物之用益問題。共有人為共有物之管理如符合第 8 20條第1項規定者，對於因此所生費用得依第822條規定向他 共有人請求償還，共有人無論是否同意該管理行為均負償還 之義務。再民法第820條第1項規定「除契約另有訂定外」， 指共有人為共有物管理而訂立之契約，其中有所謂「分管契 約」，係指共有人間約定各自分別占有共有物之特定部分而 為管理之契約，雖依此所約定占有共有物之特定部分，不以 按應有部分換算者為限，較應有部分換算為多或少均無不可 ，部分共有人未占有共有物，甚或將部分共有物交第三人使 用收益者亦無不可，然分管契約之成立需由共有人全體共同 協議定之。經查： ㈠被上訴人雖抗辯○○○等 3人於106年3月間與伊簽立系爭開 發契約，而○○○等 3人之共有人已過半數及其應有部分合 計達6667/10000，已逾2/3，依民法第820條第 1項規定，系 爭土地之管理，自得由○○○等 3人之同意行之，且上訴人 及○○○亦均曾口頭承諾同意系爭開發契約之內容，鑫利謚 公司自屬依據雙方同意之系爭開發契約進行開發事宜，合法 有據。 ㈡上訴人主張系爭土地之共有人間並未有分管協議，且其上原 有未保存登記建物、種植果樹可供農用之情，業據提出照片 （見原審卷一第29頁，原證 2照片）為證，並核與原審所列 印之內政部國土測繪中心空照圖相符，而系爭土地經鑫利謚 公司依系爭開發契約予以整地後，原栽種農作之處均被夷為 平地，經鑫利謚公司施作系爭工程之情，亦經原審會同草屯 地政履勘現場、拍攝照片並製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖 附卷可稽（見原審卷一第391-401、447-451頁），且為被上 訴人所不爭執，自堪採信為真實。 ㈢據上，系爭土地本可供作農用，而共有人○○○等 3人在未 經上訴人同意下，而與鑫利謚公司簽訂系爭開發契約並將系 爭土地交付予鑫利謚公司，此為上訴人所自承，而鑫利謚公 司並依系爭開發契約施作系爭工程，已然變更共有物之性質 ，自難認係共有物之管理行為，則依前揭說明，自應得上訴 人之同意，始得為之。是○○○等 3人在未經上訴人同意之 情形下，依系爭開發契約，將系爭土地交付予鑫利謚公司在 系爭土地上施作系爭工程，自不符合民法第820條第1項之規 定。 ㈣至於被上訴人所抗辯上訴人及○○○亦均曾口頭承諾同意系 爭開發契約之內容，並據提出使用南投農田水利會水利建造 物申請書、切結書、同意書（見原審卷一第 135-173頁）為 證，然此為上訴人所否認。惟上開申請書係向南投農田水利 會申請「架設橋涵」而已，況且事後僅○○○等 3人與鑫利 謚公司簽訂系爭開發契約，上訴人並未簽訂，是難以上訴人 有簽署上開申請書、切結書、同意書，即認為上訴人確實有 口頭同意系爭土地之開發，除此被上訴人亦未舉證證明上訴 人有口頭同意之證據，是被上訴人此之抗辯，不足為採。 四、再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項 前段、中段定有明文。又房屋之拆除為一種事實上之處分行 為，須有事實上之處分權者，始有拆除之權限（最高法院80 年度台上字第2516號判決、86年度台上字第2272號判決、10 2年度台上字第2053號、105年度台上字第1836號判決意旨參 照）。經查： ㈠系爭土地，於○○○等 3人與鑫利謚公司簽訂系爭開發契約 時，為上訴人與○○○等3人所共有，權利範圍各為3333/10 000、2330/100000、2670/10000、1667/10000之事實，有上 訴人所提出之土地登記第二類謄本（見原審卷一第 17-27頁 ）。而○○○等 3人未經上訴人同意，與鑫利謚公司簽訂系 爭開發契約，並將系爭土地交由鑫利謚公司為開發行為，不 合於民法第820條第1項關於「共有物之管理」之規定，有如 前述。 ㈡○○○等3人所簽訂之系爭開發契約，其中第1條：「參與開 發土地標示，甲方所有土地位於本開發區內（如附表一）， 同意參加土地開通道路工程及工業區開發，並委任乙方全權 辦理。」、第 3條：「委任事項：甲方委任乙方辦理下列工 作項目一、水利會之灌溉溝渠，申請改道或蓋溝。二、本開 發區內之地形測量、工程規劃設計、工程施工及監造等相關 事務。三、本開發區內土地測量開發道路工程及工業區開發 相關事務。」、第 4條：「土地分配辦法，一、開發土地分 配比率：以參加開發土地面積75%固定比率配回，其餘25%做 為開闢之道路及乙方之開發費用補償，道路面積由全部地主 按全區面積之比例共同持有。二、開發後土地分配位置：甲 方開發後應分配土地位置，以開發前土地位置按原位次分配 為原則，但若甲、乙雙方已合議約定調整分配位置者，依該 約定分配位置分配之，其分配比率於配地協議時由甲、乙雙 方另行議定之，不適用第4條第1項分配比率。而開發前位於 公共設施用地調配於可建築用地者，其分配位置由甲、乙雙 方另議之。」（見原審卷一第 32-33、99-101、111-113、1 25-127頁）。又鑫利謚公司亦另取得系爭土地以外之相鄰土 地同段000、000、000、000、000、000-0、000-0、000-0、 000-0、 000-0、000-00、000、000-0、000、000、000地號 土地所有權人同意，並簽訂與○○○等 3人所簽訂內容相同 之合作開發契約，委由鑫利謚公司辦理相關土地開通道路工 程及工業區開發等事宜，此有鑫利謚公司提出之地籍圖、土 地登記第一類謄本、合作開發契約書（見原審卷二第 9-121 頁）。另鑫利謚公司就相鄰之同段000、000、000-0、000-0 、000、000地號土地則未取得土地所有權人之同意，此並有 上訴人提出之鑫利謚公司所規劃之「○○工業區第一期減做 方案」、「○○○○區○○○路燈規劃」圖附卷可稽（見原 審卷二第 141-145頁）。據此，系爭土地及鄰近土地之所有 權人，依渠等簽訂之「合作開發契約書」，參與工業區開發 ，並約定開發後有關道路面積由全部地主按全區面積之比例 共同持有。 ㈢據上，○○○等 3人所簽訂之系爭開發契約，及其他參與開 發之土地所有權人與鑫利謚公司所簽訂之「合作開發契約書 」，性質上均係委任鑫利謚公司開發，並將系爭土地及前揭 其他土地所有權人之土地交由鑫利謚公司施作系爭工程，則 系爭工程｛含柏油路、水利溝，及地下埋設之管路、管線， 面積、位置詳如草屯地政107年 3月6日土地複丈成果圖｝」 ，自屬合作開發契約第 3條：「三、本開發區內土地測量開 發道路工程…。」，則依第 4條：「土地分配辦法，一、開 發土地分配比率：以參加開發土地面積 75%固定比率配回， 其餘 25%做為開闢之道路…，道路面積由全部地主按全區面 積之比例共同持有。」。據此，系爭工程由鑫利謚公司施作 完成後，即歸屬於委任人即○○○等 3人及其他參與開發之 土地所有權人所有（25%）， 因系爭工程係未辦保存登記之 人工施作物，亦即其「事實處分權」歸屬於○○○等 3人及 其他參與開發之土地所有權人，按全區面積比例共同所有， 並非歸屬受任人之鑫利謚公司所有，如是，鑫利謚公司並無 事實上處分權，自無拆除之權利及義務。 ㈣再以，上訴人與○○○、○○○於106年11月1日以○○郵局 第000號存證信函（見原審卷一第369頁）通知鑫利謚公司， 表示將系爭土地無償出借與訴外人○○○ 1年，並業已辦妥 公證手續等語，且上訴人與○○○、○○○並於106年11月3 日放置貨櫃 1座在系爭000地號土地上；在000地號土地上放 置貨櫃 2座；在000-0地號土地上放置貨櫃1座，且係放置在 系爭工程上之事實，業據原審於107年 1月5日履勘現場，並 製有勘驗筆錄及拍攝照片在卷可參（見原審卷一第 393-399 頁），且為兩造所不爭執。據此，上訴人與○○○、○○○ 等人，業已排除鑫利謚公司就系爭土地及系爭工程之占有， 並將系爭土地出借予○○○管領使用。且，上訴人於108年1 月22日言詞辯論期日，上訴人當庭表示因為被上訴人已將系 爭土地返還，而撤回返還土地部分之請求，有如前述。如是 ，鑫利謚公司並未占有系爭土地及系爭工程，至堪認定。 ㈤至於上訴人雖主張系爭工程縱已為系爭土地之成份，然其結 果不惟未增加系爭土地之之經濟價值，反因鑫利謚公司施設 系爭工程，供不特定多數人通行、使用，使系爭土地形同廢 地，嚴重貶損系爭土地之經濟價值，是系爭工程仍為鑫利謚 公司所有，鑫利謚公司有事實上處分權，自有拆除之權利等 語。惟，系爭工程，係由○○○等 3人及其他參與開發之土 地所有權人與鑫利謚公司簽訂系爭開發契約及「合作開發契 約書」，並將系爭土地交由鑫利謚公司施作系爭工程，則系 爭工程之事實處分權本即歸屬於○○○等 3人及其他土地所 有權人，何況，上訴人與○○○、○○○業已解除鑫利謚公 司對於系爭土地及系爭工程之占有，而由上訴人與○○○、 ○○○占有中，是上訴人此之主張，委無足採。 ㈥至於上訴人雖主張系爭開發契約，僅是債權行為、負擔行為 ，而民法第819條第2項所謂「處分」應指有償之物權行為， 是鑫利謚公司依系爭開發契約所施作之系爭工程，因未經其 同意，其自不受拘束云云。惟系爭土地，係○○○等 3人， 與鑫利謚公司簽訂系爭開發契約後，並將之交付予鑫利謚公 司施作系爭工程，而○○○等 3人在未獲上訴人同意，即將 系爭土地交付予鑫利謚公司施作系爭工程，係屬○○○等 3 人與上訴人間就渠等共有系爭土地「處分」行為效力之問題 ，尚與鑫利謚公司無涉。是上訴人此之主張，委無足採。 ㈦至於上訴人主張林俊利亦對系爭土地及系爭工程為占有，並 請求林俊利應與鑫利謚公司共同拆除系爭工程等語。惟林俊 利係鑫利謚公司之員工（經理），代表鑫利謚公司為系爭土 地之開發，其並非自行開發系爭土地，亦非契約之當事人。 是上訴人請求林俊利應與鑫利謚公司共同將系爭工程拆除， 自屬無據。 ㈧綜上，系爭土地，係由○○○等 3人與鑫利謚公司簽訂系爭 開發契約，委任並將系爭土地交由鑫利謚公司進行開發，施 作系爭工程，是○○○等 3人就系爭土地之管理行為，未符 合民法第820條第1項之規定，且鑫利謚公司施作之系爭工程 之事實處分權，依系爭開發契約約定，本即歸屬於○○○等 3人所有 ，鑫利謚公司並無事實上處分權，且上訴人與○○ ○、○○○事後解除鑫利謚公司對系爭土地及系爭工程之占 有，而林俊利係屬鑫利謚公司之員工而已，並非系爭開發契 約之當事人，亦未對系爭土地及系爭工程有占有之事實。從 而，上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求鑫利謚公司 、林俊利應共同將系爭工程拆除（即系爭工程，詳如草屯地 政107年 3月6日土地複丈成果圖所示），即非有據，為無理 由，應予駁回。 五、末按，因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償 責任，民法第184條第1項前段定有明文。查，系爭土地係由 ○○○等 3人與鑫利謚公司簽訂系爭開發契約後，即由○○ ○等 3人將系爭土地委任，並交由鑫利謚公司進行開發，並 施作系爭工程，即難認鑫利謚公司有何故意或過失，侵害上 訴人之權利，而林俊利為鑫利謚公司之員工，且系爭工程係 由鑫利謚公司依約施作，並非林俊利個人之力所得施作。從 而，上訴人依侵權行為法律關係，請求鑫利謚公司、林俊利 應共同將系爭工程拆除（即系爭工程，詳如草屯地政107年3 月 6日土地複丈成果圖所示），亦非有據，為無理由，應予 駁回。 六、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第767條第1項 中段之規定，請求鑫利謚公司、林俊利應將系爭土地上之系 爭工程拆除（詳如草屯地政107年3月6日土地複丈成果圖所 示），為無理由，應予駁回。原審駁回上訴人之請求，理由 雖有不同，結論則無二致，仍應予維持。上訴人上訴意旨指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各 項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此 敘明。 伍、據上結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 5 月 28 日 民事第五庭 審判長法 官 吳惠郁 法 官 簡燕子 法 官 顏世傑 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 劉雅玲 中 華 民 國 108 年 5 月 28 日