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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　107年度重上更二字第8號 上　訴　人　　林○○ 訴訟代理人　　呂勝賢律師 被 上 訴人　　飛象文化事業有限公司 兼法定代理人　顏明昌 共　　　同 訴訟代理人　　張仕賢律師 上列當事人間請求清償借款等事件，上訴人對於中華民國101年3 月29日臺灣臺中地方法院100年度訴字第2541號第一審判決提起 上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於107年12月12日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張： （一）上訴人與被上訴人顏明昌於民國85年間為籌設被上訴人飛 象文化事業有限公司（下稱飛象公司）而約定：飛象公司 之資本額為新臺幣（下同）600萬元，由上訴人與顏明昌 各出資2分之1即300萬元（包括分擔訴外人吳忠信以技術 入股百分之1即6萬元之一半3萬元）。嗣上訴人陸續提供 如附表所示13紙面額共計732萬元之支票（下稱系爭支票 ）及現金100萬元，合計832萬元，約定其中300萬元作為 投資款、其餘532萬元則屬於飛象公司之借款，顏明昌並 書立如85年10月1日之承諾書（下稱系爭承諾書），保證 將上開款項全部用於飛象公司籌設運作開銷及上訴人投資 股本之用，如有私自挪作其他用途由其負一切賠償責任。 惟飛象公司於85年11月14日經核准設立登記之資本額僅為 500萬元，上訴人之出資額僅登記為2,475,000元，另吳忠 信登記之出資額5萬元實際是由上訴人與顏明昌各出資2分 之1即各25,000未列入登記之出資款及上開借款，扣除顏 明昌已返還如附表編號9、13所示二紙支票合計82萬元後 ，飛象公司依消費借貸法律關係應返還上訴人借款5,025, 000元；顏明昌依系爭承諾書之約定，亦應如數返還上開 借款。又顏明昌於吳忠信死亡後擅將登記為吳忠信之出資 額5萬元全數登記為其所有，侵害上訴人之權利，應將歸 上訴人之出資額即25,000元，改登記為上訴人所有。為此 依消費借貸法律關係、系爭承諾書之約定，及侵權行為法 律關係，求為判決：⑴飛象公司應給付上訴人5,025,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算 之利息。⑵顏明昌應給付上訴人5,025,000元及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶前 二項任一被上訴人為給付，其他被上訴人於其清償範圍內 同免給付責任。⑷顏明昌應將所有飛象公司登記出資額之 25,000元變更登記予上訴人所有。⑸願供擔保，請准宣告 假執行。 （二）系爭承諾書確屬真正： ⒈飛象公司在86年7月29日所出具之汽車修繕同意書係由顏 明昌簽寫「飛象文化事業有限公司」等文字並由顏明昌本 人簽名，並再書寫日期「1997.7.29」等，均係接續而且 位置適當，顯係顏明昌本人親書，再以肉眼即足比對該修 車同意書上之「顏明昌」印文，與系爭承諾書上之「顏明 昌」印文相符，足認系爭承諾書確為真正。上訴人嗣又尋 得顏明昌於85年11月26日填載之「中華民國國際標準書號 中心出版者識別號資料單」（下稱出版者識別號資料單） ，其上有填表人顏明昌之簽名及印文，亦與系爭承諾書、 修車同意書上顏明昌之印文均相同。另顏明昌曾交付上訴 人一紙93年10月11日聲明書（下稱系爭聲明書），該聲明 書上顏明昌、飛象公司之印章、印文，亦與系爭承諾書、 修車同意書、出版者識別號資料單上之印章、印文相符。 又顏明昌以上訴人涉嫌偽造系爭承諾書而提出告訴，業經 臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）103年度訴字第751號 、本院103年度上訴字第1879號、最高法院104年度台上字 第1569號刑事判決上訴人無罪定讞，足證系爭承諾書為真 正。 ⒉上訴人在臺中地院96年度訴字第377號、本院96年度上字 第305號訴外人顏○○請求上訴人塗銷所有權移轉登記事 件（下稱另案）陳稱沒有其他書面契約，是指原登記為顏 ○○所有之房地用作抵償債務而設定抵押權及移轉登記予 上訴人乙事沒有其他書面契約，非指上訴人與顏明昌、飛 象公司間之債務沒有書面契約或其他證據；又有關本件之 金錢往來過程發生於00年間，因時日久遠，上訴人原先忘 記並不確定有系爭承諾書，事後陸續發現系爭承諾書及其 他相關事證，合乎情理。 （三）被上訴人辯稱附表編號1、2、5、6、7、8所示共計300萬 元之6紙支票係上訴人借款予訴外人鄭○○，並非事實： ⒈鄭○○乃顏明昌任職於○○建設開發股份有限公司（下稱 ○○公司）時的老闆，上訴人借錢給鄭○○全是顏明昌經 手，此亦為顏明昌所自承。上訴人當初答應顏明昌票貼之 事，是因顏明昌說幫鄭○○周轉有利其升遷，當85年8月 底顏明昌告知上訴人關於鄭○○疑有財務危機、涉及不法 ，其要離職後，上訴人自不可能同意繼續幫鄭○○周轉， 故85年9月後上訴人就不曾幫鄭○○票貼。由系爭13紙支 票之兌現情況觀之，係顏明昌擅自挪用借予鄭○○。顏明 昌在鄭○○公司任職期間幫鄭○○票貼周轉現金，手中自 然會留有相關支票，其提出到期日分別為85年6月15日、6 月27日之4紙支票影本顯與本案無關。 ⒉被上訴人辯稱交易日期85年9月30日、存入上訴人華南商 業銀行（下稱華南銀行）帳戶之3,040,000元票款，即係 鄭○○用以清償上開6紙支票合計300萬元云云，惟果如其 言，上訴人係為賺取利息，應按日錙銖必較，則以該6紙 支票之發票日起算利息，按月息2%計算，利息應為5萬元 或52,000元；再者，若上訴人係借款300萬元予鄭○○， 何必分別開立6紙支票，徒增手續費，足見被上訴人所辯 不可採。 ⒊被上訴人另辯稱有4紙支票票號分別為0000000、0000000 、0000000、0000000，面額各為50萬元、70萬元、20萬元 、60萬元，為鄭○○簽發交付予上訴人云云，惟於本院 103年度上訴字第1879號偽造文書案件審理時，顏明昌於 104年1月13日所提「刑事補充告訴理由2狀」即有提到該4 紙支票，該4紙支票之發票人為飛象公司，當時顏明昌指 稱該4紙支票乃「自85年5月起至94年2月止，陸續支付稿 費、節日紅包禮金」之用途。被上訴人復辯稱另有一筆交 易日期85年11月1日，交易金額306,000元之票款，亦係鄭 ○○票貼清償之本息，若依其所言，應係本金30萬元，月 息2%即6000元，合計306,000元，然系爭13紙支票面額無 一為30萬元，被上訴人顯係空言臆測。 （四）依台中市政府103年1月29日府授經商字第10208564680號 函意旨，飛象公司股東名單已回復至88年6月15日88建三 字第186443號函登記狀態，而吳忠信之出資額係上訴人及 顏明昌實際各出資2分之1即各25,000元，借名登記予吳忠 信名下。是以上訴人交付之832萬元，扣除上訴人之出資 額2,475,000元、借名登記在吳忠信名下之25,000元、顏 明昌已返還未兌領支票合計82萬元後，飛象公司、顏明昌 應返上訴人之款項為500萬元。又顏明昌於85年9月21日即 委由其胞弟顏○○以「飛象文化事業有限公司」、「飛向 文化事業有限公司」、「飛象文化國際事業有限公司」、 「飛向文化國際事業有限公司」等名稱向經濟部為公司設 立登記預查申請，而如附表編號3、4、11所示3紙支票共 計200萬元，由飛象公司於85年10月14日在中國信託銀行 台中分行（下稱中國信託）開設之帳號000-00-00000-000 帳戶代收提兌，依「法人同一體說」，本件500萬元借款 自應由飛象公司負擔。 二、被上訴人則抗辯： （一）顏明昌與上訴人曾為論及婚嫁之男女朋友，於85年間共同 設立飛象公司，嗣於95年初分手，此後上訴人即以訴訟作 為報復之手段。飛象公司並無向上訴人借款，顏明昌亦未 曾書立系爭承諾書，系爭承諾書為上訴人盜刻印章及盜用 顏明昌之身分證影本偽造而來： ⒈系爭承諾書是以電腦打字列印方式完成，完全沒有任何筆 跡。上訴人在另案訴外人顏○○請求上訴人塗銷所有權移 轉登記事件中，就曾主張其與顏明昌間有如本件之832萬 元債權債務關係，但始終未提出系爭承諾書為證，亦未提 及系爭承諾書之存在；上訴人更在該事件一審96年5月3日 言詞辯論期日親口承認：「（法官問：有無書面契約或其 他證據？）被告（即本件上訴人）答：是以我提出的票據 為證，沒有其他書面契約，我與他交往很久，也相信他… 」等語，嗣上訴人於該事件受敗訴判決確定。又該事件一 審判決後，法官主動依職權函送上訴人、顏明昌、顏○○ 、楊○○○等人涉犯偽造文書罪嫌，經臺中地院97年度易 字第1555號、本院98年度上易字第768號偽造文書案件為 渠等有罪判決確定，而在刑事案件審理期間，上訴人亦未 曾提及或提出系爭承諾書為證，足見系爭承諾書自始不存 在。 ⒉上訴人提出之系爭承諾書、修車同意書、出版者識別號資 料單上之飛象公司及顏明昌之印文都是上訴人偽造。上訴 人應是盜用經濟部中部辦公室於98年7月2日寄送予本院98 年度上訴字第1307號偽造文書案件中、飛象公司登記卷宗 內88年6月11日飛象公司申請公司變更登記文件中之顏明 昌身分證正反面影本，製作出系爭承諾書所貼用之顏明昌 身分證正反面影本，並盜刻顏明昌印章蓋用，否則何以系 爭承諾書全用電腦打字方式完成，毫無筆跡，亦無顏明昌 之簽名。 ⒊系爭聲明書上訴人曾於臺中地檢署100年度偵字第23142號 偽造文書案件中提出，內載凡蓋用該聲明書上之三款印章 中任一款之各式文件皆為顏明昌本人或授權弟弟顏○○蓋 用等語，惟其該聲明書乃長21公分、寬10公分之字條，僅 Ａ4紙張之1/3大小，如此刻意裁切方式有違一般證明文書 之製作方式，且其上仍無顏明昌之簽名。上訴人曾為顏明 昌論及婚嫁之女友兼事業伙伴，掌握持有大量飛象公司之 文件，顯然系爭聲明書係上訴人使用手上持有之飛象公司 文件原本，對訴外人顏○○所製作過之文件進行裁切，留 下含有「顏○○圓形章及顏○○簽名」部分及空白處，並 使用電腦打字列印方式，將列印文字顯示在該紙張空白處 ，再蓋用上訴人所盜刻之飛象公司及顏明昌印章，以作為 自己沒有偽造印章及文件之證明方法。惟系爭聲明書恰可 證明上訴人手上仍持有其上所盜刻之飛象公司及顏明昌印 章。 ⒋飛象公司在85年11月14日完成設立登記，而「戶名：飛象 文化事業有限公司籌備處」之中國信託帳戶係在85年10月 14日開戶完成，系爭13紙支票之票載發票日均早於籌備處 帳戶設立日期十餘日乃至四十日，上訴人主張本件832萬 元之借款經過，顯然不合於台灣地區申請設立公司之實務 運作經驗法則。 （二）如附表編號1、2、5、6、7、8所示6紙支票合計300萬元， 乃上訴人同意出借予○○公司董事長鄭○○進行票貼借款 ，收取月息2分（即月息2%），且同時取得鄭○○之還款 支票，並非飛象公司向上訴人借款；至於為何分別簽發6 紙支票，是為了避免洗錢防治法的管制。上訴人已自承曾 多次透過顏明昌借錢給鄭○○，每次票貼都有一張憑證等 語。而上訴人設於華南銀行之帳號000000000000帳戶於85 年9月30日有交易別「轉本支」之3,040,000元款項存入， 雖經函詢華南銀行該票據發票人為何，該行函稱因資料已 過保存期限而銷毀，惟由上開6紙支票均於85年9月10日在 鄭○○之華南銀行帳戶兌現，與9月30日相差20天，以民 間借款利率月息2%計算，借款300萬元20天之利息即是4萬 元，應可推論上開3,040,000元為鄭○○或其所營公司之 票據託收兌現。上訴人雖辯稱其知悉鄭○○有財務危機徵 兆及涉嫌不法後，即主動表示不要再幫鄭○○進行票貼云 云，惟85年9月間○○公司尚未出現財務危機，且由板橋 地院101年度金訴緝字第2號刑事判決內容可知，鄭○○在 取得上開6紙支票時，是其炒作股價之最高峰。 三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，於本 院減縮聲明求為判決：⑴原判決關於後開二至四項不利於上 訴人部分廢棄。⑵飛象公司應給付上訴人500萬元及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶顏 明昌應給付上訴人500萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息5%計算之利息。⑷前二項被上訴人中任一人 為給付，其他被上訴人於其清償範圍內同免給付責任。⑸願 供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：⑴上訴駁 回。⑵如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。 四、兩造不爭執事項： （一）上訴人與顏明昌於85年間籌組設立飛象公司，於85年11月 14日經主管機關核准設立登記，飛象公司在設立之初，登 記資本額為500萬元，實際出資為上訴人及顏明昌二人， 實際出資金額各為250萬元。 （二）上訴人曾簽發如附表所示13紙支票，其中編號1至8、10至 12支票曾交付顏明昌，上開支票兌領情形詳如附表所示。 五、兩造爭執事項： （一）上訴人主張飛象公司向上訴人之下列借款事實，並請求飛 象公司返還借款500萬元，是否有理由？ ⒈飛象公司於85年9月初向上訴人借款462萬元，並指示上訴 人開立如附表所示編號1至9支票共計462萬元。 ⒉飛象公司於85年9月間向上訴人借款50萬元，上訴人於85 年9月間交付現金50萬元予飛象公司收受。 ⒊飛象公司於85年10月1日向上訴人借款320萬元，上訴人於 85年10月1日依飛象公司指示開立附表編號10至13支票四 紙共計270萬元，另以現金50萬元共同交付飛象公司。 （二）系爭承諾書是否真正？上訴人依系爭承諾書請求顏明昌返 還500萬元及遲延利息，是否有理由？ 六、本院得心證之理由： （一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責， 民事訴訟法第277條定有明文。又印章如屬真正，而係為 他人所盜用，則主張被盜用者，應負舉證責任；反之，如 主張印章係被他人偽造者，則主張印章真正者，應負舉證 責任。最高法院著有92年度台上字第177號判決可資參照 。上訴人主張飛象公司向其借款乙節，雖據其提出「立據 人顏明昌、立據日期民國85年10月1日」承諾書為證（原 本附於本院卷一證物袋），然被上訴人否認該承諾書為真 正，辯稱該承諾書上「顏明昌」印文係上訴人所偽造等語 ，依舉證責任分配之原則，自應由上訴人舉證證明該承諾 書為真正。上訴人就此雖提出飛象公司於86年7月29日出 具之修車同意書及顏明昌於85年11月26日填具之識別號資 料單為證（原本均附本院卷一證物袋），主張上開修車同 意書及出版者識別號資料單所上「顏明昌」印文本系爭承 諾書上「顏明昌」印文均為相同，且該「出版者識別號資 料單」曾經傳真或送交國立中央圖書館存查，可向該館函 查飛象公司送交存查之資料以供比對云云。然顏明昌亦否 認上開修車同意書及出版者識別號資料單上「顏明昌」印 文及飛象公司之印文為真正，自仍應由上訴人舉證證明上 開汽車修繕同意書及出版者識別號資料單上之「顏明昌」 印文，與系爭承諾書上之印文相同且均屬真正。經查： ⒈顏明昌雖自認上訴人所提出修車同意書手寫之內容為真正 ，然依其內容記載「To：大正汽車陳偉仁先生」、「同意 書茲飛象文化事業有限公司在此同意貴廠以更換車体外殼 之方式修理本公司M3－5057一因車禍所造成之損壞」，不 過係關於修理汽車方式出具予修車廠之書面證明而已，竟 除接續於上開文句左下方蓋有「飛象文化事業有限公司」 與「顏明昌」印文各1枚後，再簽立「飛象文化事業有限 公司」、「顏明昌」、「1997.7.29」等文字，顯然反常 。蓋相較於系爭承諾書涉及832萬元鉅款，系爭承諾書整 篇均以電腦打字列印方式完成，僅蓋有「顏明昌」印文， 而無任何手寫筆跡，惜字如金之情形，該紙同意書之重要 性顯難與系爭承諾書相提並論，且該修車同意書既已蓋有 「飛象文化事業有限公司」與「顏明昌」印文各1枚，憑 信性已足，竟又再簽寫「飛象文化事業有限公司」、「顏 明昌」，豈不畫蛇添足，則被上訴人辯稱該紙修車同意書 上之印文係出於偽造，尚非無憑。況被上訴人既否認該修 車同意書上印文為真正，則上訴人仍應就系爭修車同意書 上「顏明昌」印文確屬真正，並與系爭承諾書上「顏明昌 」印文相同之事實，負舉證責任。 ⒉關於系爭承諾書與修車同意書上「顏明昌」印文是否相符 乙節，前經原審囑託內政部警政署刑事警察局鑑定，據函 復：「因未能確認何者為爭議印文、何者為比對印文（已 知印章所蓋印之印文或無爭議之印文），故僅現有資料尚 無法鑑定」，有該局101年1月30日鑑定書可可稽（原審卷 卷第198、99頁），已無從依科學鑑定之方式認定系爭承 諾書與修車同意書上「顏明昌」印文相同。上訴人雖執其 被訴偽造文書案前經臺中地院103年度訴字第751號、本院 103年度上訴字第1879號、最高法院104年度台上字第1569 號刑事判決上訴人無罪確定，主張系爭承諾書為真正，然 依審判獨立之原則，上開刑事判決對本件民事審判並無拘 束力，且依上開103年度上訴字第1879號刑事判決理由謂 ：「惟經以肉眼比對結果，本案借據（即系爭承諾書）與 汽車修繕同意書所蓋印「顏明昌」印文，二者無論形狀、 大小、字型均相符合，又其文字筆劃、排列、線修粗細、 瑕疵缺損等情形並無明顯歧異之情形存在，足認汽車修繕 同意書上所蓋印「顏明昌」印文1枚，與本案借據上所蓋 印「顏明昌」印文1枚，應係相同之印文」云云（詳本院 更㈠卷三第179頁），然肉眼比對之方式本非精確，「差 之毫釐，失之千里」，內政部警政署刑事警察局既未能依 科學鑑定認定系爭承諾書與修車同意書上「顏明昌」印文 相同，以肉眼比對認定，難免偏差，上訴人據此證明系爭 承諾書為真正，要無可採。 ⒊飛象公司於85至93年間提出之「中華民國國際標準書號中 心出版者辨別號資料單」已依作業規範銷毀，前經國家圖 書館101年7月16日函復本院（見本院上訴卷一第179頁） ，無從比對該出版者辨別號資料單與系爭承諾書上「顏明 昌」之印文是否相同，自無從證明系爭承諾書為真正。 ⒋上訴人與顏明昌於93年間發生爭執，於95年分手後，顏明 昌之胞兄顏○○曾對上訴人起訴主張其為免遭強制執行， 前曾基於通謀虛偽意思表示而將所有不動產登記在上訴人 名下，故請求上訴人塗銷所有權移轉登記，該事件嗣經臺 中地院96年度訴字第377號、本院96年上字第305號判決認 定雙方確屬基於通謀虛偽意思表示而辦理所有權移轉登記 ，判決顏○○勝訴確定，另顏○○、顏明昌、楊○○○及 上訴人均因此案涉犯使公務員登載不實之罪名，經臺中地 院97年度易字第1555號、本院98年上易字第768號判刑確 定等情，有前揭判決書在卷足參（見本院更㈠卷一第66至 128頁）。上訴人於前揭民事訴訟中係抗辯相關不動產所 設定抵押權及嗣後辦理所有權移轉登記均非通謀虛偽意思 表示而為，而係因顏明昌及飛象公司積欠其鉅款，顏明昌 才委由顏○○提供該不動產設定抵押權擔保，就有關借貸 關係並於96年4月3日委由與本件訴訟同一之訴訟代理人呂 勝賢律師具狀陳明：「㈠民國85年9月4日、9月5日、10月 1日，顏明昌以成立飛象公司為由等，一共要求被告以現 金至銀行開立13紙以銀行為發票人無抬頭之銀行支票…㈠ 除了上開13紙台支外，尚另交付顏明昌100萬元現金。以 上共計交給顏明昌832萬元…」等語（見本院更㈠卷一第 56頁），於101年11月28日本院前審準備程序期日並明確 陳稱：本件起訴狀附系爭承諾書所載832萬元與上開訴訟 中主張之832萬元為同一筆債權等語（詳本院上字卷二第6 頁），然上訴人於96年5月3日前揭臺中地院96年度訴字第 377號請求塗銷登記事件一審言詞辯論期日陳稱：「被告 （即上訴人）：是公司與我有債務關係。（法官：87年11 月18日原告所有本件兩筆房屋土地為你設定抵押權是主張 顏明昌徵求原告同意設定抵押權是否？）被告：是顏明昌 這樣跟我說。（法官：有無書面契約或其他證據？）被告 ：是以我提出的票據為證，沒有其他書面契約，我與他交 往很久，也相信他，當時是飛象公司欠我錢，是公司主動 提出的…」等語（詳本院上更㈠卷第59、60頁），已明確 自認並無任何書面文件可證明其主張之832萬元債權，乃 竟於前揭民刑事訴訟判決確定後，忽而提出系爭承諾書供 證明其此前主張之832萬元債權，憑信性已然可疑。再依 系爭承諾書所載：「本人顏明昌（身份證字號Z000000000 ）和林○○正在籌設…林○○今天交給本人的這320萬元 和先前以交給本人的462萬元無抬頭台支及50萬元現金， 全部總計832萬元。…本人顏明昌願意負責一切賠償林○ ○之責任，將挪作其他用途之金額無條件全部歸還林○○ ，絕不藉故拖延抵賴，本人顏明昌特立此句交由林○○留 存作為憑證」等語，並記明「立據人顏明昌立據日期民國 85年10月1日立據人身份證影本」（詳參本院卷一證物袋 承諾書原本），系爭承諾書如此鄭重其事敘明欠款金額之 來龍去脈，並特別言明書立此據目的係為留作存證之用， 顯屬證明系爭832萬元債權之重要文件，影響前揭上訴人 之民、刑事訴訟勝敗之重要性無待贅言，乃上訴人就此竟 於本院前審陳稱：「因為該案審理時我尚未找到相關證據 ，所以無法提出。」云云（詳本院上字卷二第7頁），核 其所述顯然違反常情，上訴人所提出系爭承諾書之真實性 ，顯有疑問，難以採信。 ⒌上訴人雖又主張顏明昌曾交付其一紙93年10月11日聲明書 （原本附於本院卷一證物袋），主張該聲明書上顏明昌、 飛象公司之印章、印文，亦與系爭承諾書、修車同意書、 出版者識別號資料單上之印文相符云云。觀諸該紙聲明書 固列印有「凡蓋有本聲明書上三款印章（飛象文化事業有 限公司、顏明昌、飛象文化＋日期＋顏○○）其中一款的 各式文件，皆為本人顏明昌所蓋用或本人同意弟弟顏○○ 蓋用，和本人簽名具同等效力，無須再由本人簽名，特此 聲明，本人並請弟弟顏○○於本聲明書上簽名見證後交給 林○○存證」字樣，文字下方自左而右並分別蓋有飛象文 化事業有限公司印文二枚、顏明昌印文一枚、飛象文化＋ 日期＋顏○○圓戳印文一枚，上開聲明內容慎重，並表明 目的在供存證之用，理應具有一般證明文件之型式，然其 實僅為長21公分、寬10公分之字條，字條面積未逾Ａ4紙 張1/3，背面並殘存有11行小說文句之部分內容，被上訴 人抗辯稱該紙聲明書係利用既存文書之紙張裁切而成，應 可採信。又追溯該紙聲明書之出現乃係因上訴人遭顏明昌 提出偽造文書之告訴（臺中地檢署100年度偵字第23142號 ），因顏明昌堅決主張上訴人偽造飛象公司及顏明昌之印 章、印文，上訴人之選任辯護人即本件訴訟代理人呂勝賢 律師乃於該案偵查中之101年7月9日向臺中地檢署提出「 緊急調查證據續⑴狀」，隨狀附有系爭93年10月11日聲明 書影本1紙為證，並聲請傳訊證人顏○○，欲藉以證明系 爭承諾書為真正（詳本院陳報狀所附資料卷）。然依該紙 聲明書做成日期既為93年10月11日，早存在於前揭臺中地 院96年度訴字第377號民事事件，及97年度易字第1555號 被訴偽造文書案件之前，非無充裕的時間可提出作為有利 於上訴人之證據，何有提出「緊急調查證據續⑴狀」聲請 緊急調查之必要。且觀諸該紙聲明書記載「凡蓋有所稱印 章之各式文件「和本人簽名具同等效力，無須再由本人簽 名」，刻意排除顏明昌本人簽名之必要性，顯然欲藉以支 撐系爭承諾書欠缺顏明昌本人簽名之瑕疵，斧鑿痕跡可見 一斑。則被上訴人辯稱上訴人與其曾論及婚嫁並兼事業伙 伴，掌握持有大量飛象公司之文件，該紙聲明書係上訴人 利用手上持有之飛象公司文件，留存「顏○○圓形章及顏 ○○簽名」部分，於空白處使用電腦打字列印並蓋用盜刻 印章之方式所偽造，諒非虛構。 ⒍依據前述，上訴人所提出之修車同意書、聲明書、出版者 辨別號資料單等各項證據，均未能證明系爭承諾書上「顏 明昌」之印文確屬真正，則系爭承諾書之內容已難認為實 在。 （二）上訴人主張被上訴人借款情形如下：㈠飛象公司於85年9 月初向上訴人借款462萬元，並指示上訴人開立如附表所 示編號1至9支票共計462萬元；㈡飛象公司另於85年9月間 向上訴人借款50萬元，上訴人於85年9月間交付現金50萬 元予飛象公司收受；㈢飛象公司再於85年10月1日向上訴 人借款320萬元，上訴人於85年10月1日依飛象公司指示開 立附表編號10至13支票四紙共計270萬元，另以現金50萬 元共同交付飛象公司。㈣上訴人與飛象公司於85年10月1 日並合意將前揭㈠㈡㈢借款重新成立832萬元之借款法律 關係等情（詳本院更㈠卷二第195頁背面），然均為被上 訴人所否認。經查： ⒈上訴人與顏明昌於85年間籌組設立飛象公司，並於85年11 月14日經主管機關核准設立登記，飛象公司在設立之初， 登記資本額為500萬元，實際出資為上訴人及顏明昌二人 ，實際出資金額（包含代訴外人吳忠信技術入股之資金5 萬元）各為250萬元等情，業為兩造所不爭，自堪認定。 ⒉上訴人主張借予飛象公司附表編號9、編號13所示面額分 別為42萬元、40萬元支票二紙，並未經飛象公司提示兌現 ，而是於86年2月11日存入上訴人之帳戶兌現，上訴人主 張該二筆票款係飛象公司向其所借款項，事後由顏明昌返 還該二紙支票等情，與一般借款之經驗法則不符，難認實 在。 ⒊附表編號10、12二紙支票（合計150萬元）係經顏明昌存 入其中國信託帳戶中，再連同該帳戶內原有存款，於85年 10月14日轉帳300萬元至飛象公司籌備處設於中國信託帳 戶中；另附表編號3、4、11三張支票面額共計200萬元係 經顏明昌存入飛象公司籌備處帳戶內而於85年10月17日（ 兩造誤認為85年10月16日，本院逕予更正附表）提示兌現 ，做為飛象公司設立登記之500萬元資本等情，有飛象公 司存摺影本、代收票據明細表影本、歷史交易查詢報表影 本在卷足參（見本院更㈠卷三第49至51頁）。核上開飛象 公司500萬元資本，其中350萬元係直接或間接由附表編號 3、4、10至12支票所支付，超過上訴人所自稱投資飛象公 司之300萬元，更遠逾飛象公司實際登記資本額500萬元之 半數250萬元。據此以觀，顏明昌辯稱編號10、12所示150 萬元票款，其中100萬元係其借用上訴人名義買賣證券所 得資金，另50萬元則為上訴人出資飛象公司之資金（詳本 院更㈠卷三第44、45頁附表編號10），以該50萬元加計前 開附表編號3、4、11三張支票之200萬元，共計250萬元， 核與上訴人在飛象公司之實際出資額250萬元相符，堪認 顏明昌所辯，應屬實在。上訴人主張上開支票係飛象公司 之借款，難以採信。 ⒋附表編號1、2、5至8六紙支票共計300萬元，均係由訴外 人鄭○○於85年9月10日設於華南銀行帳戶中提示兌現， 兩造就此並無爭執，上訴人雖主張該六紙支票係顏明昌私 下交付鄭○○提領兌現云云，惟上訴人前已自認鄭○○曾 經以票據貼現方式向其借款，並自認係為賺取利息，按月 息2%計算，而上訴人設於華南銀行之帳號000000000000帳 戶於85年9月30日有交易別「轉本支」之3,040,000元款項 存入（本院更㈠卷二第181頁），至於上開交易之票據發 票人，據華南銀行函復稱：交易傳票已逾保存年限無法提 供（本院更㈠卷三第59頁），惟上開六紙支票係同於85年 9月10日在鄭○○之華南銀行帳戶兌現，與上訴人華南銀 行帳戶於85年9月30日「轉本支」存入3,040,000元款項僅 相差20天，以民間借款利率月息2%計算，借款300萬元20 天之利息正好為4萬元，本利合計恰為3,040,000元，則被 上訴人辯稱該3,040,000元為鄭○○或其所營公司之票據 託收兌現，前揭六紙支票為鄭○○向上訴人之借款，尚非 無據。反觀飛象公司籌備處係於上開六紙支票兌現一個月 後之85年10月14日始在中國信託設立帳戶（本院更㈠卷三 第48頁），再隔一月之85年11月14日始辦理公司設立登記 完畢（原審卷第27頁），且有關飛象公司設立登記資本額 500萬元之來源，前已敘明，並無另行籌措資金需求，況 民間借貸利息高達月息2%，亦無必要徒耗利息，於尚未成 立籌備前一個月，即透過顏明昌向上訴人調借300萬元， 益見上訴人主張上揭六紙支票係飛象公司向其借款所簽發 云云，難以採信。 ⒌上訴人經顏明昌提出偽造系爭承諾書之刑事告訴後，於偵 查中供稱：系爭承諾書係顏明昌事先準備好，伊最後一次 拿錢給顏明昌後，顏明昌才交付系爭承諾書給伊，等於是 一手交錢一手交貨，當時無其他人在場等語（見本院更㈠ 卷三第180頁背面刑事判決理由），上訴人已自承：系爭 承諾書係顏明昌主動事前製作好，再於85年10月1日當天 收取附表編號10至13支票時一併交付予上訴人收執。然 系爭承諾書形式上固係於85年10月1日所作成，通篇內容 均以電腦打字印製、並黏貼「顏明昌」之身分證影本及蓋 用「顏明昌」印文，並無任書寫之文字，審酌上訴人與顏 明昌於85年10月1日當時仍為男女朋友，並未交惡，且將 附表所示台支支票交予顏明昌處理運用，可見彼此間有相 當之信任，則顏明昌有何必要主動出具系爭承諾書？縱有 簽立此類保證或證明字據，以當時兩人關係之親密，豈有 必要如此慎重地將顏明昌身分證影本黏貼於系爭承諾書上 ，竟又未由顏明昌親筆簽名，而僅蓋用印文？故系爭承諾 書從製作格式以觀，即難認真實。 ⒍又系爭承諾書記載：「本人顏明昌與林○○正在籌設新公 司（暫定名稱為飛象文化事業有限公司），因先前林○○ 已交給本人462萬元無抬頭台支和50萬元現金已不敷使用 ，故本人今天再次要求林○○開立4張270萬元之無抬頭台 支和50萬元現金，共計320萬元交給本人和先前一樣，… 林○○今天交給本人的這320萬元和先前已交給本人的462 萬元無抬頭台支即50萬元現金，全部總計為832萬元。」 、「林○○已全數交給本人顏明昌的這832萬元之用途是 林○○投資正在籌設中的飛象文化事業有限公司（暫定名 ，尚未定案）之股本300萬元…其餘532萬元的用途是林○ ○借給籌設中的飛象公司籌設運作開銷之用」、「本人顏 明昌保證林○○已交給本人的這832萬元無抬頭台支和現 金，本人一定會全部都直接使用在飛象公司的籌設運作開 銷和林○○的投資股本300萬元（包括吳忠信的3萬元）上 ，絕對不會私自挪作其他用途，日後若發現本人有挪作其 他用途之事實，本人顏明昌願意負責一切賠償林○○之責 任，將挪作其他用途之金額無條件全部歸還林○○，絕不 藉故拖延抵賴…」等內容。然上訴人交付顏明昌如附表編 號1至9共計462萬元支票，於85年10月1日尚有編號3、4二 紙各60萬元支票尚未提示兌現，系爭承諾書所謂「462萬 元台支支票和50萬元現金已不敷使用」等情，顯與前揭支 票提兌情形不符。又系爭承諾書雖稱「除投資股本300萬 元外，其餘532萬元係借給籌設中飛象公司籌設運作開銷 之用」，然飛象公司於85年10月1日尚未設立，且尚未以 籌備處名義開立銀行帳戶，另飛象公司設立登記所需資本 額已有附表編號3、4、10、11、12五紙支票及顏明昌所有 中國信託帳戶內原有存款可供運用，前已敘明，並無資金 短缺，不敷使用之情形，更可見系爭承諾書所載內容與事 實不符，要無可採。 ⒎上訴人雖另主張除附表所示支票外，其曾先後交付顏明昌 現金50萬元、50萬元，做為飛象公司之借款等情，並以系 爭承諾書為證，然為顏明昌所否認，且上訴人所提出系爭 承諾書難認真實，已詳述如前，則上訴人主張先後交付現 金50萬元、50萬元出借予飛象公司，亦欠缺證據證明，不 足採信。 七、綜上所述，本件上訴人並未舉證證明飛象公司確有向其借款 之事實，亦未能證明系爭承諾書為真正，則上訴人依借貸關 係請求飛象公司清償借款500萬元及法定遲延利息，另依系 爭承諾書請求顏明昌給付500萬元及法定遲延利息，均為無 理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合 。上訴意旨指摘原判決為不當，求予廢棄改判，為無理由， 應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉 證，均無礙於本院前揭審認，本院自毋庸逐一論駁，附此敘 明。 八、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 1 月 9 日 民事第三庭 審判長法 官 張浴美 法 官 莊嘉蕙 法 官 杭起鶴 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書(須按他造人數附具繕本)。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 詹錫朋 中 華 民 國 108 年 1 月 9 日 附表:系爭13紙支票兌領情形明細表（民國、新台幣） ┌─┬────┬────┬───┬────┬────┬──────────┐ │編│票號 │發票日期│面額 │發票人 │兌現日期│支票兌領情形 │ │號│ │年.月.日│ │ │年.月.日│ │ ├─┼────┼────┼───┼────┼────┼──────────┤ │1 │0000000 │85.09.04│50萬元│花旗銀行│85.09.10│85年9月10日在鄭○○ │ │ │ │ │ │台南分行│ │所有華南銀行南都分行│ │ │ │ │ │ │ │、帳號：000-00-00000│ │ │ │ │ │ │ │7-3帳戶兌現 │ ├─┼────┼────┼───┼────┼────┼──────────┤ │2 │0000000 │85.09.04│58萬元│花旗銀行│85.09.10│同上 │ │ │ │ │ │台南分行│ │ │ ├─┼────┼────┼───┼────┼────┼──────────┤ │3 │0000000 │85.09.05│60萬元│第一銀行│85.10.16│85年10月17日在飛象文│ │ │ │ │ │富強分行│ │化事業有限公司籌備處│ │ │ │ │ │ │ │之中國信託商業銀行台│ │ │ │ │ │ │ │中分行、帳號822-026-│ │ │ │ │ │ │ │00-00000-0-0-0帳戶中│ │ │ │ │ │ │ │兌現 │ ├─┼────┼────┼───┼────┼────┼──────────┤ │4 │0000000 │85.09.05│60萬元│第一銀行│85.10.16│85年10月17日在飛象文│ │ │ │ │ │富強分行│ │化事業有限公司籌備處│ │ │ │ │ │ │ │同上帳戶兌現 │ ├─┼────┼────┼───┼────┼────┼──────────┤ │5 │0000000 │85.09.05│42萬元│第一銀行│85.09.10│85年9月10日在鄭○○ │ │ │ │ │ │富強分行│ │前揭帳戶兌現 │ ├─┼────┼────┼───┼────┼────┼──────────┤ │6 │0000000 │85.09.05│50萬元│第一銀行│85.09.10│同上 │ │ │ │ │ │富強分行│ │ │ ├─┼────┼────┼───┼────┼────┼──────────┤ │7 │0000000 │85.09.05│50萬元│第一銀行│85.09.10│同上 │ │ │ │ │ │富強分行│ │ │ ├─┼────┼────┼───┼────┼────┼──────────┤ │8 │0000000 │85.09.05│50萬元│華南銀行│85.09.10│同上 │ │ │ │ │ │南都分行│ │ │ ├─┼────┼────┼───┼────┼────┼──────────┤ │9 │0000000 │85.09.05│42萬元│華南銀行│86.02.11│86年2月11日在林○○ │ │ │ │ │ │南都分行│ │之華南銀行南都分行、│ │ │ │ │ │ │ │帳號：000000000000中│ │ │ │ │ │ │ │兌現 │ ├─┼────┼────┼───┼────┼────┼──────────┤ │10│0000000 │85.10.01│80萬元│華南銀行│85.10.02│85年10月2日在顏明昌 │ │ │ │ │ │南都分行│ │之中國信託銀行台中分│ │ │ │ │ │ │ │行、帳號0000-00-0000│ │ │ │ │ │ │ │4-8-9帳戶中兌現 │ ├─┼────┼────┼───┼────┼────┼──────────┤ │11│0000000 │85.10.01│80萬元│華南銀行│85.10.16│85年10月17日在飛象文│ │ │ │ │ │南都分行│ │化事業有限公司籌備處│ │ │ │ │ │ │ │前揭銀行帳戶兌現 │ ├─┼────┼────┼───┼────┼────┼──────────┤ │12│0000000 │85.10.01│70萬元│華南銀行│85.10.02│85年10月2日在顏明昌 │ │ │ │ │ │南都分行│ │前揭帳戶兌現 │ ├─┼────┼────┼───┼────┼────┼──────────┤ │13│0000000 │85.10.01│40萬元│華南銀行│86.02.11│86年2月11日在林○○ │ │ │ │ │ │南都分行│ │前揭帳戶兌現 │ └─┴────┴────┴───┴────┴────┴──────────┘