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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　108年度上字第156號 上　訴　人　潔鼎科技股份有限公司 法定代理人　邱惠芝 上　訴　人　利奇環境科技有限公司 法定代理人　楊勝文 上　2　 人 訴訟代理人　呂瑞貞律師 被上訴人　　苗栗縣頭份市公所 法定代理人　羅雪珠 訴訟代理人　吳聖欽律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國107 年11 月23日臺灣苗栗地方法院105 年度訴字第533 號第一審判決提起 上訴，本院於109 年1 月8 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 壹、按債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，以共同 被告中之一人或數人非基於個人關係之抗辯而經法院認為有 理由者為限，始得適用民事訴訟法第56條第1 項之規定（最 高法院41年台抗字第10號判決參照) 。是連帶債務人中之一 人提出上訴，亦須非基於個人關係之抗辯，且經法院認為有 理由者，始有民事訴訟法第56條第1 項第1 款之適用，其上 訴效力始及於其他連帶債務人（共同訴訟人），最高法院93 年度台上字第62號裁判亦可參照。查原審判決上訴人潔鼎科 技股份有限公司（下稱潔鼎公司）、華源營造有限公司（下 稱華源公司）應連帶給付被上訴人新臺幣（下同）145 萬元 本息，潔鼎公司不服，提起上訴，雖係基於非個人關係之抗 辯，但經本院審認結果，認潔鼎公司之上訴為無理由，揆諸 前開說明，自無民事訴訟法第56條第1 項第1 款之適用，本 件上訴效力自不及於華源公司，故華源公司在本院提出之抗 辯，以下不論述，合先敘明。 貳、被上訴人於原審原依系爭工程契約（詳後述）第24條第1 項 第11款、第4 項、民法第259 條、系爭協議書（詳後述）第 4 條，為先位聲明（詳參原審判決第3 頁壹、二之說明）， 嗣於本院審理時，已不再主張先位聲明之請求（見本院卷一 第77頁背面），以下不贅述。 乙、實體方面： 壹、被上訴人主張： 一、被上訴人於民國93年6 月28日，依照政府採購法規定，公開 招標「頭份鎮垃圾壓縮打包機具設備工程（下稱系爭工程） —工程專案管理（含監造）技術服務勞務採購」，採購金額 新臺幣（下同）140 萬元，由上訴人利奇環境科技有限公司 （下稱利奇公司）得標，於同年7 月6 日簽訂勞務採購契約 （下稱系爭監造契約）。被上訴人另於同年10月6 日，依政 府採購法規定，公開招標系爭工程，經華源公司及潔鼎公司 共同得標，並依該2 公司所簽立之共同投標協議書範本（下 稱系爭協議書）之約定，由華源公司負責施工、潔鼎公司負 責設計，對外以華源公司之負責人為代表人，決標金額3326 萬5366元，被上訴人與華源公司並於同年11月5 日簽訂統包 工程契約（下稱系爭工程契約）。依系爭工程契約第19條第 1 項之約定，華源公司須提供全新之鏟裝車、吊裝式平板車 各1 台，單價各為120 萬元、250 萬元，共計370 萬元，詎 華源公司竟分別以90萬元，購買中古鏟裝車及吊裝式平板車 車頭，另以45萬元購買吊裝式平板車吊具及車斗，再將組裝 完成之鏟裝車及吊裝式平板車（下合稱系爭車輛）冒充新品 ，價差達145 萬元，且於申報竣工時，刻意對被上訴人指派 負責驗收之人員隱瞞須交付新品之事，復偽稱系爭工程契約 並未規定鏟裝車及吊裝式平板車車況之新舊，致使驗收人員 陷於錯誤，於驗收時僅就系爭車輛之功能為測試而誤認符合 契約要求後，完成驗收。 二、華源公司、潔鼎公司部分： 系爭工程契約第19條第1 項既已約定「新品」，係民法第36 0 條所定「保證之品質」，且被上訴人係依華源公司提供之 型錄上所載廠牌、車型、規格而成立買賣，應屬民法第388 條所稱之貨樣買賣，華源公司未依債之本旨履行，以舊品混 充新品履約，二者價差達145 萬元，且舊品因有耗損，品質 不若新品，自應負物之瑕疵擔保責任，及不完全給付之債務 不履行責任。爰依民法第360 條、第277 條第1 項準用第22 6 條第1 項規定、系爭協議書第4 條約定，擇一請求華源公 司、潔鼎公司連帶賠償145 萬元。 三、利奇公司部分： 系爭監造契約為委任契約，利奇公司依民法第535 條規定， 應盡善良管理人之注意義務。惟利奇公司經理許溥育辦理初 驗時，並未檢驗系爭車輛，利奇公司亦未要求將系爭車輛送 審或要求華源公司檢附車輛出廠證明，草率於驗收紀錄上之 「驗收結果：與契約、圖說、貨樣規定相符」處旁確認用印 ，未善盡管理人之職責，致被上訴人受損害，被上訴人自得 依系爭監造契約第12條第3 項第5 款約定、民法第544 條規 定，請求利奇公司負損害賠償責任。 四、華源公司、潔鼎公司與被上訴人，及利奇公司與被上訴人間 係本於不同之契約關係，對被上訴人各自負擔全部損害賠償 責任，為不真正連帶。並聲明： （一）華源公司、潔鼎公司應連帶給付被上訴人145 萬元，及華 源公司自106 年5 月23日起、潔鼎公司自105 年12月15日 起，均至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。 （二）利奇公司應給付被上訴人145 萬元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。 （三）前二項如有任一公司給付時，其他公司於其給付範圍內， 同免給付義務。 （四）願供擔保，請准宣告假執行。 貳、上訴人抗辯： 一、華源公司部分： （一）華源公司於95年1 月6 日辦理驗收時，交付之鏟裝車、吊 裝式平板車為新品，嗣遭曾新振、○○○或劉廣尉、賴典 佑等人調包，與華源公司無涉。 （二）縱認華源公司於辦理驗收時所交付之系爭車輛為舊品，惟 曾新振為系爭工程契約之承辦執行人員、驗收協驗人員， 劉廣尉為驗收人員、賴典佑為主驗人員，其等就系爭統包 工程契約而言，均為被上訴人之代理人及受僱人，所為意 思表示自代理被上訴人或即為被上訴人之意思表示，直接 對被上訴人發生效力，亦有民法第224 條之類推適用，其 等於驗收時，明知系爭車輛為舊品而仍予驗收通過，依最 高法院88年度台上字第1451號、91年度台上字第1315號判 決意旨，為債之更改，可認華源公司已盡其給付義務。 （三）曾新振、劉廣尉及賴典佑均為被上訴人之代理人及受僱人 ，其等在驗收系爭車輛時，明知為舊品即有物之瑕疵，竟 仍驗收通過，依民法第355 條規定，華源公司自不負擔保 之責，且華源公司亦未保證系爭車輛無瑕疵，亦無故意不 告知被上訴人有瑕疵之事實。更何況，曾新振、劉廣尉及 賴典佑於驗收系爭車輛時，已為詳細檢查，且就該車輛為 舊品此等通常檢查即能發見之瑕疵，怠於通知華源公司， 依民法第356 條規定，視為被上訴人承認其所受領之物， 即華源公司已依債之本旨履行。是被上訴人遲至驗收、受 領系爭車輛10餘年後，始主張物有瑕疵，請求權已罹於時 效而消滅。 （四）並聲明：被上訴人之訴及其假執行之聲請均駁回。 二、潔鼎公司部分（以在本院之抗辯為準）： （一）系爭工程契約係承攬契約，縱認係承攬及買賣之混合契約 ，關於系爭車輛，因屬客製化，性質上較接近承攬，應適 用關於承攬之法律關係。惟潔鼎公司與被上訴人並未簽立 系爭工程契約，自不負承攬人責任。又潔鼎公司雖與華源 公司簽立系爭協議書，但僅負責設計，是以承包工程之認 識共同投標，不包含買賣系爭車輛之認識共同投標，故僅 就華源公司之承攬工程部分履約負連帶責任，並無明示約 定就被上訴人與華源公司買賣關係所生之損害賠償負連帶 賠償責任。另潔鼎公司與被上訴人間並無買賣合意，於車 輛驗收完成時，不負交付車輛之義務；系爭工程既已履行 完畢，被上訴人於車輛驗收時，亦未通知上訴人潔鼎公司 到場，且令其他在場人員偽簽潔鼎人員簽名，自無理由要 求潔鼎公司承擔責任。又原審所引最高法院106 年度台上 字第49號判決案例，係基於承攬工程契約違約所生損害賠 償責任，方有連帶可言，然本件被上訴人係主張買賣關係 之不完全給付，案情不同，自有誤會。 （二）華源公司原本交付之鏟裝車、吊裝式平板車為新品，但被 調包，被上訴人亦已承認受領之物： １、利奇公司人員所見到拍照之吊裝式平板車車身為黃色塗裝 、藍色吊臂之新車，與刑案（按指本院106 年度上訴字第 520 號曾新振被訴違反貪污治罪條例案件，下稱刑案）卷 內所附之竣工決算所附照片相同，但與被上訴人於103 年 2 月22日所拍攝、證人○○○於刑案中證稱華源公司於驗 收時所交付之吊裝式平板車為綠色塗裝、紅色吊臂，顯然 不同。再參諸利奇公司經理高維德之配偶即證人○○○於 106 年9 月26日在刑案中證述：被上訴人之公務員曾拜訪 過高維德，高維德表示系爭車輛已驗收過竟還能被換過等 情，可知高維德在驗收時所檢視之平板車係黃色塗裝，藍 色吊臂之新品，後來卻被被上訴人公所人員及○○○勾結 ，而換成綠色塗裝紅色吊臂之舊品。 ２、縱華源公司交付驗收之車輛為中古品，被上訴人亦已承認 受領之物： ⑴被上訴人主張與華源公司間成立買賣關係，被上訴人受領 車輛已逾5 年，既怠於通知瑕疵，依民法第356 條規定， 應視為已承認受領之物。 ⑵縱被上訴人誤以為契約未要求新品，但被上訴人隨時可閱 覽契約，被上訴人主驗人員賴典佑為被上訴人受領車輛之 代理人，於驗收時已知系爭車輛係中古品，仍驗收通過， 被上訴人又未於受領車輛1 年內，以意思表示錯誤撤銷受 領中古車輛之意思表示，可見被上訴人與華源公司已為債 之更改，被上訴人顯已承認受領系爭車輛。 （三）系爭車輛於95年1 月6 日驗收完成交付，被上訴人使用10 年，已於105 年間報廢，被上訴人於106 年6 月7 日，方 寄發存證信函要求華源公司、潔鼎公司於文到翌日起10內 提供新品鏟裝車、吊裝式平板車補正改善，已逾民法第49 8 條、第514 條所定1 年時效，爰為時效抗辯。另亦逾民 法第356 條、第365 條所定除斥期間，自不得再依買賣關 係，對華源公司主張瑕疵擔保請求權。另參照最高法院98 年度台上字第2274號判決意旨及96年度第8 次民事庭會議 決議意旨，被上訴人亦不得依民法第227 條債務不履行規 定求償。縱認華源公司交付中古車輛係屬瑕疵，然依其性 質，亦非不能補正，本件係因被上訴人長達10年怠於通知 補正，且華源公司業已廢止登記，另契約約定型號均已停 產，縱有庫存迄今已非新品，致原審判決認瑕疵已不能補 正，但以上均屬可歸責於被上訴人長期怠於通知補正所造 成，華源公司對於不能補正，自無可歸責事由，被上訴人 不得依民法第227 條、第226 條第1 項規定向上訴人求償 。被上訴人於系爭車輛報廢後才主張拒絕承認受領之物， 顯屬權利濫用。 （四）系爭車輛之價值非225 萬元： １、證人○○○證稱：購買平板車車頭不含吊具及鏟裝車價格 各為約90萬元，另吊具及車斗部分約45萬元，且忘記訂金 多少等語，可見買價成本非僅225 萬元。且依原審法院調 查類似型式之鏟裝車、吊裝式平板車與吊臂之完稅總價約 460 萬3500元至489 萬7900元之間，則系爭工程估價單金 額370 萬元，實已低於新品市場行情近100 萬元，縱華源 公司交付者為中古品，被上訴人亦無買貴之價金損失。另 依○○○之證述，系爭車輛為九成新，被上訴人正常使用 10年多始報廢，依固定資產折舊率表以耐用年數為10年， 每年折舊率為0.206 計算，應有市價8 折以上之價值，若 打8 折仍值368 萬2800元至391 萬8320元，與系爭工程契 約約定之車輛價值370 萬元相當，被上訴人顯無受有買賣 價差之損害。又被上訴人於受領系爭車輛後，並無無法使 用造成損害之問題，且一般車輛耐用年限僅5 年，被上訴 人正常使用系爭車輛已逾10年，系爭車輛亦未轉賣，自亦 無所謂交換價值減損可言。被上訴人亦未舉證舊品零件耗 損不若新品之損害事實，故難認被上訴人取得系爭車輛受 有損害。 ２、被上訴人係於106 年6 月7 日，寄發存證信函催告華源公 司、潔鼎公司於文到翌日起10內提供新品鏟裝車、吊裝式 平板車，潔鼎公司於同年月8 日後收到前揭函文，自文到 翌日之10日後始負遲延責任，故遲延利息至多應自106 年 6 月19日起算。 （五）系爭車輛非貨樣買賣，系爭工程契約亦無特約新品保證字 樣，被上訴人驗收人員曾新振、賴典佑於驗收時均知是中 古品，被上訴人又可隨時查閱契約，華源公司自無故意不 告知瑕疵，自無適用民法第360 條之餘地。 （六）被上訴人自95年1 月6 日受領系爭車輛正常使用逾10年， 亦非毫無受益。被上訴人如不承認受領之車輛，應無權使 用，而應交還華源公司或利奇公司，故上訴人依民法第21 6 條之1 規定，可請求返還相當租中古車使用之租金利益 ，即鏟裝車11年租金237 萬6000元、平板吊車11年租金27 72萬元。經此扣除，利奇公司無須再負賠償責任。 （七）被上訴人之使用人曾新振、賴典佑就系爭車輛為舊品明知 而為受領，顯然與有過失，○○○、邱美杏並無詐欺侵權 。又潔鼎公司依約僅負責設計，並未包含施工及系爭車輛 之交付，報酬只有10萬元，華源公司是否交付中古車輛， 實非潔鼎公司所得知悉，被上訴人又未通知潔鼎公司到場 參與驗收，驗收時又由在場人員偽簽潔鼎公司人員胡伯鈞 之簽名，潔鼎公司無法就華源公司於驗收時是否交付中古 車、統包契約關於系爭車輛交付是否應為新品表示意見。 另系爭車輛已逾耐用年限，而屬應報廢車輛，被上訴人長 達10年怠於行使權利，對於原審認定瑕疵已屬不能補正乙 節，係可歸責於被上訴人，過失比例達9 成。 （八）並聲明： １、被上訴人之訴及其假執行之聲請均駁回。 ２、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、利奇公司部分（以在本院之抗辯為準）： （一）系爭監造契約係承攬契約： 依系爭監造契約第1 條第2 項第1 款、第5 款所約定之上 訴人契約義務，契約封面載有「工程合約」及「工程名稱 」所示，既為工程契約，應定性為承攬契約，適用民法第 498 條、第493 條至第495 條之1 年時效規定。系爭車輛 交付已逾1 年，被上訴人本件請求已罹於時效。 （二）華源公司原本交付之鏟裝車、吊裝式平板車為新品，但被 調包，被上訴人亦已承認受領之物（詳參潔鼎公司之抗辯 意旨（二））。 （三）系爭車輛之價值非225 萬元，遲延利息至多應自106 年6 月19日起算（詳參潔鼎公司之抗辯意旨）。 （四）利奇公司並無監造不實、管理不善之情事： １、依系爭監造契約第1 條第2 項第13款約定，本件驗收非交 由利奇公司全權代理，僅係驗收之協辦，且驗收紀錄上利 奇公司之簽名係遭偽簽，利奇公司並無被上訴人所指草率 於驗收紀錄上簽名之情。再依許浦育之證述可知，系爭工 程初驗之際，被上訴人驗收人員並未指揮抽驗吊裝式平板 車，且於驗收前即已在惡劣作業環境下試車使用，縱交付 新車，亦難免造成零件耗損等需要更換，尚不能僅憑初驗 紀錄之記載，即臆測華源公司交付之車輛為中古車，亦無 法歸責利奇公司有何疏失。 ２、否認利奇公司人員曾告知被上訴人驗收人員交付之鏟裝車 、吊裝式平板車無庸為新品。又系爭車輛之新舊並非利奇 公司所應查核之事項，契約亦未約定應查核車籍資料出廠 證明，原審認定上訴人於車輛入場時，未查核車籍出廠證 明，有履約過失，已有未洽。且系爭車輛為九成新，依證 人許溥育之證述，在驗收前曾置放於垃圾場試機使用，利 奇公司實難以查知。又利奇公司所見車輛同竣工決算書所 載，為黃色塗裝、藍色吊臂，嗣遭調包，被上訴人人員又 刻意不通知利奇公司到場驗收，利奇公司審查華源公司所 提供之鏟裝車及吊裝式平板車，並未有於驗收紀錄表上驗 收結果「與契約、圖說、貨樣規定相符」處旁確認用印， 無所謂可歸責之未盡監督之責情事，又並無附和無庸提供 全新鏟裝車、吊裝式平板車之說法，被上訴人指上訴人未 盡監造之責全未舉證，不足採信。 （五）被上訴人自95年1 月6 日受領系爭車輛正常使用逾10年， 亦非毫無受益。被上訴人如不承認受領之車輛，應無權使 用，而應交還華源公司或利奇公司，故上訴人依民法第21 6 條之1 規定，可請求返還相當租中古車使用之租金利益 ，即鏟裝車11年租金237 萬6000元、平板吊車11年租金27 72萬元。經此扣除，利奇公司無須再負賠償責任。 （六）被上訴人之使用人曾新振、賴典佑就系爭車輛為舊品明知 而為受領，且未通知利奇公司到場參與驗收，又由驗收時 在場人員偽簽利奇公司人員楊勝文之簽名，利奇公司無法 就華源公司於驗收時是否交付中古車輛、統包契約就系爭 車輛交付是否應為新品表示意見，且系爭車輛已逾耐用年 限，而屬應報廢車輛，被上訴人長達10年怠於行使權利， 導致本件損害擴大、調查困難，自與有過失，過失比例達 9 成。 （七）並聲明： １、被上訴人之訴及其假執行之聲請均駁回。 ２、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 參、原審判決被上訴人一部勝訴、一部敗訴，利奇公司、潔鼎公 司就其敗訴部分不服，提起上訴，利奇公司並聲明：（一） 原判決不利於利奇公司部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被 上訴人在第一審之訴駁回。（三）如受不利判決，願供擔保 ，請准宣告免為假執行。潔鼎公司並聲明：（一）原判決不 利於潔鼎公司部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在 第一審之訴駁回。（三）如受不利判決，願供擔保，請准宣 告免為假執行。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。被上訴人 就其敗訴部分，未據上訴，該部分業已確定，以下不贅述。 肆、本院會同兩造整理並簡化爭點，結果如下（見本院卷一第11 8-120 頁，部分文字依本判決用語調整之）： 一、兩造不爭執事項： （一）被上訴人於93年6 月28日依照政府採購法規定公開招標系 爭監造採購案，採購金額140 萬元，由利奇公司得標，於 93年7 月6 日簽訂系爭監造契約（見原審卷一第9-17頁） 。 （二）華源公司與潔鼎公司於93年9 月29日簽立共同投標協議書 範本（見原審卷一第45頁，即系爭協議書），共同投標系 爭採購案。系爭協議書第4 條約定：「各成員於得標後， 連帶負履行契約責任。」。 （三）被上訴人於93年10月6 日公開招標系爭採購案，由華源公 司及潔鼎公司共同得標，由華源公司負責施工，潔鼎公司 負責設計，得標金額為3326萬5366元，並由被上訴人與華 源公司於93年11月5 日簽訂系爭工程契約（見原審卷一第 20-32 頁）。 （四）依照系爭工程契約工程估價單第6 頁所示，華源公司需提 供鏟裝車、吊裝式平板車各1 台，單價各為120 萬元、25 0 萬元，且依系爭工程契約第19條第1 項規定應為新品。 （五）經臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查結果，以當時負責辦理 系爭採購案之苗栗縣頭份鎮公所清潔隊隊員曾新振明知依 約鏟裝車、吊裝式平板車應提供新品，但華源公司所提供 者為舊品，卻仍故意隱匿向主驗之賴典佑偽稱契約並未規 範新舊，使賴典佑驗收通過，嗣並明知工程竣工結算書未 檢附來源證明文件，仍予審核通過，涉嫌圖利華源公司鏟 裝車與吊裝式平板車新舊品差價145 萬元，涉嫌違反貪污 治罪條例為由，以104 年度偵字第4915號、105 年度偵字 第692 號提起公訴，經苗栗地院以105 年度訴字第456 號 、本院106 年度上訴字第520 號判決無罪確定在案（見原 審卷一第42-44頁）。 （六）系爭採購案於95年1 月6 日辦理驗收時，被上訴人驗收人 員於驗收紀錄上記載准予驗收，詳如原審卷一第46頁驗收 紀錄所載。被上訴人並未通知利奇公司參與該次驗收。 （七）系爭車輛自被上訴人受領後，經使用10年，業已報廢。系 爭吊裝式平板車車身為91年5 月16日出廠、底盤為84年6 月12日出廠。 二、兩造爭執事項： （一）系爭工程契約與系爭監造契約之定性為何？應適用之時效 規定為何？ （二）華源公司交付之鏟裝車、吊裝式平板車是否為新品？有無 被調包？有無債之更改（即被上訴人承認受領之物）情事 ？ （三）系爭車輛若非新品，價值為何？ （四）被上訴人依民法第360 條、第227 條第1 項準用第226 條 第1 項、系爭協議書第4 條，擇一請求華源公司、潔鼎公 司連帶給付145 萬元，及自95年1 月1 日起至清償日止， 按年息百分之5 計算之利息，有無理由？ （五）被上訴人依民法第544 條、系爭監造契約第12條第3 項第 5 款，請求利奇公司給付145 萬元，及自95年1 月1日 起 至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，有無理由？ （六）被上訴人是否與有過失？過失比例？ （七）上訴人為時效抗辯，有無理由？ 伍、本院之判斷： 一、系爭工程契約與系爭監造契約之定性： （一）關於系爭工程契約： 被上訴人主張系爭工程契約係買賣契約，為潔鼎公司所否 認，並抗辯稱係承攬契約云云。按系爭工程契約之性質， 究係買賣，抑屬承攬？自以依當事人之意思而為解釋，以 資定之。如當事人之意思，重在工作之完成（勞務之給付 ），適用承攬之規定；側重於財產權之移轉者，適用買賣 之規定；兩者無所偏重或輕重不分時，則認為承攬與買賣 之混合契約，關於工作之完成，適用承攬之規定，關於財 產權之移轉，即適用買賣之規定（最高法院59年台上字第 1590號、102 年度台上字第1468號裁判參照）。查依系爭 工程契約第1 條第4 項「計畫需求」之約款、工程估價單 、單價分析表所示（見原審卷一第20頁背面至第21頁、37 -41 頁），可知得標廠商之施工內容，包括施作廠房結構 、進料輸送機系統、人工分選台作業、滲出水收集系統、 出水收集系統、雨水排水系統、洗車設施、水電工程系統 、消防設施等完成一定工作之工程部分，及單純由得標廠 商向他人購買垃圾壓縮打包機、垃圾進料鏟裝車全套及壓 縮塊搬運使用之吊裝平板車等機具部分，且依工程估價單 所示，可知關於應依約提供之「鏟裝車就、「吊裝式平板 車」，亦有具體約定材料內容及計價方式（見原審卷一第 40頁）。而觀諸系爭工程契約之採購目的，係在苗栗縣頭 份市區域性一般廢棄物處理廠內，建置垃圾壓縮打包機具 設備工程，顯然亦非單獨採購上開機具而已，仍須施作其 他輔助之工程設施，堪認系爭工程契約雙方就上開機具之 財產權移轉及輔助設備工程之完成，無所偏重，揆諸前揭 說明，應認屬買賣及承攬之混合契約；關於系爭鏟裝車、 吊裝式平板車之採購部分，係側重在財產權之移轉，應適 用買賣之規定。基此，潔鼎公司抗辯稱系爭鏟裝車、吊裝 式平板車應適用承攬規定云云，委不可採。 （二）關於系爭監造契約： 被上訴人主張系爭監造契約係委任契約，為潔鼎公司所否 認，並抗辯稱係承攬契約云云。按稱承攬者，謂當事人約 定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付 報酬之契約。稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處 理事務，他方允為處理之契約，民法第490 條第1 項、第 528 條分別有明定。換言之，民法第490 條第1 項規定， 承攬契約之承攬人，倘未完成承攬之工作，即無報酬請求 權。此與委任契約之受任人，於受委託事務處理完畢，不 論有無結果，均得請求報酬之情形不同（最高法院98年度 台上字第504 號裁判參照）。查系爭監造契約之名稱為「 頭份鎮垃圾壓縮打包機具設備工程—工程專案管理（含監 造）技術服務勞務採購」，契約第1 條「履約標的」約定 利奇公司應給付之標的及工作事項包括：協辦招標及決標 、監造（其中㈠指定負責技師負責本案之監造責任，並派 遣一位具備土木及相關科系之人員，於統包案施工期間留 駐工地，監督、查驗統包案廠商履約…；㈤應辦理督導及 查核廠商辦理材料及品質管理工作。）、其他服務，細繹 其工作事項內容，乃係被上訴人針對系爭工程，委託利奇 公司之招標、決標、監造及其他服務等勞務內容，協助處 理，核均屬處理一定事務之性質。再參諸系爭監造契約第 4 條「契約價金之給付條件」第1 、2 款約定：「一、本 契約採購案屬上級補助者，應俟上級補助款撥入本所鎮庫 後，始得付款。二、工程專案管理、施工監造費，於本契 約範圍全部工程完驗收合格結算後，一次付清。」，可知 僅在約定付款時點，對照系爭工程契約第6 條「付款辦法 」係約定：「一、契約價金之給付，依甲方核定之項目內 容、經乙方實際施作數量結算與設計服務費用之合計總決 算數額給付…於每月為一期估驗計價撥付估驗款一次…撥 付該期完成工程價值百分之九十。估驗款每期均應扣除百 分之十作為保留款…」此等一般具承攬性質之報酬，係以 完成之工作進度結算可請領之各期工程款，可知二者明顯 不同。揆諸前揭說明，被上訴人主張系爭監造契約性質上 應屬委任性質，洵屬有據，堪予採認。利奇公司以承攬契 約云云置辯，即不可採。 二、華源公司交付之鏟裝車、吊裝式平板車是否為新品？有無被 調包？有無債之更改（即被上訴人承認受領之物）情事？ （一）查依照系爭工程契約工程估價單第6 頁所示，華源公司需 提供鏟裝車、吊裝式平板車各1 台，單價各為120 萬元、 25 0萬元，且依系爭工程契約第19條第1 項規定應為新品 等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項（四）），堪 先認定實在。 （二）上訴人雖抗辯稱華源公司所供應之系爭鏟裝車、吊裝式平 板車為新品云云，但為被上訴人所否認，且證人○○○於 原審時結證稱：華源公司要買車，老闆知道伊是做機械的 ，叫伊去幫忙看鏟裝車跟吊卡車，是伊去看，華源公司付 錢購買，當初伊購買的車子是中古車等語（見原審卷二第 177-179 頁），核與系爭工程驗收時擔任頭份市清潔隊隊 長之劉廣尉結證稱：驗收時在現場看到平板車跟鏟裝車就 是中古車等語（見刑案一審卷第71頁），系爭工程驗收時 擔任建設課代理課長之賴典佑結證稱：現場確定已經是中 古車等語（見同上卷第72頁反面），曾新振於調查官詢問 時證稱：伊當時有問華源工地主任○○○車輛是否為全新 ，○○○向伊表示車輛並非全新，大約九成新，伊知道系 爭車輛是中古車等語（見103 年度廉查中字第53號卷，下 稱廉查卷，卷一第7 、15頁）均相符，並有交通部公路總 局臺中區監理所政風室103 年6 月19日中政字第10300009 17號函所附汽車車籍查詢（見苗栗地方檢察署104 年度他 字第104 號卷第104 頁及反面）、財政部臺灣省中區國稅 局汽車車身出廠與貨物稅完稅照證（見廉查卷一第152 頁 ）顯示系爭吊裝式平板車車身係於91年5 月16日出廠、國 瑞汽車股份有限公司觀音工廠電子計算機開立專用汽車出 廠與貨物稅完稅照證（見同上卷第154 頁），顯示系爭吊 裝式平板車底盤係於84年6 月12日出廠等在卷可佐（另見 兩造不爭執事項（七）），足認系爭車輛確為舊品。 （三）上訴人雖抗辯稱：利奇公司人員所見到拍照之吊裝式平板 車車身為黃色塗裝、藍色吊臂之新車，與刑案卷內所附之 竣工決算所附照片相同（見廉查卷一第63頁），但本件驗 收時之系爭吊裝式平板車為綠色塗裝、紅色吊臂，顯然是 先交付新品再被調換為舊品云云，但為被上訴人所否認， 且上訴人前開關於被調包為舊品之抗辯，屬變態事實，依 舉證責任分配原則，自應由上訴人負舉證責任。惟查，證 人曾新振於刑案中陳稱：竣工決算書所附照片之吊裝式平 板車車身為黃色塗裝、藍色吊臂，是驗收前拍攝的，○○ ○後來將前開車輛送到桃園楊梅改裝車廠進行改裝等語（ 見廉查卷一第10頁），核與證人○○○於原審時結證稱： 藍色的吊臂不合用，所以伊將系爭車輛開去楊梅的改裝車 廠改裝，最後伊交給公所的吊臂跟操作吊臂的駕駛座就是 查卷一第40頁這個樣子沒有錯等語（見原審卷二第178-17 9 頁）相符，已難徒憑竣工決算書所附照片之系爭鏟裝車 、吊裝式平板車與驗收時之系爭車輛顏色有所出入，即遽 認有上訴人所稱華源公司交付予被上訴人之車輛嗣遭調包 之事實存在。 （四）證人○○○於原審時雖結證稱：102 年時，有一天高維德 洗腎回來去利奇公司的辦公室（臺北市○○○路○ 段○○○ 號6 樓之1 ），約下午2 、3 點時，有2 個男的來辦公室 找高維德，高維德請那2 個人進他的辦公室，伊問高維德 那2 個人是誰，高維德說是頭份鎮公所的人，並說沒有伊 的事，請伊出去把門關上。之後伊站在高維德辦公室門口 ，聽到高維德發脾氣，高維德那時候有在看利奇公司的卷 宗書，他就把卷宗夾丟鐵櫃，很大聲，很生氣罵那兩個人 說「你們這些王八蛋，怎麼可以做這種事情」，他說「這 個東西都已經驗收過了，你們怎麼可以去偷天換日，怎麼 去換的，怎麼去竄改這些文字的，這是違法的，你們不知 道嗎」，接著說「你們出去，以後就不要再來找我了，你 們自己惹出來的事情，你們自己去解決，我沒有辦法幫你 們。」，後來那兩個人就站起來走出去了。後來隔了2 、 3 個月，同樣兩個人又來了，來了之後進去辦公室，高維 德就很生氣說「你們又來幹什麼，我不是跟你們說你們自 己惹出來的事情自己處理，我沒有辦法幫你們，你們做這 種違法的事情，還來找我幹什麼，當初你去找誰的，就去 找他來處理」，就把他們2 人趕走了，並且說「出去之後 不要再來」，後來伊就沒有看過這2 個人了。後來伊回家 問高維德為何發這麼大的脾氣，高維德說這些王八蛋把事 情亂搞，伊問什麼事情，高維德就跟伊說什麼機器新的換 成中古的來用，是跟垃圾有關的東西，伊可以確定本院卷 一第307 頁照片第1 排最左邊男子有去找高維德等語（見 原審卷一第258-259 頁、卷二第8 頁），而利奇公司法定 代理人楊勝文表示該人即為曾新振（見原審卷二第9 頁） 。惟證人○○○顯然未於高維德與○○○及同行男子對談 時在場見聞，以致未能完整陳述當時之過程，自難單憑證 人○○○聽聞高維德所轉述、內容不完整之上開證述，即 遽認本件有上訴人所指調包車輛之情事。況且，廉政署係 於103 年間，始發動對曾新振涉嫌違反貪污治罪條例案件 之刑事偵查，更係於104 年4 月29日始傳喚曾新振、楊勝 文、胡伯鈞、傅錦源等關係人至臺灣苗栗地方檢察署接受 詢問，有詢問筆錄在卷為憑（見廉查卷一第2 、65、85、 147 頁），曾新振如何能於95年1 月6 日驗收通過後7 年 間均安全無事之情況下，未卜先知預先知悉將於103 年間 遭受刑事偵查，而於102 年間即提前前往拜訪高明德，要 求高明德配合？況曾新振、劉廣尉、賴典佑等參與驗收人 員於驗收時，均明確知悉系爭車輛為中古車而仍予驗收通 過，且於刑案調查時，一致表示驗收時並不認為有違反契 約約定，則華源公司、被上訴人之承辦人員顯然均無任何 動機多此一舉先給付新品再以舊品替換，故證人○○○上 開聽聞高維德轉述之證詞，尚無從資為有利於上訴人之徵 憑。 （五）再者，證人○○○於原審時復結證稱：不論是廉查卷一第 40頁或第63頁照片中之車輛，都是中古的等語（見原審卷 二第179 頁），上訴人又未能就華源公司確有交付「新品 」之鏟裝車、吊裝式平板車予被上訴人乙節，提出具體實 證，則依舉證責任分配原則，上訴人主張華源公司有交付 「新品」之鏟裝車、吊裝式平板車予被上訴人，嗣經被上 訴人人員與○○○勾結而調包之變態實，尚乏明證，無法 遽採。據上，被上訴人主張華源公司於履約時係交付非屬 新品之系爭車輛予被上訴人，應認符實，堪可認定。 （六）上訴人雖又以本件有債之更改、被上訴人已承認受領之物 云云置辯。然按債之內容變更，有僅發生不失同一性之債 之變更者，亦得為債之更改，即使舊債關係消滅而成立新 債關係。以契約為債之變更時，究為不失同一性之內容變 更，抑為更改，應依當事人之意思及變更之經濟的意義定 之，倘於債之內容之給付發生重要部分之變更，依一般交 易觀念已失債之同一性者，為債之要素有變更，即應認為 債之更改（最高法院86年度台上字第2753號裁判參照）。 經查，被上訴人承辦系爭工程之人員曾新振、劉廣尉、賴 典佑等人於驗收時，雖均明確知悉系爭車輛為中古車，而 仍予驗收通過，但於刑案調查時，一致表示驗收時並不認 為有違反契約約定，已如前述，渠等既認為系爭車輛為中 古車亦符合系爭工程契約，主觀上當無要為債之內容變更 之意思至明，核與債之更改之要件即不相符，自亦無因債 之更改而有承認受領之物之事實存在。是以上訴人此項抗 辯，要無足取。 三、系爭車輛若非新品，價值為何？ 被上訴人主張系爭車輛之價值為225 萬元，雖為上訴人所否 認，並以前揭情詞置辯（參潔鼎公司答辯意旨（四）、利奇 公司答辯意旨（三））。惟查，被上訴人前開主張，業經證 人○○○於刑案中證稱：伊當時購買平板車車頭（不含吊具 ）及鏟裝車價格各為約90萬元，另外吊具及車斗部分約45萬 元等語（見廉查卷一第14 0頁、原審卷一第179-180 頁）， 證人○○○雖於刑案時結證稱：有先付一部分訂金可能是3 萬、5 萬等語（見刑案一審卷第82頁背面），於原審時復結 證稱：鏟裝車訂金應該是給3 萬元，吊裝式平板車頭應該也 是給3 萬元，吊具跟車斗的部分有無給付訂金伊不確定，一 般交易情形訂金會不會包含在全部價金裡面，有的會有的不 會，這個價金有無包含訂金伊忘記了等語（見原審卷二第18 0 、186 頁）。惟依一般買賣交易情形，原則上訂金為全部 買賣價金之一部，訂金不包含在售價內應為例外情形，遍觀 本件全卷，亦無任何證據顯示○○○當初購買系爭車輛時， 有訂金不包含在售價內之例外情形存在，則被上訴人主張系 爭車輛買受價格為225 萬元，即屬有據；反之，上訴人抗辯 系爭車輛之成本非僅225 萬元云云，尚無明證，無法採信。 四、被上訴人依民法第360 條、第227 條第1 項準用第226 條第 1 項、系爭協議書第4 條，擇一請求華源公司、潔鼎公司連 帶給付145 萬元，及自95年1 月1 日起至清償日止，按年息 百分之5 計算之利息，有無理由？ （一）查原審曾依上訴人之聲請，調查系爭鏟裝車、吊裝式平板 車之新品價格：⑴依晟瑋機械有限公司回函（見原審卷二 第92頁），94、95年間全油壓折曲臂吊桿之售價約為53萬 元至56萬元；⑵依鉅工實業股份有限公司回函與所附交車 明細報表（見同卷第96-97 頁），該公司94、95年銷售Ko matsu avance WA40 鏟裝車之售價為152 萬4400元、126 萬元；⑶依長源汽車股份有限公司回函（見同卷第106 頁 ），MFG1J 15噸大貨車（以貨車底盤型式販售，未包含平 板等車身）之售價水準約為147 萬元（未含稅）；⑷依國 瑞汽車股份有限公司回函（見同卷第207 頁），94年及95 年1 月當時所生產接近MFG 系列大貨車底盤（不包含車身 ）出廠完稅價格約為127 萬元。故以上總計鏟裝車、吊裝 式平板車與吊臂之完稅總價，在系爭工程契約95年1 月6 日驗收時，約應在460 萬3500元【計算式：53＋126 ＋14 7 ×1.05＋127 ＝460.35，單位為萬元】至489 萬7900元 【計算式：56＋152.44＋147 ×1.05＋127 ＝489.79，單 位為萬元】之間，均較工程估價單所列總價370 萬元高出 甚多。則被上訴人主張以工程估價單之總價370 萬元，作 為系爭鏟裝車、吊裝式平板車如為「新品」之價格，應認 可採。 （二）按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使權利；因可歸責 於債務人之事由，致給付不能者，債權人得求賠償損害。 前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權 人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行 之損害賠償，民法第227 條第1 項、第226 條分別定有明 文。所謂不完全給付，係指債務人提出之給付，不合債之 本旨。不完全給付之情形可能補正者，債權人可依遲延之 法則行使其權利；如其給付不完全之情形不能補正者，則 依給付不能之法則行使權利（最高法院106 年度台上字第 106 號判決意旨參照）。查依系爭工程契約第19條第1 項 約定，華源公司應提供之系爭鏟裝車、吊裝式平板車應為 新品（見兩造不爭執事項（四）），詎華源公司竟提供非 新品之系爭車輛，顯未依債之本旨提出給付，且屬可歸責 於華源公司。又系爭採購案於95年1 月6 日辦理驗收，系 爭車輛自被上訴人受領後，經使用10年，業已報廢，為兩 造所不爭執（見兩造不爭執事項（六）、（七））；且華 源公司業經經濟部於101 年3 月5 日以經授中字第101340 52300 號函廢止登記，原法定代理人邱美杏已死亡，邱美 杏全體繼承人亦均已拋棄繼承，有有限公司變更登記表、 原審法院106 年2 月7 日苗院美家字第003285號函在卷可 參（見原審卷一第55頁及反面、第109 頁）；另系爭工程 契約原約定應給付之Komatsu avance WA40 鏟裝車、HINO MFG1J 15噸吊裝式平板車、晟瑋機械有限公司全油壓折曲 臂吊桿等（見原審卷一第276-288 頁），迄今均已超過10 年，HINO MFG1J 15 噸吊裝式平板車車系為91年12月以前 所販售之車型（見原審卷二第106 頁），應認華源公司已 不能補正。揆諸前揭說明，被上訴人主張華源公司應依民 法第227 條第1 項、第226 條第1 項給付不能之規定，負 損害賠償責任，即於法有據。 （三）又按不完全給付，係指債務人所為之給付，因可歸責於其 之事由，致給付內容不符債務本旨，而應負債務不履行損 害賠償之責任；至物的瑕疵擔保責任，係指存在於物之缺 點，乃物欠缺依通常交易觀念或當事人之決定，應具備之 價值、效用或品質，所應負之法定無過失責任。二者之法 律性質、規範功能及構成要件均非一致，在實體法上為不 同之請求權基礎，在訴訟法上亦為相異之訴訟標的，法院 於審理中自應視當事人所主張之訴訟標的之法律關係定其 成立要件。又出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責 任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責 於出賣人之事由所致者，出賣人除負物的瑕疵擔保責任外 ，同時構成不完全給付之債務不履行責任，亦即此際物的 瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，形成請求 權競合之關係，當事人得擇一行使之（最高法院100 年度 台上字第1468號、104 年度台上字第418 號裁判參照）。 倘其主張出賣人應負不完全給付之債務不履行責任，而請 求賠償損害時，應無民法第356 條規定之適用（最高法院 105 年度台上字第2245號判決意旨參照）。又物之瑕疵擔 保責任應受民法第365 條除斥期間之限制，不完全給付之 債務不履行責任則無民法第365 條規定之適用（最高法院 94年度台上字第2352號判決意旨參照）。基此，本件被上 訴人既主張華源公司應負不完全給付之債務不履行責任， 自無物之瑕疵擔保責任相關規定之適用，故華源公司抗辯 應有民法第356 條、第359 條規定之適用云云，應無可採 。又系爭工程契約關於系爭鏟裝車、吊裝式平板車部分， 性質上屬買賣契約，應適用買賣之相關規定，已詳述如前 ，則華源公司引用最高法院98年度台上字第2274號、96年 度第8 次民事庭會議決議，既均在闡釋承攬契約與民法第 227 條規定之關係，本件自無採用之餘地。 （四）再按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定 外，應回復他方損害發生前之原狀；不能回復原狀或回復 顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，民法第213 條第 1 項、第215 條分別定有明文。查： １、華源公司已不能補正系爭鏟裝車、吊裝式平板車之新品予 被上訴人，已如前述，既不能回復原狀，則被上訴人請求 金錢賠償，即有所據。又華源公司本應提供價值370 萬元 之新品，竟僅提供價值225 萬元之系爭車輛舊品予被上訴 人，被上訴人主張應以新品與舊品間之價差145 萬元【計 算式：370 －225 ＝145 ，單位為萬元】，作為被上訴人 得向上訴人請求賠償之金額，即有所憑，堪予採認。 ２、潔鼎公司又抗辯稱：被上訴人所受損害應扣除使用10年之 利益云云（見潔鼎公司答辯意旨（六））。惟按損益相抵 ，係指損害賠償之債權人基於與受損害之同一原因事實並 受有利益，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益而言， 此觀民法第216 條之1 規定自明。債權人倘非基於與受損 害同一原因事實並受有利益，自無上開規定之適用（最高 法院92年度台上字第803 號裁判參照）。查被上訴人係因 華源公司本應交付價格較高之新品車輛，卻交付價格較低 之舊品系爭車輛，以致受有價差之損害；另被上訴人受領 系爭車輛，使用逾10年，則係因依系爭工程契約，在華源 公司交付系爭車輛後，被上訴人已取得系爭車輛之所有權 ，其使用系爭車輛之利益，乃係本於所有權人之地位，而 為正當之權利行使，與所受價差之損害，顯然非基於同一 原因事實，核與損益相抵之要件不合，潔鼎公司此部分主 張自不可採。 （五）另按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時， 經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經 債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或 為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定 有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，民法第22 9 條第2 項、第3 項分別有明文。又遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息 。但約定利息較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債 務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分 之五，民法第233 條第1 項、第203 條亦有明文。基此， 被上訴人請求華源公司給付145 萬元，及華源公司之法定 代理人即清算人林忠宏律師於106 年5 月22日經閱卷知悉 本件被上訴人請求內容之翌日即106 年5 月23日起至清償 日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由。 （六）被上訴人另依系爭協議書第4 條，請求潔鼎公司與華源公 司負連帶責任，雖為潔鼎公司所否認，並以前揭情詞置辯 （見潔鼎公司答辯意旨（一））。按數人負同一債務，明 示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務，民法 第272 條定有明文。查系爭協議書係記載：「立共同投標 協議書人華源公司、潔鼎公司同意共同投標苗栗縣頭份鎮 所之頭份鎮垃圾壓縮打包機具設備工程（按即系爭工程） ，並協議如下：一、共同投標廠商同意由華源公司為代表 廠商，並以代表廠商之負責人為代表人，負責與機關意見 之聯繫，任何由代表廠商具名代表共同投標廠商之行為均 視為共同投標廠商全體之行為。二、各成員之主辦項目： 第一成員華源公司負責施工。第二成員：潔鼎公司負責設 計。三、各成員所占契約金額比率：第一成員：98% 、第 二成員2%。四、各成員於得標後連帶負履行契約責任。」 （見原審卷一第45頁），可知第1 條業已載明「任何由代 表廠商具名代表共同投標廠商之行為均視為共同投標廠商 全體之行為」，復於第4 條載明「連帶負履行契約責任」 ，應認華源公司、潔鼎公司已明示對於共同投標之系爭工 程契約之全部履行，包括承攬性質之施工部分及買賣性質 之提供系爭鏟裝車、吊裝式平板車等車輛部分，均屬共同 履行之契約責任範圍，第2 條約定之主辦項目及第3 條之 契約金額比率，乃華源公司、潔鼎公司相互約定之分工及 報酬分配情形，與第4 條明示2 公司要連帶負履行契約責 任並不衝突，潔鼎公司抗辯稱：其僅負責設計、報酬只有 10萬元，故不負買賣系爭鏟裝車、吊裝式平板車之契約履 行義務云云，與系爭協議書載明之約定不符，自不可採。 又華源公司既應依系爭工程契約交付新品之系爭鏟裝車、 吊裝式平板車，就此契約履行義務，潔鼎公司自亦負連帶 責任。而華源公司既僅交付舊品之系爭車輛，應負不完全 給付之債務不履行損害賠償責任，依系爭協議書第1 條， 亦視為潔鼎公司有此債務不履行之行為，則被上訴人依系 爭協議書第4 條約定，請求潔鼎公司負連帶責任，亦屬有 據。從而，被上訴人請求潔鼎公司與華源公司連帶給付14 5 萬元，及自起訴狀繕本送達潔鼎公司之翌日即105 年12 月15日（見原審卷一第51頁）起至清償日止，按年息百分 之5 計算之利息（民法第229 條第2 項、第3 項、第233 條第1 項、第203 條參照），即有所據。潔鼎公司抗辯遲 延利息應自106 年6 月19日起算，於法不合，委無足取。 （七）又被上訴人依民法第227 條第1 項、第226 條、系爭協議 書第4 條，請求潔鼎公司、華源公司連帶給付145 萬元， 及法定遲延利息之請求既有理由，則其就同一給付，主張 選擇合併，另依民法第360 條規定為請求及兩造就此項請 求之各項爭點部分，即無再予審究之必要，附此敘明。 五、被上訴人依民法第544 條、系爭監造契約第12條第3 項第5 款，請求利奇公司給付145 萬元，及自95年1 月1 日起至清 償日止，按年息百分之5 計算之利息，有無理由？ （一）查依系爭監造契約第1 條履約標的之約定，利奇公司應給 付之標的及工作事項包括監督、查證統包案廠商履約、審 核廠商所提出之器材樣品及其他送審案件之處理、督導及 查核廠商辦理材料及品質管理工作、驗收之協辦等（見原 審卷一第第10頁）。而經利奇公司指派參與初驗之人員許 溥育於原審時結證稱：一般所有的設備都會先經由送審， 檢附相關出廠證明資料，監造公司審查確認與合約相符以 後，發文給業主（公所），所有的設備都合格進場業主才 會同意辦理初驗等語（見原審卷二第173 頁）。另依系爭 工程契約第19條約定，華源公司應提供新品之系爭鏟裝車 、吊裝式平板車，此應為利奇公司所明知，利奇公司既簽 立系爭監造契約，受託處理系爭工程之監造事宜，自當比 被上訴人之承辦人員更具專業，於查核華源公司所交付之 系爭車輛，是否有符合系爭工程契約所要求之規格、新品 等，自當更嚴謹、更慎重，也確實更有專業能力來協助被 上訴人監督華源公司之履約情形。而依前述，華源公司於 初驗時所交付之系爭車輛，並非新品而係舊品乙節，乃被 上訴人承辦系爭工程之人員曾新振、劉廣尉、賴典佑等人 於驗收時，均已知悉之事實，則身為具有監造專業之利奇 公司自難諉稱不知。又被上訴人於95年1 月6 日驗收時， 雖未通知利奇公司（見兩造不爭執事項（六）），但利奇 公司明知華源公司依約應提供系爭鏟裝車、吊裝式平板車 ，且在驗收前即已見過華源公司所提出、改裝前之系爭車 輛（黃色塗裝、藍色吊臂），即應履行其依系爭監造契約 所應負之監造義務，為被上訴人嚴格把關，監督華源公司 有無提供合於債之本旨之系爭鏟裝車、吊裝式平板車。詎 利奇公司不僅從未確實檢查華源公司所提出之系爭車輛是 否符合債之本旨（應為新品），亦未監督華源公司關於系 爭鏟裝車、吊裝式平板車之後續履約及驗收情形，導致被 上訴人之承辦人員因不知舊品之系爭車輛並不符合債之本 旨，而自行准予通過驗收，並給付系爭鏟裝車、吊裝式平 板車之全額款項合計370 萬元，致被上訴人受有新舊品之 價差損害，利奇公司對於系爭鏟裝車、吊裝式平板車之監 造事務，顯然未盡善良管理人之注意義務。又利奇公司明 知其未曾參與系爭鏟裝車、吊裝式平板車之驗收程序，監 造事務尚有未完結者，不僅未向被上訴人提出任何監造意 見，還照領系爭監造契約之全部款項，被上訴人主張利奇 公司就華源公司應依約提供新品之系爭鏟裝車、吊裝式平 板車此一監造事務，有監造不實、管理不善之違約情事， 洵屬有據，堪予採認。利奇公司徒以被上訴人未通知其參 與驗收、否認其應查核系爭車輛之新舊云云置辯，核與利 奇公司依系爭監造契約應負之監造義務不符，自不可採。 （二）按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所 生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第544 條定有 明文。另按廠商監造不實或管理不善，致機關遭受其他可 歸責於受託人之損害者，應負賠償責任，系爭監造契約第 12條第3 項第5 款亦有約定。查利奇公司就華源公司應依 系爭工程契約提供新品之系爭鏟裝車、吊裝式平板車此一 監造事務，既有如上所述之監造不實、管理不善之違約情 形，並使被上訴人受有新舊品價差145 萬元之損害，則被 上訴人依民法第544 條、系爭監造契約第12條第3 項第5 款約定，請求利奇公司賠償損害，洵屬有據。 （三）利奇公司雖亦抗辯被上訴人所受損害應扣除使用10年之利 益云云，但同前所述，被上訴人所受之價差損害，與得使 用系爭車輛，並非基於同一原因事實，核與損益相抵之要 件不合，利奇公司此項所辯，並不可採。 （四）據上，被上訴人請求利奇公司給付145 萬元，及自起訴狀 繕本送達利奇公司之翌日即105 年12月14日（見原審卷一 第52頁）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息（民 法第229 條第2 項、第3 項、第233 條第1 項、第203 條 參照），即有所據。利奇公司抗辯遲延利息應自106 年6 月19日起算，於法不合，委無足取。 六、被上訴人是否與有過失？過失比例？ 上訴人抗辯被上訴人與有過失，為被上訴人所否認。然按所 謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或擴大 ，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關 係，始足當之。倘被害人之行為與結果之發生並無相當因果 關係，尚不能僅以其有過失，即認有過失相抵原則之適用（ 最高法院96年度台上字第2672號裁判參照）。查： （一）被上訴人之所以受有新舊品價差之損害，係因華源公司明 知應提供新品，卻提供不符合債之本旨之舊品系爭車輛， 對此，被上訴人之承辦人員曾新振、賴典佑於驗收時，雖 然知悉系爭車輛為舊品，但因疏未注意系爭工程契約第19 條有要求新品之約定，以致誤為驗收受領，惟華源公司於 履約時，究竟要提供新品或舊品，完全取決於華源公司， 在該公司提供系爭車輛時，已存在新舊價差145 萬元之損 害事實，被上訴人承辦人員之上開疏失行為，並非助成該 損害發生或擴大之原因，揆前開說明，潔鼎公司抗辯被上 訴人與有過失云云，於法不合，並不可採。 （二）又被上訴人並未通知利奇公司參與最後驗收（見兩造不爭 執事項（六）），被上訴人之承辦人員即逕自在驗收程序 中，讓華源公司所交付之系爭車輛通過驗收，對於利奇公 司前述監造不實、管理不善，即有過失。本院斟酌被上訴 人與利奇公司於履約過程過失之輕重、原因力強弱及專業 性，認被上訴人應負10% 之責任。利奇公司抗辯被上訴人 應負九成之過失責任，要無足取。故經減輕利奇公司之賠 償責任10% 後，利奇公司應賠償被上訴人之金額應為130 萬5000元【計算式：145 ×90% ＝130.5 】。 七、上訴人為時效抗辯，有無理由？ 查被上訴人係依民法第227 條第1 項、第226 條、系爭協議 書第4 條約定，請求潔鼎公司連帶給付145 萬元及法定遲延 利息；另依民法第544 條、系爭監造契約第12條第3 項第5 款約定，請求利奇公司賠償130 萬5000元及法定遲延利息， 均應適用民法第125 條之15年時效，且被上訴人提起本件訴 訟，尚未罹於時效。上訴人以承攬或物之瑕疵擔保之短期時 效抗辯，自不可採。 八、綜上所述，被上訴人依民法第227 條第1 項、第226 條、系 爭協議書第4 條約定，請求潔鼎公司應與華源公司連帶給付 145 萬元，及自105 年12月15日起至清償日止，按年息百分 之5 計算之利息；另依民法第544 條、系爭監造契約第12條 第3 項第5 款約定，請求利奇公司應給付130 萬5000元，及 自105 年12月14日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利 息，且華源公司、潔鼎公司、利奇公司如有任一人給付時， 其他被告於其給付範圍內，同免給付義務，均為有理由，應 予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖略有不同 ，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。 陸、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 柒、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第2 項、第85條第1 項前段，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 1 月 22 日 民事第三庭 審判長法 官 黃玉清 法 官 杭起鶴 法 官 莊嘉蕙 正本係照原本作成。 潔鼎公司、利奇公司單獨不得提起上訴，但得共同提起上訴。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提上訴理由 書（須按他造當事人之人數附繕本）。 上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律 師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事 訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項所定關係之釋明文書影 本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。 書記官 高麗玲 中 華 民 國 109 年 1 月 22 日