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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　108年度上字第245號 上　訴　人　聖昌營造股份有限公司 法定代理人　鄭清海 訴訟代理人　張嘉育律師 　　　　　　陳鎮律師 被上訴　人　陳世展即陳世展建築師事務所 訴訟代理人　李學鏞律師 複代理　人　張彩雲律師 受告知訴訟人 即追加之訴原告　豐原市○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號 　　　　　　　　都市更新會 法定代理人　　廖隆銓 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國108年2 月26日臺灣臺中地方法院107年度訴字第1748號第一審判決提起 上訴，並為一部訴之變更，本院於109年12月29日言詞辯論終結 ，判決如下： 主 文 上訴、變更之訴及假執行之聲請均駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面 一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之； 但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條 第1項、第255條第1項第2款定有明文。又在第二審為訴之變 更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所 為判決，自當然失其效力；第二審法院應專就新訴為裁判， 無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746 號判決參照）。 二、查本件上訴人於原審就給付之訴部分（即訴之聲明第2項） ，原係本於兩造與訴外人豐原市○○○段○○○○○○○○○號都 市更新會【改制後為臺中市○○區○○○段○○○○○○○○○○ ○○○○○○號都市更新會，下稱豐原更新會】三方所簽立之 委任契約，聲明請求：被上訴人應偕同上訴人向臺中市大臺 中建築師公會（下稱臺中建築師公會）辦理臺中市○○區○ ○○段○○○○○號等74筆土地（原聯合商場）都市更新事業（ 下稱系爭都更事業）計畫案申請建造執照之退件（見原審卷 第217頁）。經原審判決此部分敗訴，上訴人提起上訴，並 於民國108年9月6日為訴之變更，改依民法第179條不當得利 法律關係，請求被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）703 萬7,400元本息（見本院卷一第95、96頁）。雖被上訴人不 同意上訴人所為之變更，惟上訴人變更前後均係本於主張兩 造與豐原更新會間之委任契約，被上訴人執行建築師受委任 事務有可歸責事由，委任人於契約終止後欲取回前已給付報 酬之同一基礎事實產生爭執，有其社會事實之共通性與關連 性，且就原請求所主張事實及證據資料得共通利用，核與前 開規定相符，自應准其此部分為訴之變更。又上訴人上開變 更前之訴，已因上訴人為訴之變更而視為撤回，原審就該部 分之訴所為判決即失其效力，本院專就變更後之新訴為裁判 。 貳、實體方面 一、上訴人主張： (一)伊擔任系爭都更事業之實施者，並於101年12月5日與訴外人 豐原更新會、被上訴人三方簽立「建築規劃設計監造委託契 約書」（下稱系爭委託契約）後，三方再於102年9月27日簽 立系爭委託契約之補充合約（下稱系爭補充合約，並與系爭 委託契約合稱系爭契約），約定由伊及豐原更新會擔任委任 人，將系爭都更事業其中6樓及11樓新建工程之建築規劃、 設計、監造等工作委由被上訴人辦理，並於系爭補充合約第 4條約定委任報酬1518萬570元，除簽約時已給付被上訴人10 0萬元外，其餘報酬款項之付款時期，則依系爭契約第5條約 定按委任事務完成進度分次給付。 (二)被上訴人為具豐富經驗之專業建築師，對於系爭都更事業之 擬訂計畫之相關規定知之甚稔，利用伊對其之信任，在系爭 都更事業之計畫案尚未核定、權利變換計畫案之前置程序亦 未進行之前，且被上訴人亦未備齊可供申請建造執照之圖說 及資料情況下，竟於102年間故意告知有關法規之錯誤訊息 ，以申請建造執照為由，要求伊於同年7月23日將703萬740 0元報酬匯入其於代理人或輔助人臺中建築師公會處名下帳 戶，即倉促提早於同年7月29日以其自己名義向臺中市政府 都市發展局申請建造執照，然隨即於2日後即同年月31日遭 該機關通知有缺漏建築物工程圖樣及說明書等文件，並要求 補正，惟被上訴人並未積極處理，2年後之104年4月24日再 經通知補正亦同，嗣臺中市政府認為都市更新事業計畫與建 造執照之申請准駁實屬二事，而於同年5月20日駁回被上訴 人之申請。伊於知曉後除陸續發函要求被上訴人補正外，並 迭次發函告知被上訴人其提供之圖說有設計上之瑕疵，限期 催告其補正，甚至要求其向臺中建築師公會辦理撤件，然均 遭被上訴人函覆拒絕履行其受任人之義務。 (三)因被上訴人處理委任事務有前述違誤，致信賴關係已動搖， 伊與豐原更新會乃於106年5月26日共同發出存證信函，作為 依民法第549條第1項規定終止系爭契約之意思表示，該函經 豐原更新會以豐原南陽郵局存證號碼第49號寄出（下稱系爭 存證信函），業經被上訴人於同年月28日收受。又系爭存證 信函乃係豐原更新會明知信函內容後始同意寄出，並無遭誤 導之情事；況縱認其就終止契約之意思表示存有錯誤之情， 亦因其就此錯誤之發生同具過失，依民法第88條第1項但書 已無撤銷權；更遑論豐原更新會之撤銷權，自系爭存證信函 到達被上訴人起，至107年9月14日以函文行使撤銷權止，已 因民法第90條規定之1年除斥期間經過而消滅，是豐原更新 會已不得再為撤銷之意思表示，系爭契約即已終止，被上訴 人已非系爭都更事業之建築師。 (四)茲系爭契約既已合法終止，因被上訴人並未提出可供主管機 關申請建築執照之圖說，更未請領建築執照，按其所完成之 規劃設計工作之進度，至多僅得請領系爭契約第5條所約定 第一期、第二期款共455萬4,171元；然伊已給付予被上訴人 報酬455萬4,171元，被上訴人另受領並由臺中建築師公會代 為保管之703萬7,400元報酬之初，固有法律上之原因，惟該 法律上原因已嗣後不存在，被上訴人依民法第179條不當得 利規定，自應將該部分所受領之報酬返還予伊，且不論是否 可歸責伊之事由，致被上訴人無法履行申請建造執造而有異 等情。爰依上開規定提起本訴。 二、被上訴人則以： (一)伊自簽約後至106年1月25日，已依約履行系爭都更新事業計 畫中，屬於伊應負責之建築規劃、申請執照及被上訴人與卓 越資產鑑定有限公司共同辦理都市更新事業計畫、變更都市 更新事業計畫及協辦權利變換計畫，並已於106年2月22日完 成系爭工程所需之所有圖說，且將申請建造執照所需之各項 資料，除土地權利證明文件外，提供予上訴人及豐原更新會 。故除因上訴人之故而無法辦理建照審查事項外，伊實已完 成系爭契約中約定之事項，並無任何違約之處。 (二)因系爭都更事業計畫擬定係於101年11月29日申請報核，且 於104年3月2日經臺中市政府核定發布，依108年1月30日修 正前之都市更新條例第61條之1第1、2項規定，系爭都市更 新案之建造執照申請期限固為自101年11月29日起至107年3 月2日止，約有5年4個月左右之時間。然伊於擬定系爭都更 事業計畫經報核後，因事業計畫審查時程難測，基於建築師 職責乃向豐原更新會及上訴人說明，為避免建築法令持續修 正更迭，導致於102年間所完成之第四版規劃設計圖說無法 適用，宜先申請建造執照之掛號，此已經豐原更新會及上訴 人同意，且上訴人當時亦保證儘速完成系爭都更事業，伊尚 建議上訴人將權利變換計畫提前併同都市更新事業計畫同步 進行報核，以縮短事業計畫之審查期間。伊於102年7月29日 向臺中市政府掛號申請後，因上訴人欲增加容積要求伊變更 設計，兩造及豐原更新會為此並在102年9月27日簽訂系爭補 充合約，導致與伊申請建照掛號時之圖說不完整。 (三)上訴人係以權利變換方式實施系爭都更事業，依修正前都市 更新條例第34條規定（現行條文為第55條），系爭都更事業 建造執照之取得需完成權利變換。而本案之所以無法持續進 行，乃因上訴人不願意修正權利變換計畫之故，且上訴人認 系爭都更事業無利可圖，故拖延辦理權利變換，因而導致無 法申請建造執照。又主管機關函文通知應補足之書圖文件， 乃係側重於要求上訴人檢附權利變換計畫審定書替代土地權 利證明文件，上訴人迄至106年1月25日報核前，均尚未開始 辦理權利變換計畫。是系爭都更事業建造執照無法核發之原 因，並不可歸責於伊，系爭都更事業自上訴人於101年間擔 任實施者起，歷經將近7年時間仍無法取得建築執照開始動 工，確係因上訴人始終無法完成權利變換計畫所致。伊既已 完成委託之工作，上訴人及豐原都更會自無從終止系爭契約 。 (四)系爭契約屬繼續性契約，系爭存證信函為「解除」契約之意 思表示，應不生解除之效力。又縱認系爭信函應為「終止」 之意，然上訴人應就該函上之印章是由時任更新會之理事長 吳○○親蓋或授權代理人用印之事實舉證。豐原更新會理事 長實是信任上訴人，以為寄發系爭存證信函是要變更伊之設 計圖緣故，並無終止系爭契約之意思表示。是系爭契約仍存 在於兩造及豐原更新會間。倘認系爭契約業已終止，系都更 新事業係因不可歸責伊之事由導致無法取得建築執照，則上 訴人自應依系爭委託契約第10條第6項之約定，賠償伊系爭 契約委任報酬之9成即1366萬2513元，惟上訴人事實上僅給 付伊酬勞455萬4171元。至伊於系爭契約簽訂前之97年5月22 日自豐原都更會收受之100萬元，與系爭委託契約無關，不 得計入上訴人依契約給付之金額中。則上訴人扣除其僅給付 之酬勞455萬4171元後，尚應依上開約定再給付伊910萬 8432元。上訴人主張被上訴人應返還其703萬7,400元實無理 由等語資為抗辯。 三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，並為一 部訴之變更，其上訴及變更之訴聲明：㈠上訴聲明：1.原判 決廢棄。2.確認上訴人、豐原更新會與被上訴人於101年12 月5日訂立之系爭委託契約，及102年9月27日系爭補充合約 之委任關係不存在。㈡變更之訴聲明：1.被上訴人應給付上 訴人703萬7400元，及自108年9月6日民事變更之訴聲明暨準 備㈡狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算 之利息。2.願以現金或等值之各金融機構可轉讓定存單供擔 保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：上訴及變更之訴 均駁回。 四、本院之判斷： (一)上訴人主張兩造與豐原更新會陸續於101年12月5日、102年9 月27日簽立系爭契約，由上訴人與豐原更新會擔任委任人， 將系爭都更事業其中6樓及11樓新建工程之規劃、設計、監 造等相關工作委由被上訴人辦理；上訴人於102年7月26日將 被上訴人之報酬703萬7,400元匯入臺中建築師公會所有帳戶 代收，另於103年12月26日給付被上訴人455萬4171元；而被 上訴人於102年7月29日向臺中市政府申請建造執照，因文件 未齊，臺中市政府已於104年5月20日駁回申請；嗣上訴人、 豐原更新會共同於106年5月26日寄發系爭存證信函，該函主 旨為解除系爭契約，被上訴人於同年月28日收受等事實，業 據其提出系爭契約、臺中建築師公會繳款通知書、匯款申請 書、系爭存證信函及回執、支票、各類所得扣繳稅額繳款書 等影本，以及臺中市政府函文檢附之系爭都更事業建照、執 照申請等相關文書在卷可稽（見原審卷第9-29、35-36、174 -183、198頁，本院卷一第118-134頁），且為被上訴人所不 爭執（見原審卷第268背面、266、270頁，本院卷一第144頁 ），堪信為真實。 (二)上訴人主張系爭契約已經合法終止，前所匯入被上訴人代理 人或輔助人臺中建築師公會處名下帳戶之703萬7,400元，法 律上原因已不存在，依不當得利規定，被上訴人應返還上訴 人該703萬7400元之本息，則為被上訴人否認，其辯稱：系 爭存證信函不生終止契約效力，縱契約終止，被上訴人已完 成委託事項，建造執照無法核發亦非可歸責於被上訴人，扣 除已給付之酬勞455萬4171元，上訴人尚應給付被上訴人工 程款及賠償金共910萬8432元等語置辯。經查： 1、按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第549條 第1項定有明文。終止權之行使，依民法第263條準用同法 第258條之規定，應向他方當事人以意思表示為之，契約當 事人之一方有數人者，該意思表示，應由其全體或向其全體 為之，此為終止權行使之不可分性（參最高法院64年台上 字第2294號裁判意旨）。本件系爭契約係由三方簽立，委任 人為上訴人及豐原更新會，其等如欲終止契約，自應由上訴 人與豐原更新會共同為之，且均有終止之意思表示始生效力 。 2、再按法人於法令限制內，有享受權利負擔義務之能力。但專 屬於自然人之權利義務，不在此限；法人應設董事。董事有 數人者，法人事務之執行，除章程另有規定外，取決於全體 董事過半數之同意；董事就法人一切事務，對外代表法人。 董事有數人者，除章程另有規定外，各董事均得代表法人； 對於董事代表權所加之限制，不得對抗善意第三人，民法第 26條及第27條第1項至第3項定有明文。而逾七人之土地及合 法建築物所有權人依都市更新條例第22條及第23條規定自行 實施都市更新事業時，應組織都市更新會，訂定章程載明 都市更新會之名稱及辦公地點。實施地區。成員資格、 幹部法定人數、任期、職責及選任方式等事項。有關會務 運作事項。有關費用分擔、公告及通知方式等事項。其 他必要事項等，申請當地直轄市、縣（市）主管機關核准； 更新會應為法人；其設立、管理及解散辦法，由中央主管機 關定之。都市更新條例第27條亦定有明文。又都市更新條例 108年1月30日修正之現行條文，僅係將修正前條文即都市更 新條例第15條之「更新團體」名稱修正為「更新會」另條次 變更，是依修正前、後條文，都更會之章程應載明成員資格 、幹部法定人數、任期、職責等事項。又依101年3月5日修 正之都市更新團體設立管理及解散辦法（108年5月16日變更 名稱為都市更新會設立管理及解散辦法）第1條「本辦法依 都市更新條例第十五條第二項規定訂定之。」、第21條「理 事會之權責如下：一、執行會員大會決議。二、執行章程訂 定之事項。三、都市更新事業計畫之研擬及執行。四、權利 變換計畫之研擬及執行。五、章程變更之提議。六、預算之 編列及決算之製作。七、設置會計簿籍及編製會計報告。」 等規定，可見豐原更新會係屬法人，設有會員大會、理事會 及理監事，且章程應依上開規定明定理事會之權責，是而， 理事會為豐原更新會之執行者，屬理事會權責事項未經理事 會決議，理事長即不得對外代表，理事長逾越代表權之法律 行為，依前揭規定，除為善意第三人，或豐原更新會事後承 認外，對豐原更新會自不生效力。 3、細繹系爭存證信函內容，其主旨所指之「都市更新案撤銷重 新規劃，解除101年12月5日合約及102年9月27日補充合約」 等事項，均為上開規定所載理事會之權責範圍，信函上固有 上訴人與豐原更新會之印章，並有豐原更新會前理事長吳○ ○之親筆簽名，惟經原審函詢豐原更新會相關事宜，該會函 覆稱：「一、本會不曾召開理、監事會議就終止與陳世展間 之委任契約乙事進行討論。二、關於本會終止與陳世展間之 委任契約乙事，茲將詳情說明如下：㈠當時是因為都市計劃 案實施者聖昌營造股份有限公司（下稱聖昌公司）向本會表 示要變更陳世展的設計圖，並同意給付變更相關費用，且因 為委任契約是三方合約，本會才在實施者聖昌公司寄出給陳 世展的存證信函蓋上本會大、小章。㈡實施者聖昌公司於嗣 後約1年6個月的時間，多次變更設計圖，惟其設計內容均無 法讓本會滿意。㈢關於上開本會在存證信函蓋上本會大、小 章乙事，並未經過理、監事會議決議通過，亦無會議紀錄。 三、本會是在107年9月14日下午7點召開第75次理監事會議 ，討論決議事項第1點『本會決議原案續審』等語，其意思 即為本會決議繼續使用陳世展的設計圖，經理、監事會決議 通過，並於107年9月17日發函通知陳世展」等語，有豐原更 新會107年10月26日（107）豐原下南坑段0000筆等74筆都更 字第1071026號函可參（見原審卷第209、210頁）；而豐原 更新會經本院告知訴訟後，復提出民事陳述意見狀並檢相關 函文（見本院卷二第87-90頁），再次重申其上開意旨，以 示豐原都更會事前並未決議同意終止系爭契約原理事長吳○ ○以豐原都更會名義寄發系爭存證信函所為之法律行為，事 後亦不予承認，並稱與陳世展建築師之委任關係從未中斷等 語在卷。 4、上訴人雖稱豐原更新會章程並沒有限制理事長的職權或對外 表示權限的時候有所規範，伊非豐原更新會內部成員，是善 意第三人，至少有表見代理的問題云云，並提出豐原更新會 106年4月13日第62次理、監事會會議紀錄、106年5月26日變 更設計會前會紀錄及106年6月16日第63次理、監事會會議紀 錄等為佐（見原審卷第199、200頁，本院卷二第129頁）， 然而： ①按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其 代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任 。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法 第169條定有明文。又代表與代理雖不相同，但性質有其共 通性，是關於豐原更新會理事長之代表行為，解釋上應類推 適用關於代理之規定，如無代表權人代表豐原更新會所為之 法律行為，於具備表見之外觀時，應類推適用表見代理規定 ，使豐原更新會對於善意且無過失之第三人負授權人責任。 ②依前開會議紀錄，被上訴人固未列席參與，但由106年4月13 日第62次理、監事會會議紀錄「結論：經出席所有理監事及 聖昌鄭董同意，請聖昌於一個月內設計好規劃圖，預計於5 月12日（星期五）召開會議提出討論。唯因變更建造所衍生 出之所有費用皆由聖昌負擔，且不納入共同負擔，合先敘明 ，並紀錄以為憑。」、106年5月26日變更設計會前會紀錄「 討論決議事項：（如圖）1.大樓店鋪要規劃成一、二樓店面 。2.於理監事會中提出初估價格。3.地下室停車場動線規劃 圖。4.若要與王磊及卓越解約，一切過程須合法，且之後新 簽約之規劃團隊與建築師所有費用均由聖昌負責（如變更計 畫案造冊、設計費、代書費等），不得納入本案共同負擔。 5.訂於107年6月6日（星期五）下午2點召開理監事會，將以 上1- 3項提出研討」、106年6月16日第63次理、監事會會議 紀錄「討論決議事項：1.請聖昌團隊說明變更設計圖樣（如 圖）…」等觀之，並無討論系爭契約終止或提及對於陳世展 建築師事務所發函之議題；再依106年4月13日第62次理、監 事會會議紀錄，可見上訴人公司是在權利變換計畫送審後， 再行計畫評估，認無利潤，表示無繼續參與之意願，該次會 議結論僅是理監事同意另召開會議討論，要求上訴人辦妥設 計規劃圖，無從認定會中已決議與上訴人共同向被上訴人終 止契約；而106年5月26日變更設計會前會，並非理監事會議 ，且依討論決議事項第4、5點，可見第4點「若要與王磊及 卓越解約，一切過程須合法」，僅是假設有此可能性，且尚 強調過程需合法，第5點列為提交107年6月6日理監事會討論 之事項又不包含該點，自無從解釋豐原更新會已同意解約。 又上訴人既為系爭都更事業之實施者，其親身參與豐原更新 會歷次會議，豈可能不知豐原更新會之理事長應受上開法規 及章程規範，又豈不知攸關都更事業計畫內容、權利分配及 專業設計團隊異動等事項，均有賴理事會對此為討論並議決 始能為之？故上訴人於106年5月26日會前會後當日下午，持 拿已繕打完畢之系爭存證信函請豐原更新會前理事長吳○○ 蓋上印信，顯然明知當時豐原更新會尚未召開理事會決議要 否終止系爭契約，則不論前理事長吳○○當時是否有誤解存 證信函之意，豐原更新會既無表徵之授權外觀，上訴人自無 從主張善意信賴，要難令豐原都更會負授權人責任。被上訴 人此部分主張，並不足採。 5、依上事證，豐原更新會並無終止系爭契約之意思表示，上訴 人單方於系爭存證信函記載終止委任關係，即不生終止之效 力，上訴人請求確認上訴人、豐原更新會與被上訴人所訂立 系爭契約之委任關係不存在，應屬無據。又上訴人前匯入臺 中建築師公會帳戶之703萬7400元，乃為上訴人交請臺中建 築施公會保管被上訴人業務酬金之一部分，依臺中市大臺中 建築師公會業務酬金代收轉付辦法第4條規定（見本院卷一 第214頁），被上訴人於領得建造執照後，始得憑建築執照 影本申請領取。既然系爭契約並未終止，被上訴人尚應依約 履行委任義務，並待申領得建築執照以取得該703萬7,400元 ，則上訴人主張被上訴人取得703萬7400元之法律上原因已 不存在，依不當得利規定，請求上訴人給付703萬7400元， 自亦是無據，不應准許。 五、綜上所述，上訴人訴請確認上訴人、豐原更新會與被上訴人 訂立之系爭契約之委任關係不存在，為無理由，不應准許。 原審就此為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原 判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴 。又上訴人於本院依民法第179條規定，一部變更請求被上 訴人給付上訴人703萬7400元，及自108年9月6日民事變更之 訴聲明暨準備㈡狀繕本送達之翌日起算至清償日止，按百分 之5計算之利息，亦無理由，不應准許，其假執行之聲請， 失所附麗，應併予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。 中 華 民 國 110 年 1 月 13 日 民事第四庭 審判長法 官 林慧貞 法 官 劉惠娟 法 官 王怡菁 正本係照原本作成。 上訴人得上訴。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀， 其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由 書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。 上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律 師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事 訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明 文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。 書記官 盧威在 中 華 民 國 110 年 1 月 13 日