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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　108年度上字第619號 上　訴　人　準程國際股份有限公司 法定代理人　蔡煥金 訴訟代理人　熊賢安律師 被上訴人　　藍銘坤 訴訟代理人　蔡瑞麒律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國108年9月4日 臺灣臺中地方法院108年度重訴字第229號第一審判決提起一部上 訴，本院於109年3月24日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及訴訟費用（除確定部分 外）之裁判均廢棄。 被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰貳拾萬元，及自民國106年5月 18日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百 分之24，餘由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序事項： 上訴人於原審請求被上訴人給付損害賠償金額逾新臺幣（下 同）4,938,000元部分，經原審判決駁回後，上訴人未聲明 不服，非本院審理範圍，以下不為論述。 貳、兩造爭執要旨： 一、上訴人主張： ㈠被上訴人自訴外人聚星國際有限公司（下稱聚星公司）於民 國91年6月13日設立登記時起即為該公司之負責人，亦為萊 亞實業社之實際負責人。被上訴人曾於99年間經法院選任為 思薇爾國際股份有限公司（下稱思薇爾公司）之臨時管理人 ，嗣經原法院於102年11月29日以102年度聲字第223號民事 裁定解除被上訴人於思薇爾公司臨時管理人之職務。詎被上 訴人自104年2月24日起至105年2月17日止，明知其已非思薇 爾公司之臨時管理人，未經思薇爾公司之同意或授權，不得 冒用思薇爾公司名義，且思薇爾公司從未授權聚星公司或萊 亞實業社（萊亞實業社之登記負責人為被上訴人之前妻○○ ○）在販售之商品上附掛以思薇爾公司名義出具之吊牌，亦 從未提供任何生產製造技術、營業秘密或經營之專業知能予 聚星公司或萊亞實業社；而被上訴人為使聚星公司或萊亞實 業社透過「薇之精品服飾名店」（下稱薇之服飾店，設於臺 中市○區○○路○○○○號1樓）寄賣之「萊薇兒」品牌女性內 衣褲得以順利銷售牟利，竟在不詳地點，以不詳方式，冒用 思薇爾公司名義製作「思薇爾國際股份有限公司授權監製」 （以下略稱「思薇爾公司授權監製」）之吊牌，用以偽造成 「萊薇兒」品牌之女性內衣褲是由思薇爾公司監督製造，由 思薇爾公司授權生產之私文書後，附掛在「萊薇兒」品牌之 女性內衣褲上，再經由訴外人即不知情之聚星公司業務陳貞 子委由薇之服飾店代為銷售。 ㈡上訴人為「思薇爾」商標之商標權人，因此指派公司人員於 104年10月28日、105年2月17日前往薇之服飾店購買取得「 萊薇兒」品牌之女性內衣褲，發現均附掛「思薇爾公司授權 監製」等字樣之吊牌。而被上訴人非思薇爾公司之臨時管理 人後，上訴人已發函通知被上訴人不得再無權使用思薇爾商 標，被上訴人明知此情，仍繼續使用上開吊牌，另並依據思 薇爾公司生產之內衣顏色、外觀、款式，製作仿冒內衣對外 販售，顯係故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人，侵 害上訴人之經濟上利益；且依相關刑事判決理由，均認被上 訴人係藉由行使虛偽不實之「思薇爾公司授權監製」吊牌， 攀附知名之思薇爾品牌而詐欺消費者，此縱非直接侵害商標 權，仍已加損害於思薇爾商標所有權人之利益，堪可認定構 成公平交易法第25條所禁止之攀附，則以公平交易法第25條 規定為此善良風俗之標準，被上訴人所為已構成民法第184 條第1項後段所定故意以背於善良風俗之方法加損害於他人 。又被上訴人就偽造「思薇爾公司授權監製」吊牌並附掛於 仿冒內衣褲上銷售之行為，因觸犯偽造文書、詐欺罪嫌，業 經原法院106年度訴字第70號、本院108年度上訴字第328號 刑事案件判決有罪，自已構成民法第184條第2項違反保護他 人之法律之要件。從而上訴人自得依民法第184條第1項後段 、第2項規定，請求被上訴人負侵權行為損害賠償責任。 ㈢「思薇爾」為著名商標，被上訴人未得上訴人同意，以附掛 「思薇爾公司授權監製」字樣吊牌之方式，將思薇爾商標中 之文字作為自己公司表彰營業主體之名稱，有致相關消費者 混淆誤認之虞或減損該商標之識別性或信譽之虞，被上訴人 所為亦應構成商標法第70條第2款所定之視為侵害商標權， 上訴人得據此請求被上訴人賠償損害。 ㈣上訴人受讓取得「思薇爾」商標權後，多年付出努力進行研 發與設計，並耗費資金透過媒體行銷，被上訴人藉由虛偽不 實之吊牌及刻意模仿上訴人之商品外觀，攀附上訴人之商業 形象，坐享其成，收取應歸屬於上訴人之商業利益，上訴人 自得參酌商標法第71條第1項第3款規定，以刑事判決所載查 獲商品「零售單價」總計金額其中49,380元之100倍計算損 害額，請求被上訴人應賠償上訴人4,938,000元。又依民事 訴訟法第222條第2項規定，上訴人既已證明受有損害，則擇 依商標法第71條第1項第3款規定，於1500倍以下計算其所受 損害，自有理由。 ㈤爰依民法第184條第1項後段、第2項及商標法第70條第2款規 定，請求法院擇一為有利上訴人之判決。並聲明：上訴人應 給付上訴人4,938,000元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息；願供 擔保，請准宣告假執行。 二、被上訴人抗辯： ㈠萊亞實業社之實際負責人為○○○，並非被上訴人。縱認刑 事案件認定被上訴人為萊亞實業社之實際負責人，然現今女 性內衣品牌眾多，樣式近似者並非少見，不能僅以品牌知名 度較低，即認定當然抄襲。上訴人僅以萊薇兒品牌之內衣褲 與思薇爾品牌之內衣褲樣式相近，即認被上訴人有抄襲思薇 爾產品之行為，亦屬無據。 ㈡萊薇兒之產品雖附掛有「思薇爾公司授權監製」之吊牌，然 廣告及產品吊牌上標示之「萊薇兒LaWill」字樣，與註冊第 0000000號「SWEAR及圖」、第0000000號「I SWEAR（彩色） 」商標比較，二者外觀文字不同，近似程度極低；又二者中 文部分，首字不同，讀音各異，且各自搭配「LaWill」與「 SWELL」或「SWEAR」及「S設計圖形」之字詞、圖形設計有 別，整體給人之外觀印象各異，近似程度低，應足以使消費 者辨識其來自不同之來源或產製主體，以具有普通知識經驗 之消費者，於購買時施以普通所用之注意，尚不致誤認二商 品來自同一來源或雖不相同但有關連之來源。故萊薇兒所生 產之產品，雖附掛有「思薇爾公司授權監製」字樣之吊牌， 僅係單純陳述與思薇爾公司合作之事實，並無高度抄襲他人 知名商品之外觀或表徵、積極攀附他人知名廣告或商譽、或 以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊，而足以引人陷於錯誤 之方式等行為，自無違反公平交易法第25條之處。 ㈢「思薇爾公司授權監製」字樣之吊牌，僅係用以陳述萊亞實 業社與思薇爾公司之合作關係，萊亞實業社並未將「思薇爾 國際股份有限公司」或「思薇爾」作為商標使用，並不受上 訴人商標權之效力所拘束。而萊薇兒所生產之產品，雖附掛 有「思薇爾公司授權監製」字樣之吊牌，但萊亞實業社於產 品中並無將「思薇爾」三字用來表彰任何營業主體，故無商 標法70條第2款所定之情形。 ㈣上訴人雖稱因被上訴人之行為受有市場利益之侵害，然所謂 市場利益之損害，究所指為何？係市場銷售量因此下降？抑 或品牌價值因此減損？上訴人並未詳以敘明及舉證，實難證 明上訴人有因被上訴人之行為而受有實際損害。又被上訴人 並無商標法第70條第2款視為侵害商標權之行為，故上訴人 援引商標法第71條第1項第3款規定，主張以查獲侵害商標權 商品之零售單價100倍計算損害賠償金額，亦無理由。 參、原審經審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，認為上訴人依民法 第184條第1項後段、第2項及商標法第70條第2款規定，請求 被上訴人給付5790萬元及法定遲延利息，為無理由而予駁回 ，並駁回其假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分，提起一部 上訴（其餘未上訴部分已經確定，非本院審理範圍），並聲 明：原判決關於駁回下開第二項部分廢棄；上開廢棄部分， 被上訴人應給付上訴人4,938,000元，及自刑事附帶民事起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之 利息；願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明： 上訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行 。 肆、本件經原審整理及簡化爭點如下，兩造於本院並同意予以援 用（見原審卷第403、404頁；本院卷第63、64頁）： 一、兩造不爭執事項： ㈠「思薇爾」係女性內衣褲知名品牌，且「思薇爾SWEAR及圖 」商標已廣為相關事業或消費者所普遍認知而達著名之程度 。 ㈡上訴人自94年底起為「思薇爾」商標之所有人。 ㈢被上訴人為聚星公司（於91年6月13日設立登記）之負責人 。 ㈣被上訴人曾於99年間經法院選任為思薇爾公司之臨時管理人 ，復經原法院於102年11月29日以102年度聲字第223號裁定 解除其擔任思薇爾公司臨時管理人之職務。 ㈤萊亞實業社登記名義負責人為○○○，其與被上訴人為前配 偶關係。而○○○前因發生重大車禍而無生活自理能力，並 於90年8月23日經鑑定具有肢體與語言等多重障礙，及領有 身心障礙手冊。 ㈥「萊薇兒」品牌之女性內衣褲上有附掛「思薇爾公司授權監 製」之吊牌。 ㈦被上訴人前以思薇爾公司臨時管理人身分，與萊亞實業社簽 訂獨家授權代理產製契約書，並約定授權金金額為20萬元。 ㈧思薇爾公司之臨時管理人洪明儒律師曾於104年2月16日寄發 存證信函予被上訴人及萊亞實業社，告知被上訴人已遭解除 臨時管理人職務，萊亞實業社應停止使用「思薇爾公司授權 監製」字句，該存證信函分別於104年2月24日、104年3月5 日送達被上訴人及萊亞實業社；被上訴人曾於104年3月13日 寄發原證19存證信函回覆洪明儒律師。 ㈨被上訴人因本件上訴人起訴之事實，經本院108年度上訴字 第328號刑事判決認犯行使偽造私文書罪（含偽造文書、詐 欺取財），應執行有期徒刑1年10月，現上訴最高法院中。 ㈩附掛有「思薇爾公司授權監製」之萊薇兒品牌內衣、內褲， 販售金額各為1,490元、380元或490元。 被上訴人與薇之服飾店拆帳之比例為0.45。（詳細金額如原 法院106年度訴字第70號刑事判決附表一各編號所載） 二、爭執之事項： ㈠被上訴人是否為萊亞實業社之實際負責人？ ㈡被上訴人之行為是否侵害上訴人之市場利益？若是，上訴人 之損害額為若干？上訴人依民法第184條第1項後段、第2項 請求被上訴人負損害賠償責任，有無理由？ ㈢被上訴人是否有商標法第70條第2款視為侵害商標權之行為 ？若是，損害額為若干？ 伍、本院之判斷： 一、萊亞實業社登記名義負責人雖為○○○，然○○○曾於90年 8月23日經鑑定具有肢體與語言等多重障礙（不爭執事項㈤ 參照）；且被上訴人於臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第 6622號刑事偵查中陳稱：其與前配偶○○○於10幾年前離婚 ，因○○○發生重大車禍而無生活自理能力，故提供房子讓 她居住等語（參原法院106年度訴字第70號刑事判決第12頁 所引用被上訴人於偵查中之供述，見原審卷第46頁），足證 ○○○已因身心障礙而缺乏生活自理能力，其能否經營萊亞 實業社，實非無疑。又證人即萊亞實業社委託記帳人員○○ ○於原法院106年度訴字第70號刑事案件審判中證述：其係 負責代理記帳，萊亞實業社成立後，因○○○身體不適，之 後關於收取發票、記帳及辦理營業稅等報稅事項，均是與被 上訴人接觸等語（見原審卷第369、370頁），可知萊亞實業 社之營業核心事項即相關帳務、申報營業稅等，均由被上訴 人與代理記帳業者接洽，亦堪認定。再者，萊亞實業社並無 參加勞工保險紀錄；另聚星公司自101年6月起至105年12月 止之被保險人名冊，除被上訴人以雇主身分投保外，○○○ 、○○○係以聚星公司受僱者身分投保，此有勞動部勞工保 險局106年2月8日保費資字第10660029640號函及檢附之聚星 公司被保險人名冊電子檔在卷可參（見原審卷第203至209頁 ）。而○○○既然經鑑定具有肢體與語言等多重障礙及領有 身心障礙手冊，其若確有實際經營萊亞實業社，衡諸常情， 勢必聘僱員工協助其進行採購、整理貨物、委託運送及管理 倉儲等事宜，豈有未替受僱員工投保勞工保險，自己反而以 聚星公司之受僱人身分參加勞工保險之理？由此足認萊亞實 業社應是以○○○名義申請設立之行號，其實際經營者應為 被上訴人。從而上訴人主張被上訴人為萊亞實業社之實際負 責人，應可採信。 二、「思薇爾」係女性內衣褲知名品牌，且「思薇爾SWEAR及圖 」商標已廣為相關事業或消費者所普遍認知而達著名之程度 （不爭執事項㈠參照）。而「思薇爾SWEAR及圖」商標原為 思薇爾公司所有，嗣因思薇爾公司欠稅遭查封拍賣資產後， 「思薇爾SWEAR及圖」商標由上訴人於94年12月間拍定取得 ，此有法務部行政執行署台中行政執行處94年12月26日中執 忠90年營所稅執特字第00049392號函在卷可稽（見原法院10 6年度附民字第359號卷《下稱附民卷》第47頁，不爭執事項 ㈡併為參照）。而上訴人主張其為「思薇爾」商標之商標權 人，因此指派公司人員於104年10月28日、105年2月17日前 往薇之服飾店購買取得「萊薇兒」品牌之女性內衣褲，發現 其上均附掛「思薇爾公司授權監製」等字樣之吊牌等情，為 被上訴人所不爭執，堪認為真。 三、上開吊牌，經本院於109年2月12日準備程序期日當庭勘驗結 果，其正面印有「La Will萊薇兒」、「思薇爾國際股份有 限公司授權監製」、「台灣製造」等字樣；反面印有「思薇 爾國際股份有限公司授權監製」、「萊亞實業社」、「地址 ：台中市○○區○○里○○路○○號2樓」、「電話：(00)-00 000000」、「統一編號：00000000」等字樣（見本院卷第93 頁）。基此可知，該吊牌之目的係在向消費者傳達萊亞實業 社生產之「萊薇兒」品牌內衣褲是經思薇爾公司授權監製之 資訊。又上訴人於該期日提出「思薇爾」、「萊薇兒」品牌 女性內衣褲各6組供為比對，經勘驗結果，二者之式樣、顏 色、售價大致相同（見本院卷第95至107頁），則消費者於 異時異地選購時，對附掛上開吊牌之「萊薇兒」品牌女性內 衣褲，即有與「思薇爾」品牌女性內衣褲產生系出同源之混 淆誤認之虞。 四、被上訴人曾於99年間經法院選任為思薇爾公司之臨時管理人 ，嗣經原法院於102年11月29日以102年度聲字第223號裁定 解除其擔任思薇爾公司臨時管理人之職務（不爭執事項㈣參 照）。被上訴人既然曾經擔任思薇爾公司之臨時管理人，自 係知悉思薇爾公司之商標已由上訴人自法院拍定取得，思薇 爾公司已無權使用「思薇爾」商標，且實際上已無生產任何 女性內衣褲商品。被上訴人於所生產之「萊薇兒」品牌內衣 褲上附掛上開吊牌，無非是為利用「思薇爾」品牌在女性內 衣界之知名度，以「思薇爾國際股份有限公司授權監製」字 樣使消費者將該商品與「思薇爾」商標或品牌產生高度連結 （按思薇爾公司雖已成為空殼公司，且已無「思薇爾」商標 權，但此情並不為一般消費大眾所知悉），以使消費者誤認 「萊薇兒」與「思薇爾」二品牌間具有緊密關聯，藉以提升 「萊薇兒」品牌內衣褲商品之銷售量。 五、被上訴人雖曾以思薇爾公司臨時管理人身分，於101年9月30 日與萊亞實業社簽訂獨家授權代理產製契約書；另於101年 10月6日與萊亞實業社簽訂授權給付協議書（見原審卷第273 至276頁）。惟萊亞實業社之實際負責人即為被上訴人，已 如前述；且被上訴人於擔任思薇爾公司臨時管理人期間，該 公司係處於停業而待清算狀態，公司內已無任何員工；而被 上訴人亦僅為臨時管理人，並非原有經營者或高階管理人， 衡情應無從知悉思薇爾公司之「生產製造技術、knowhow及 經營之專業知能」而能將之授權予萊亞實業社，故被上訴人 以思薇爾公司臨時管理人身分與萊亞實業社簽訂之獨家授權 代理產製契約書及授權給付協議書，應均屬虛偽。再者，思 薇爾公司之臨時管理人洪明儒律師曾於104年2月16日寄發存 證信函予被上訴人及萊亞實業社，告知被上訴人已遭解除臨 時管理人職務，萊亞實業社應停止使用「思薇爾公司授權監 製」字句，該存證信函分別於104年2月24日、104年3月5日 送達被上訴人及萊亞實業社（不爭執事項㈧參照）。因此， 上訴人主張被上訴人自104年2月24日起至105年2月17日止， 明知其已非思薇爾公司之臨時管理人，未經思薇爾公司之同 意或授權，不得冒用思薇爾公司名義，且思薇爾公司從未授 權萊亞實業社在販售之商品上附掛以思薇爾公司名義出具之 吊牌，亦從未提供任何生產製造技術、營業秘密或經營之專 業知能予萊亞實業社，而被上訴人為使萊亞實業社透過薇之 服飾店寄賣之「萊薇兒」品牌女性內衣褲得以順利銷售牟利 ，竟冒用思薇爾公司名義製作「思薇爾公司授權監製」之吊 牌，用以表示「萊薇兒」品牌之女性內衣褲是由思薇爾公司 監督製造，而附掛在「萊薇兒」品牌之女性內衣褲上，再經 由聚星公司業務陳貞子委由薇之服飾店代為銷售等情，自堪 採認為真。 六、商標法第70條第2款規定：「未得商標權人同意，有下列情 形之一，視為侵害商標權：…二、明知為他人著名之註冊商 標，而以該著名商標中之文字作為自己公司、商號、團體、 網域或其他表彰營業主體之名稱，有致相關消費者混淆誤認 之虞或減損該商標之識別性或信譽之虞者。」經查，系爭吊 牌之正面印有「La Will萊薇兒」、「思薇爾國際股份有限 公司授權監製」、「台灣製造」等字樣；反面印有「思薇爾 國際股份有限公司授權監製」、「萊亞實業社」、「地址： 台中市○○區○○里○○路○○號2樓」、「電話：(00)-0000 0000」、「統一編號：00000000」等字樣，已如前述。選購 該類商品之消費者於整體觀察該吊牌時，不難判斷該「萊薇 兒」品牌之女性內衣褲是由萊亞實業社所生產，而萊亞實業 社是經由思薇爾公司授權監製。因此，尚難認萊亞實業社有 將「思薇爾」著名商標作為其商號名稱之情事。從而上訴人 主張被上訴人有商標法第70條第2款視為侵害商標權之行為 ，尚非可採。 七、被上訴人曾經擔任思薇爾公司之臨時管理人，自係明知「思 薇爾」為知名內衣品牌，且「思薇爾」商標權已由上訴人自 法院拍定取得，竟無視上訴人受讓取得「思薇爾」商標權後 ，多年付出努力進行研發與設計，並耗費資金透過媒體行銷 ，僅為謀取個人不法利益，即製作內容不實之「思薇爾公司 授權監製」吊牌以附掛於「萊薇兒」品牌女性內衣褲上，使 不特定消費者誤認「萊薇兒」、「思薇爾」二品牌間具有密 切關連或相同品質，實有礙女性內衣褲市場交易秩序，且使 上訴人蒙受商業損失。被上訴人此種攀附他人知名品牌及妨 礙市場交易秩序之行為，係違反公平交易法第25條「除本法 另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔 或顯失公平之行為」之規定，自已構成民法第184條第1項後 段「故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人」之侵權行 為態樣。從而上訴人依民法第184條第1項後段規定請求被上 訴人負損害賠償責任，核屬有據。 八、被上訴人上開攀附他人知名品牌及妨礙市場交易秩序之行為 ，雖致上訴人蒙受商業損失，但尚非構成商標權之侵害，故 無從依商標法第71條第1項第3款規定，以查獲商品之零售單 價1500倍以下金額計算其損害。惟民事訴訟法第222條第2項 明定：「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯 有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額 。」茲查： ㈠上訴人於100年度支出廣告費7,460元，研究費27,492,875元 ；101年度支出廣告費16,234,743元，研究費28,809,536元 ；102年度支出廣告費20,244,029元，研究費28,161,290元 ；於103年度支出廣告費20,442,564元，研究費25,935,537 元；104年度支出廣告費20,863,013元，研究費24,900,539 元；105年度支出廣告費23,486,536元，研究費25,323,308 元（見原審卷第187至198頁之各該年度營利事業所得稅結算 申報書或損益及稅額計算表所載），可知上訴人每年用於廣 告及研發之費用分別約在2千萬元以上。 ㈡依本院108年度上訴字第328號刑事判決記載，由聚星公司業 務陳貞子委由「薇之服飾店」各於如該判決附表一編號2至 10所示銷貨時間代為銷售之「萊薇兒」品牌之女性內衣褲， 其銷售金額共46,130元；由上訴人公司員工於該判決附表二 即104年10月28日、105年2月17日在「薇之服飾店」購得「 萊薇兒」品牌之女性內衣褲，其銷售金額分別為1,580元、 3,250元（見原審卷第277至313頁）。上開經查獲及因蒐證 而經確認之販賣件數及金額雖然不多，但因每種款式及顏色 之內衣褲均有其最低生產量；而依被上訴人將「萊薇兒」商 品在徐子晴經營之PCHOME伊茉商城、YAHOO商城Preety-Girl 漂亮寶貝屋等寄賣之廣告圖文截圖所示（見原審附民卷第67 至83頁），及上訴人於上開準備程序期日提出之勘驗商品， 可知被上訴人在網路商城及實體店面販賣之「萊薇兒」商品 應有相當大之數量。 ㈢被上訴人攀附上訴人之「思薇爾」知名品牌形象以圖謀商業 利益，上訴人自將因此受有營業收益之損害。惟此種侵害態 樣，上訴人欲證明其所受之明確損害數額，顯係有重大困難 。因此，本院綜合審酌上訴人於上開各年度花費之廣告、研 發費用，及被上訴人在網路商城及實體店面販賣「萊薇兒」 商品之情形，酌定上訴人所受損害數額為120萬元。 九、上訴人就上開3項請求權係主張由法院擇一為有利於上訴人 之判決，其中商標法第70條第2款之請求權部分，業經本院 認為於法未合而駁回；另民法第184條第2項之請求權部分， 本院則不再為論述判斷。 十、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項後段規定，請求被上 訴人應給付上訴人120萬元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本 送達被上訴人之翌日（即106年5月18日，送達回證見原審附 民卷第85頁）起至清償日止按週年利率百分之5計算之遲延 利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據， 應予駁回。原審就上開應准許部分，駁回上訴人之訴，即有 違誤，上訴人就此部分之上訴，為有理由，爰廢棄原審此部 分之判決，改判如主文第二項所示；其餘上訴部分，原審為 上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上 訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，則無理由， 應予駁回。至於上訴人陳明願供擔保聲請宣告假執行部分， 因被上訴人敗訴之金額為120萬元，未逾150萬元，不得上訴 第三審，此部分因本院判決即告確定，故無宣告假執行之必 要；而原審駁回上訴人此部分假執行之聲請，理由雖有不同 ，結論則無二致，仍應予維持。 十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之 各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述， 附此敘明。 陸、結論：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法 第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 4 月 7 日 民事第五庭 審判長法 官 許秀芬 法 官 吳崇道 法 官 游文科 正本係照原本作成。 上訴人得上訴（上訴所得受之利益逾新臺幣150萬元）。 被上訴人不得上訴（被上訴所得受之利益未逾新臺幣150萬元） 。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 吳麗琴 中 華 民 國 109 年 4 月 7 日