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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　108年度上易字第104號 上訴人即附　德邑建設股份有限公司 帶被上訴人 法定代理人　陳祐德 訴訟代理人　陳建良律師 被上訴人即　李嘉文 附帶上訴人　　　　　樓 訴訟代理人　侯志翔律師 上列當事人間請求減少價金等事件，上訴人對於民國107年12月 28日臺灣臺中地方法院106年度訴字第1417號第一審判決提起上 訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於109年4月14日言詞辯論終結 ，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付逾新臺幣玖仟捌佰捌拾柒元本息，及該 部分假執行之宣告，並命上訴人負擔訴訟費用（除確定部分外） 之裁判廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回 。 附帶上訴駁回。 第一審訴訟費用（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由被上訴 人負擔。第二審附帶上訴之訴訟費用，由附帶上訴人負擔。 理 由 一、被上訴人主張： ㈠伊於民國103年11月24日以新臺幣（下同）850萬元（房屋款 382萬5000元、土地款467萬5000元）向上訴人購買坐落臺中 市○○區○○○段００小段000之77、000之55、98、000之3 7地號土地應有部分（下稱系爭土地）及其上同段6167建號 四層建物（房屋編號為B66、門牌號碼為臺中市○○區○○ 路○○○巷○○弄○○號，下稱系爭房屋），並分別簽訂土地預定 買賣契約書（係與訴外人林０金締約，下稱系爭土地買賣契 約書）及房屋預定買賣契約書（下稱系爭房屋買賣契約書） 。依系爭房屋賣賣契約書第10條第1項及第12條第1項第4款 ，上訴人應於取得使用執照後4個月內辦理所有權移轉登記 完畢，並應於領得使用執照6個月後通知伊進行交屋，否則 應按日給付遲延利息。詎上訴人於105年6月4日取得使用執 照，卻遲至106年1月23日始通知伊交屋，遲延49日，是依上 開約定，上訴人自應給付伊遲延利息2萬5358元。 ㈡上訴人於報紙刊登預售屋銷售廣告宣傳全案建物一樓高度為 3.6公尺，但其所交付之系爭房屋一樓高度僅3公尺，與廣告 內容不符；且污水處理設施本應設置於建物後方，並應安裝 新型號設備（包含相關防震軟管設計），但上訴人將其移至 建物一樓正下方處，且實際安裝之污水處理設施屬傳統舊型 設備及傳統施做方法，與竣工圖面不符；另系爭房屋之女兒 牆高度僅95公分，亦違反建築技術規則建築施工編第38條第 1項不得小於1.1公尺之規定。系爭房屋因可歸責於上訴人之 事由而有上開瑕疵，致價值減損，或欠缺所保證之品質，伊 亦得依民法第359條、第227條規定（擇一為有利之判決）請 求減損價值78萬5504元（內含：一樓高度不足部分51萬5104 元、污水處理設施部分，變更位置14萬3400元及型號不符2 萬7000元、女兒牆高度不足部分10萬元，合計78萬5504元） 。 ㈢爰依上開契約約定及民法規定，聲明求為命上訴人應給付被 上訴人81萬0862元（內含上訴人遲延交屋之遲延利息2萬535 8元，及上開系爭房屋瑕疵減損價值78萬5504元），及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利 息之判決；並陳明願供擔保，請准宣告假執行。（未繫屬本 院部分，不予贅述）。另於本院補稱： ⒈遲延利息部分 ⑴系爭房屋之使用執照於105年6月4日始取得，上訴人辯 稱於取得使用執照之前即通知伊辦理產權移轉登記等語 ，伊否認之，並主張：伊給付價金義務係依系爭房屋買 賣契約第6條第1項暨附件（二）之付款明細表期別為之 ，使用執照何時取得只有上訴人知道，伊於上訴人取得 使用執照前後並未接獲通知需給付擬向銀行貸款之價金 等語，上訴人辯稱伊給付遲延價金云云，應屬無據。 ⑵伊寄發各存證信函（即於105年7月22日烏日明道００第 0000號、於105年8月24日臺中黎明００316號及105年10 月31日臺中樹仔腳００358號存證信函），係因遲未接 獲交屋通知，定期限催告交屋，並無拒絕繳納價金之意 思，且針對系爭房屋有瑕疵等情形，係為保全證據，為 正當權利之行使，上訴人解為拒絕給付價金，實有誤解 。 ⑶上訴人引用中國信託商業銀行股份有限公司科博館分行 （下稱中國信託銀行）之回函，稱伊以系爭房地交易尚 有爭執為由，要求暫緩辦理後續作業，顯拒絕辦理貸款 云云。惟依系爭房屋買賣契約第14條第3項，貸款撥款 之交付為房屋所有權移轉登記完畢時，亦即房屋移轉登 記完畢以前縱貸款尚未撥付，伊亦無給付遲延可言，系 爭房地產權登記時間為106年2月15日，在此之前伊應無 遲延撥付貸款責任。 ⑷上訴人係於伊主張遲延交屋後，始表示行使民法第264 條第1項前段之同時履行抗辯權，在產權移轉及交屋以 前，上訴人從未對伊主張「在未取得貸繳撥款以前，拒 絕產權移轉及交屋」之同時履行抗辯權，上訴人在未行 使此抗辯權以前，仍應負遲延責任。何況，依系爭房屋 買賣契約第14條第3項，上訴人應有先移轉產權登記之 義務，是依民法第264條第1項但書規定，上訴人並無同 時履行抗辯權。 ⑸又依系爭房屋買賣契約第6條第1項暨附件（二）付款明 細表，各期買賣價金並未定明確期限，而係依工程進度 由上訴人通知伊繳款。伊既未接獲上訴人的繳款通知， 自無遲延責任可言。上訴人辯稱伊至遲應於105年10月 31日前給付239萬元云云，伊否認之。 ⒉一樓高度不足部分： ⑴上訴人之銷售廣告內容表示「全案1樓高3.6米」並未區 分屋型，故上訴人辯稱伊簽訂買賣契約時已知系爭房屋 一樓高度3公尺云云，顯與事實不符。又上訴人辯稱系 爭房屋銷售廣告為其委託「萬閤廣告企劃事業有限公司 」（下稱萬閤公司）代理銷售，但上開蘋果日報、自由 時報刊登之廣告內容，並非萬閤公司所刊登，而係記者 之報導云云。惟此與自由時報及蘋果日報兩家媒體函文 內容指稱「均由業者核對稿件無誤後刊登」及「記者實 際採訪而來」之說法不符。況代銷公司與建設公司間就 銷售房屋之業務關係為「代理」，代銷公司之刊登廣告 行為對本人發生效力，上訴人辯稱廣告內容未經其審查 ，亦屬無據。 ⑵系爭建案於銷售時之廣告內容確係記載「全案一樓高3. 6公尺，二樓以上高3公尺」，並未區分A、B區，銷售人 員銷售建案時亦係介紹全區一樓挑高3.6公尺，上訴人 付費刊登媒體之全部廣告內容亦均一致記載為「全案一 樓高3.6公尺」並無例外，可見上訴人係以該建案之一 樓挑高3.6公尺為特色，所以特別強調，以之作為對消 費者之要約，伊雖係購買B區無電梯之預售屋，然廣告 內容關於預售屋一樓高度並未區分A、B區，自不能因伊 知悉所購買的是B區無電梯房屋，即認為一併知悉B區房 屋一樓挑高非3.6公尺。故上訴人援引另案不起訴處分 書為辯，實不足以資為本件之認定，應不足採信。況依 消費者保護法（下稱消保法）規定，廣告內容既已構成 契約之內容，銷售人員縱未特別強調，仍不因此免除契 約責任。 ⑶又上訴人辯稱若伊對於系爭房屋一樓高度之認知確為 3.6公尺，但實際高度為3公尺，伊應無不於存證信函表 示此事之理云云。惟查，伊並無工程、法律專業，無法 於存證信函鋪陳細節，伊在交屋之前僅能就當時想到或 發現之問題向建商反映，伊質疑一樓高度與廣告內容不 符，與系爭房屋一樓實際高度為何，係屬二事，交屋前 不可能期待伊去丈量系爭房屋一樓高度，上訴人交付之 系爭房屋一樓高度3公尺與廣告內容不符，既為兩造所 不爭執之事實，上訴人自應負不完全給付及瑕疵擔保責 任，不因伊未於存證信函中主張，而免除其責。且由起 訴狀所載「...系爭建物確為一樓3.6公尺」等語，亦足 見伊對系爭房屋之認知確實處於廣告內容所載之一樓挑 高3.6公尺。且起訴時伊尚不知實際高度，嗣因裝潢需 求實際丈量且上訴人於答辯一狀自承1樓高度僅3公尺時 ，伊亦隨即於準備一狀提出主張1樓高度不足之契約責 任。 ⒊污水處理設施部分： ⑴原審固判命上訴人應給付污水處理設施價差之損害賠償 2萬7000元，惟上訴人不僅將污水處理設施原先設計「 谷豐牌6人份」PE材質改為RC污水處理槽，亦將原應設 置於建物後方位置移至建物一樓正下方處，原審僅判決 給付變更設備之價差，而未審酌變更污水設施位置，將 化糞池設置於一樓正下方，屬於室內之起居空間，亦將 造成使用上之不便及因位於室內空間，空氣不流通滋生 異味之問題，仍有減損房屋價值之瑕疵及通常效用之瑕 疵。鑑定報告一方面已點出污水處理設施為嫌惡設施， 位於室內有美觀及衛生問題，結論卻認為一般人對於污 水處理設施的品牌不瞭解，也不在意，不影響不動產之 價值，不無矛盾。上訴人未按契約圖說施工，擅自將污 水設施位置變更至室內，茲以將污水處理設施變更回原 位置之施工費用14萬3400元，作為損害賠償數額之依據 。 ⑵至於上訴人辯稱污水處理設施原係設計埋設建物後方空 地，但因考量日後抽取污水時需經由一樓室內可能造成 不便問題，故施工時變更位置與編號B62房屋相同，即 埋設於一樓停車空間，且考量承重能力改用RC預鑄式污 水處理設施云云。惟查，依原契約污水處理設施係在室 外空間，變更至一樓前方停車空間位置反而為室內空間 ，顯然影響室內空氣品質及抽水肥之便利性，上訴人稱 變更後在室外與事實不符。且原在後方室外空間不會影 響抽水肥作業，變更至一樓前方反而會影響，又依據鑑 定報告上訴人變更污水處理設施種類及型號有2萬7000 元之價差，既然變更位置沒有比較便利，上訴人顯係成 本考量為偷工減料而變更。編號B62房屋申請建築執照 時之污水處理設施位置本即與伊（編號B66）不同，均 應各按契約約定施工，編號B62房屋之設計並不能作為 上訴人未依契約約定提出給付之理由。上訴人未按圖施 作污水處理設施，經伊提出主張後，上訴人始向臺中市 政府都發局申請變更使用執照，而非施工中申請變更， 上訴人稱為與編號B62房屋設計位置相同始為擅自變更 ，不足憑採。 ⒋女兒牆部分： ⑴上訴人辯稱依據「建築技術規則建築設計施工編」第1 條第9款第3目規定，女兒牆之高度只有不得超過1.5公 尺之規定，並無最小高度之規定云云。惟「建築技術規 則建築設計施工編」第1條第9款第3目是規範建築物高 度管制之規定，亦即指屋頂女兒牆高度在1.5公尺以內 可不計入建築物高度，超過部分要計入建築物高度之意 ，並非規範女兒牆高度之上限，女兒牆最小高度之規範 為同規則第38條規定。系爭房屋女兒牆高度既依規定不 得小於1.1公尺，上訴人僅施作95公分，短少部分不僅 有減損通常效用之瑕疵，亦構成不完全給付。上訴人已 於原審表示「若原告（即伊）以高度不足1.1公尺影響 安全，被告（即上訴人）願負擔費用以建築技術規則所 要求『攔杆扶手』方式增加高度至1.1公尺或法規上限 之1.5公尺」等語，似已有認諾之表示，原審就該部分 判決駁回伊之請求，似有違誤。茲以補足女兒牆高度至 1.1公尺所須之施工費用作為請求減少價金或損害賠償 額之依據，暫以10萬元為請求。 ⑵伊於原審即主張上訴人有未依契約位置施作化糞池及女 兒牆高度不足之瑕疵，上訴人應負瑕疵擔保及不完全給 付之債務不履行責任。伊於原審107年3月16日陳述意見 狀已針對鑑定事項表示意見，請求就化糞池設施型號及 位置改變、女兒牆高度不足等瑕疵事項為鑑定，另於10 7年8月9日民事陳述意見狀對鑑定結果表示意見並就鑑 定結果認為污水設施位置及女兒牆高度與契約不符無價 差，強烈爭執，故上開主張，伊並非於二審始提出，伊 主張以回復合於契約本旨所需費用計算損害賠償，實屬 主張瑕疵擔保責任之方法，並非新的攻擊防禦方法。 二、上訴人辯以： ㈠遲延利息部分： ⒈依系爭房屋買賣契約書第10條第1項及第2項約定，房屋產 權之移轉，應於使用執照核發後4個月內辦理所有權移轉 登記完畢，在房屋產權移轉登記前，買方應繳清除交屋款 外之自備款，並提出辦理所有權移轉登記及貸款有關文件 ，配合辦理各項貸款手續，繳清各項稅費，預立各項取款 或委託撥付文件，並應開立受款人為賣方與原預定貸款金 額及未繳清之自備款同額之禁止背書轉讓本票予賣方。依 第11條約定，賣方應於所有權移轉手續完成後7日內通知 買方進行驗收手續，買方應於買方完成第一次驗收單所列 之合意修繕項目後，配合辦理交屋手續。依第6條、附件 二付款明細表第15項、附件五代辦貸款委託書約定，被上 訴人於伊通知辦理產權移轉手續時，應給付伊房屋價金 239萬元，上開價金係以貸款所得給付。由此可知，若被 上訴人經伊通知辦理產權移轉手續後，拒絕配合產權移轉 及貸款手續，並給付應付價金完畢，伊並無義務先行通知 被上訴人驗收或交屋。伊得依民法第264條第1項規定，於 被上訴人履行依契約所負除交屋款以外價金之給付義務前 ，拒絕交屋。 ⒉伊於105年5月26日通知被上訴人辦理產權移轉及貸款手續 ，但被上訴人表示將自辦貸款，遲遲不願辦理貸款手續（ 對保）。延至105年7月22日，被上訴人寄發上開0000號存 證信函，要求檢視竣工圖，並質疑圍牆為何未全部升級為 RC造等語。俟上開問題解決後，伊員工催促被上訴人辦理 對保，以便辦理產權移轉、貸款、撥款等手續，但被上訴 人又以口頭表示：不要那麼早辦理貸款，以免負擔利息； 復於105年8月24日寄發上開316號存證信函表示：「本人 要求於106年2月底交屋，交屋前先驗屋、修繕雙方確認複 驗合格、交屋、撥款」，顯然拒絕在交屋前給付除交屋款 以外之價金。嗣被上訴人於105年10月31日又寄發上開358 號存證信函重申前旨，並表示：「如因建商未於期限內完 成交屋影響到本人跟銀行核貸最後期限導致無法撥款給台 端，本人要求台端比照銀行貸款利率、貸款額度637萬元 ，還款年限20年等...無條件借款給本人」等語，明顯表 示在交屋完成前，拒絕給付擬向銀行貸款之價金。嗣中國 信託銀行初步同意被上訴人之申貸，但被上訴人拒絕繼續 辦理相關對保等作業，亦徵其確有拒絕辦理貸款，以給付 價金之情形。 ⒊被上訴人既拒絕依約給付應於驗收、交屋前應給付之價金 ，依民法第264條規定，伊自得於被上訴人「繳清除交屋 款外之自備款，並提出辦理所有權移轉登記及貸款有關文 件，配合辦理各項貸款手續，繳清各項稅費，預立各項取 款或委託撥付文件，並應開立受款人為賣方與原預定貸款 金額及未繳清之自備款同額之禁止背書轉讓本票」之前， 拒絕辦理後續房地產權移轉及交屋手續，被上訴人不得主 張交屋期日延後係可歸責於伊。 ⒋至被上訴人雖否認伊有於105年5月26日通知辦理產權移轉 及貸款手續，並質疑伊於105年6月4日取得系爭房屋使用 執照，如何能於105年5月26日即得通知辦理產權移轉手續 云云。惟查，伊申請系爭房屋使用執照之日早於105年5月 26日，伊在預計取得使用執照之日前通知被上訴人辦理產 權移轉及貸款手續，與常理無悖。且依中國信託銀行科博 館分行函覆結果可知，其係於105年間接獲伊通知被上訴 人擬以向伊購買之房地為擔保申請貸款，且被上訴人於10 5年7月1日填具相關文件提出貸款申請，但經通知申請獲 初步核准，請其配合辦理後續對保及抵押權設定作業時， 被上訴人卻以系爭房地交易尚有爭執為由，要求暫緩辦理 後續作業，迄至106年1月5日，重新填寫相關申貸文件， 第二次提出房貸申請，始順利完成抵押權設定及貸款撥付 作業。足證被上訴人在與中國信託銀行接洽前，即接獲伊 辦理貸款與產權移轉相關手續之通知，且係因伊轉介而向 中國信託銀行申請貸款。 ⒌又被上訴人於106年1月初忽來電表示，為避免貸款條件變 更，同意先行移轉所有權、辦理貸款、撥款後再交屋，伊 同意於同年1月19日驗屋，嗣因被上訴人要求又提前至106 年1月13日，最後於106年2月6日完成驗屋手續，106年2月 15日移轉所有權登記為被上訴人所有，106年2月21日被上 訴人給付除尾款42萬元以外之其餘價金562萬元完畢。伊 原擬與被上訴人於106年2月21日當日辦理交屋手續，但因 被上訴人表示將住院手術，交屋時間將另與伊聯繫。嗣被 上訴人於106年3月6日聯繫約定同年3月7日交屋，兩造因 而於106年3月7日增加伊同意頂樓防水延長保固為3年之條 件，辦理交屋手續完畢。據此，被上訴人遲至106年2月21 日始將其原本應於105年5月26日接獲通知後，至遲應於 105年10月31日前給付之價金付清，伊於同日（106年2月 21日）表示得辦理交屋手續，自無遲延交屋的問題，被上 訴人請求賠償遲延利息，顯無理由。 ⒍又被上訴人原應於105年10月31日前給付239萬元價金，卻 遲至106年2月21日始給付，遲延112日，依預售屋買賣定 型化契約應記載事項第9條規定，被上訴人自應給付伊按 239萬元、日息萬分之2計算之遲延利息5萬3536元。伊以 此債權主張抵銷。 ㈡一樓高度不足部分： ⒈系爭房屋伊係委託訴外人萬閤公司代理銷售，萬閤公司為 銷售房屋所刊登之廣告雖均應經伊審查，但據伊詢問萬閤 公司結果，被上訴人所指蘋果日報、自由時報內容，並非 萬閤公司所刊登之廣告，而係記者之報導，其報導內容並 非正確。且被上訴人前對伊公司法定代理人陳祐德提出刑 事詐欺告訴，經檢察官偵辦後亦認定伊確實委託萬閤公司 銷售系爭房屋，且被上訴人於偵查中自承：「我當初購買 本案房屋時並非上訴人（陳祐德）親自接待，而是上訴人 公司之銷售人員帶看，整個購買過程上訴人都沒有跟我談 話，有關本案樓高部分，並沒有寫在買賣契約書上，本案 建案有分A區和B區，我所購買的是B區無電梯，室內1樓為 停車位，房型與蘋果日報廣告刊登之房型不一樣，廣告上 的房屋是豪宅有電梯，我也知道廣告之房屋1樓是作客廳 ，目前住戶中只有我對1樓高度有所爭執。」等語。萬閤 公司當時接待被上訴人之員工徐喬筠亦證稱：「係代銷公 司人員，並非上訴人公司員工，系爭建案共3種房型，第1 種是電梯戶，一樓高3.6公尺，第2種是前院停車，一樓高 3.2公尺，第3種是室內停車，因為客廳在2樓，所以一樓 高僅3公尺，二樓高3.2公尺，伊當初都有清楚介紹並帶看 基地，告訴人（即被上訴人）當初選擇第3種房型，簽約 後業有作房屋細節之客變，告訴人購買時並沒有就1樓3.6 公尺一事特別強調，也沒有確認其購買之房型一樓必須是 高度3.6公尺，且告訴人購屋時知悉其購買之房型為一樓 停車，與廣告戶A23之1樓是規劃作為客廳，兩者是不同房 型。」等語，因而為不起訴處分。足徵被上訴人於簽訂系 爭買賣契約前，確實暸解其所購買之系爭房屋為一樓室內 停車、二樓客廳及樓層高度之細節。 ⒉且被上訴人於偵查中主張對於一樓高度3.6公尺至為重視 ，施工期間多次詢問伊員工一樓高度為何看起來不像3.6 公尺云云。惟在系爭房屋完工時被上訴人即得明確查知系 爭房屋一樓高度絕無3.6公尺，但被上訴人在105年10月31 日系爭房屋早已完工多日尚未交屋前，以上開358號存證 信函向伊提出女兒牆高度不足15公分的問題，卻未提及此 事，足見其所稱重視一樓高度，並非真實。則其辯稱係因 媒體報導、廣告、銷售人員告知而認知系爭房屋一樓高度 為3.6公尺乙情，顯為虛構。 ⒊再者，被上訴人於起訴狀中對於一樓高度問題，亦僅主張 ：「...住宅新建工程結構計算書第壹條第二項：『樓高 ：本建物一樓高3.4公尺，二至四樓3公尺。」，而該結構 計算書係針對一樓高3.4公尺，二至四樓3公尺之建物，然 系爭房屋為一樓高3.6公尺、二樓3.4公尺、三至四樓3公 尺、突出物1層3公尺之建物，其竣工立面圖及二樓平面圖 ，亦記載系爭房屋之實際高度與結構計算書顯然有一定程 度之差異，因此系爭房屋是否可得一併適用該結構計算書 之認定結果，自屬有疑。」。足見被上訴人依據上開竣工 立面圖及二樓平面圖已明確知悉系爭房屋實際高度一樓為 3公尺、二樓為3.4公尺，但卻不曾表示其所認知系爭房屋 一樓高度應為3.6公尺，提及此事僅在質疑系爭房屋實際 高度與「結構計算書」所載不符，恐有結構安全疑慮。益 證被上訴人所稱訂約時係因媒體報導、廣告、銷售人員告 知等而認知系爭房屋一樓高度為3.6公尺乙情，並非真實 。 ⒋被上訴人於偵查中主張之所以未於提起民事訴訟之初即爭 執伊以廣告宣稱一樓高度3.6公尺乙事係因當時資料尚未 收集齊全，故依律師建議暫不主張云云。惟依被上訴人於 106年8月25日民事準備狀及107年2月1日民事陳述意見狀 提出其所謂之「廣告」，實則為新聞媒體關於房地產之報 導，報導中之圖片固為伊的代銷公司所提供，但文字部分 之撰寫，均係由新聞媒體記者為之，並非伊的廣告。且被 上訴人與伊簽約日期為103年11月24日，但被上訴人所提 出之媒體報導除「蘋果日報」電子報103年10月25日之報 導外，其餘「自由時報」紙本之報導均在104年1月、3月 、5月間，是其主張顯係看到「蘋果日報」電子報之報導 內容而誤信系爭房屋一樓高度3.6公尺，而非看到其餘自 由時報之報導，果此，被上訴人僅需上網查詢即可提出「 蘋果日報」電子報之報導內容，亦無可能自系爭房屋完工 、交屋，甚至提起民事訴訟時均無法查得、提出「蘋果日 報」電子報之報導內容，而需延至伊抗辯後再花費2月時 間尋找資料、主張並提出法院。益徵被上訴人主張係因蘋 果日報電子報導內容而相信系爭房屋一樓高度為3.6公尺 ，並非真實。 ⒌被上訴人於訂約前經由業務人員介紹已明知系爭房屋之房 型與蘋果日報報導之房型並不相同，而其所講買之房型為 一樓停車、二樓客廳之房型，兩造所合意之買賣標的顯與 蘋果日報報導內容有別，被上訴人嗣後主張伊所負之給付 義務應與蘋果日報報導內容相同，亦違反誠信原則。 ㈢污水處理設施部分： ⒈系爭房屋之污水處理設施原係設計埋設於建物後方空地， 但因考量日後抽取污水時管線需經由一樓室內可能造成不 便問題，故於施工時變更設置位置與編號B62房屋相同， 埋設於一樓停車空間下方地面，且考量承重能力，改用RC 預鑄式污水處理設施，並不影響結構安全。相關曝氣、排 氣設備，則未安裝於室內，並無任何影響室內空氣之問題 。 ⒉由臺中市不動產估價師公會就被上訴人所主張污水處理設 施廠牌、設置位置是否減少系爭房屋價值之鑑定結果可知 ，伊所使用污水處理設施與竣工圖說所示雖有2萬7000元 之價差，但並不影響系爭房屋之價值，且因伊已完成建造 執照變更，亦無違反法令問題，故未造成系爭房屋價額之 減損。被上訴人主張此為瑕疵、不完全給付而應減少價金 ，顯無理由。 ㈣女兒牆部分： ⒈伊於原審所提負擔費用增加女兒牆高度之建議僅係和解方 案之提議，並非對訴訟標的之認諾。被上訴人於原審主張 女兒強高度不足，使系爭房屋價值減少，主張買賣瑕疵擔 保之減少價金請求權或不完全給付之損害賠償請求權，並 請求囑託鑑定為證據方法。嗣於二審改主張「以補足系爭 女兒牆高度至1.1公尺以符合法令所須之施工費用為請求 減少價金損害賠償額之依據」，顯為新攻擊方法，依民事 訴訟法第477條規定，不應准許。 ⒉系爭房屋屋頂平台女兒牆原即設計為90公分高，伊並據以 申請建造執照及使用執照。被上訴人所爭執之「女兒牆」 所在位置雖屬屋頂平台，但並無室內樓梯可通，僅以設置 於室外性質為「工作梯」之固定式爬梯上下，以維護設置 於屋頂平台之水塔、馬達等設備，並非供人員生活起居活 動之空間，故女兒牆高度為95公分或110公分，並不影響 使用安全，實無減少建築物價值或通常效用可言。縱有減 少效用，其程度亦無關重要，不得視為瑕疵。被上訴人主 張女兒牆高度不足15公分為瑕疵或不完全給付，應無理由 。再由原審鑑定報告之鑑定結果可知，屋頂處之女兒牆高 度是否應以建築技術規則所定「欄桿扶手」之標準要求， 應視有無「樓梯」可通達屋頂而異，若無樓梯可通達，則 無高度不得小於1.1公尺之限制，建築物頂層及屋頂突出 物之屋面設置鐵爬梯者，無須依建築技術規則設計施工編 第38條規定設置欄桿扶手。系爭房屋依使用執照竣工圖所 示，並未設置「樓梯」連通屋頂（系爭房屋現所設置「不 鏽鋼爬梯」，係伊為使用便利所增加設置），於屋頂所設 置女兒牆高度雖僅有95公分，並無違反相關建築法令規定 ，故未造成系爭房屋價額減損。被上訴人以此為瑕疵或不 完全給付之主張，亦無理由。 三、經原審（就該部分）為被上訴人部分勝訴，部分敗訴之判決 ，兩造均不服，分別提起上訴及附帶上訴。上訴聲明：㈠原 判決所命給付（逾9887元本息部分）廢棄。㈡上廢棄部分， 被上訴人在第一審之訴駁回。答辯聲明：上訴駁回。附帶上 訴聲明：㈠原判決不利被上訴人關於後開第二項部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人24萬3400元，及 自106年6月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息 。答辨聲明：附帶上訴駁回。 四、兩造不爭執事項 ㈠兩造於103年11月24日就系爭土地、房屋訂立土地、房屋買 賣契約書，總價款為850萬元（房屋款：382萬5000元、土地 款：467萬5000元）。 ㈡上訴人於105年6月4日取得使用執照，應於105年12月4日通 知交屋，上訴人於106年1月23日通知被上訴人交屋，遲延49 日。 ㈢系爭房屋一樓實際高度為3公尺，女兒牆實際高度95公分。 ㈣化糞池部分，上訴人所施作的係RC預鑄式污水處理設施，與 竣工圖所載不符。 五、本件爭點 ㈠被上訴人依系爭房屋賣賣契約書第10條第1項及第12條第1項 第4款約定，請求上訴人給付遲延利息2萬5358元，是否有理 由？亦即上訴人於106年1月23日始通知被上訴人交屋，是否 可歸責於上訴人？上訴人得否以被上訴人於辦理產權移轉登 記前拒絕辦理貸款為由，主張無通知交屋之義務之同時履行 抗辯？ ㈡被上訴人主張系爭房屋有下列瑕疵，而依民法第359條、第 227條規定（擇一為有利之判決），請求減損之價值，是否 有理由？ ⒈系爭房屋一樓高度3公尺與廣告內容不符，被上訴人誤信 廣告而購買系爭房屋，受有損害51萬5104元？ ⒉污水處理設施位置變更，使用設備與竣工圖面不符，致系 爭房屋價值減損17萬0400元（位置變更部分14萬3400元、 設備價差部分2萬7000元）？ ⒊女兒牆高度95公分與法令不符，致系爭房屋價值減損10萬 元？ ㈢上訴人主張被上訴人依約應於產權移轉時繳清價金239萬（ 上訴人主張至遲應於105年10月31日繳清），但被上訴人並 未繳清，復無正當理由，是其遲於106年2月16日始給付，依 預售屋買賣定型化契約應記載事項第9條應給付遲延利息5萬 3536元，並以債權主張抵銷，是否有理由？ 六、得心證之理由： ㈠被上訴人依系爭房屋賣賣契約書第10條第1項及第12條第1項 第4款約定，請求上訴人給付遲延利息2萬5358元，是否有理 由？亦即上訴人於106年1月23日始通知被上訴人交屋，是否 可歸責於上訴人？上訴人得否以被上訴人於辦理產權移轉登 記前拒絕辦理貸款為由，主張無通知交屋之義務之同時履行 抗辯？ ⒈依系爭房屋買賣契約第12條第1項第4款可知，上訴人應於 領取使用執照6個月內通知被上訴人進行交屋，倘有可歸 責於上訴人之事由而未於領取使用執照6個月內通知被上 訴人交屋，即應給付遲延利息予上訴人。此應係指在被上 訴人正常履約之情況下，上訴人因可歸責自己之事由致遲 延（通知）交屋，應給付遲延利息予被上訴人作為遲延之 賠償。此項約定，係以上訴人有可歸責於己之事由為前提 ，方有其適用。 ⒉本件在上訴人於領取使用執照6個月內通知被上訴人交屋 前，其間尚有兩造應於領取使用執照4個月內辦理產權移 轉及被上訴人負有交付自備款239萬元之義務，此為買賣 雙務契約所生，故可為同時履行抗辯，此觀之房屋買賣契 約第10條第1項第2項、第14條第1、5項可知，上訴人固然 應於領取始用執照後4個月內辦妥產權移轉，但被上訴人 於產權移轉前應繳清除交屋款以外之自備款239萬，此239 萬可以貸款支付，如無需辦貸款，則應繳交一半現金，一 半開票，如被上訴人未於期限內繳清期款，上訴人得拒絕 辦理產權移轉。經查： ⑴上訴人辯稱：伊於105年5月26日通知被上訴人辦理產權 移轉及貸款手續，但被上訴人表示將自辦貸款，遲遲不 願辦理貸款手續（對保）等語，被上訴人雖否認其有於 105年5月26日通知辦理產權移轉及貸款手續，並主張： 上訴人於105年6月4日取得系爭房屋使用執照，如何能 於105年5月26日即得通知辦理產權移轉手續云云。惟查 ，上訴人申請系爭房屋使用執照之日早於105年5月26日 ，為爭取銀行貸款作業期限，在預計取得使用執照之日 前通知被上訴人辦理產權移轉及貸款手續，與常理無悖 。且依中國信託銀行科博館分行函覆結果可知，該銀行 係於105年間接獲上訴人之通知，關於被上訴人擬以向 上訴人購買之房地為擔保申請貸款，且被上訴人於105 年7月1日填具相關文件提出貸款申請，但經通知申請獲 初步核准，請其配合辦理後續對保及抵押權設定作業時 ，被上訴人卻以系爭房地交易尚有爭執為由，要求暫緩 辦理後續作業，迄至106年1月5日，重新填寫相關申貸 文件，第二次提出房貸申請，始順利完成抵押權設定及 貸款撥付作業等情，亦有該銀行函文附卷可稽（見原審 卷三第51、52頁），足證被上訴人在與中國信託銀行接 洽前，即接獲伊辦理貸款與產權移轉相關手續之通知， 且係因伊轉介而向中國信託銀行申請貸款。是上訴人此 部分抗辯應屬可信，被上訴人之主張為不可採。 ⑵上訴人辯稱：被上訴人數次寄發存證信函，顯有拒絕繳 納價金之意思等語，被上訴人雖主張：伊寄發存證信函 並無拒絕繳納價金之意思云云，惟查，如上所述，上開 價金239萬應以貸款或現金繳付，被上訴人既未以現金 繳付，本應以貸款給付，則其拒絕辦貸款應可認為係拒 絕給付價金之意。至於被上訴人雖於存證信函中主張系 爭房屋有瑕疵云云，惟查，上訴人已於105年5月26日通 知被上訴人辦理產權移轉及貸款手續，已見前述，被上 訴人延於105年7月22日寄發上開0000號存證信函，要求 檢視竣工圖，並質疑圍牆為何未全部升級為RC造等語； 復於105年8月24日寄發上開316號存證信函表示：「本 人要求於106年2月底交屋，交屋前先驗屋、修繕雙方確 認複驗合格、交屋、撥款」，顯然拒絕在交屋前給付除 交屋款以外之價金。嗣被上訴人於105年10月31日又寄 發上開358號存證信函重申前旨，並表示：「如因建商 未於期限內完成交屋影響到本人跟銀行核貸最後期限導 致無法撥款給台端，本人要求台端比照銀行貸款利率、 貸款額度637萬元，還款年限20年等...無條件借款給本 人」等語，明顯表示在交屋完成前，拒絕給付擬向銀行 貸款之價金。此有被上訴人之上開存證信函附卷可佐（ 見原審卷一第50至56頁背面），嗣中國信託銀行初步同 意被上訴人之申貸，但被上訴人拒絕繼續辦理相關對保 等作業（已見前述），亦可徵被上訴人確有拒絕辦理貸 款，以給付價金之情形。 ⑶被上訴人於存證信函中雖主張：系爭房屋有瑕疵，伊寄 存證信函係為保全證據，為正當權利行使云云，惟查， 在系爭房屋在交屋前，危險負擔並未移轉至被上訴人前 ，則被上訴人可否主張瑕疵擔保的問題，已有疑義，縱 認可以主張，亦屬是否得以減少價金或瑕疵重大時解除 契約（民法第359條參看），依本件瑕疵之情況，亦不 足以解除契約，故於未解除契約之前，被上訴人仍有履 行契約之義務。 ⑷被上訴人既未繳清價款，上訴人得拒絕辦理產權移轉， 此為買賣雙務契約所生，故可為同時履行抗辯，已見前 述，此時上訴人是否仍有通知交屋之義務？則顯有疑義 ，上訴人既已得以因被上訴人未付價款而拒絕辦理產權 移轉，其後續之交付房屋，自亦在得同時履行抗辯之列 ，蓋價金之交付與後續之交付房屋義務，各為買受人與 出賣人之義務，亦應處於同時履行之狀態，此為當然之 理，上訴人亦曾於106年1月20日沙鹿北勢００第8號存 證信函重申，被上訴人應於上訴人辦理產權產權後無條 件撥付貸款，其後才有交屋事宜等語，有該存證信函在 卷可佐（見原審卷一第48至49頁），被上訴人主張：上 訴人從未表示此處之同時履行抗辯云云，亦不可取。被 上訴人既未依限繳付價金，上訴人本可主張同時履行抗 辯，拒絕產權移轉登記乃至於交屋，則上訴人延後通知 交屋，應非可歸責上訴人。 ⒊綜上，被上訴人未依限繳付價金，上訴人本可主張同時履 行抗辨，拒絕交屋，則上訴人未通知交屋，應非可歸責上 訴人，則被上訴人主張上訴人應給付延後交屋之遲延利息 云云，於法不合。 ㈡被上訴人主張系爭房屋有下列瑕疵，而依民法第359條、第 227條規定（擇一為有利之判決），請求減損之價值，是否 有理由？ ⒈系爭房屋一樓高度3公尺與廣告內容不符，被上訴人誤信 廣告而購買系爭房屋，受有損害51萬5104元？ ⑴按104年6月17日修正前消保法第22條規定：「企業經營 者應確保廣告內容之真實，其對於消費者所負之義務不 得低於廣告內容」，並未明定「廣告為要約」或「廣告 為契約內容之一部」。又廣告具有多樣性及複雜性，是 否屬契約之一部，仍應參酌當事人之意思，包括廣告表 示內容是否具體詳盡、當事人之磋商過程、交易慣例等 綜合判斷。如消費者信賴廣告內容，依企業經營者提供 之廣告訊息與之洽談而簽訂契約，於契約中雖未就廣告 內容再為約定，企業經營者所應負之契約責任，仍及於 該廣告內容，該廣告固應視為契約之一部。惟簽訂契約 時倘企業經營者並未再據原屬「要約引誘」之廣告為訂 約之說明、洽談，使之成為具體之「要約」，縱其廣告 之內容不實，應受消保法或公平交易法之規範，仍難逕 謂該廣告為要約或已當然成為契約之一部。（最高法院 108年度台上字第1201號判決意旨參照） ⑵依被上訴人對上訴人之負責人陳祐德提出刑事詐欺告訴 案件（台灣台中地方檢察署107年度偵字第19926號）中 可知： ①上訴人之負責人陳祐德（即刑事被告）於該案中辯稱 略以：「...我公司之房屋都是委託銷售人員去處理， 告訴人所提出之報紙係記者報導，並非公司之廣告， 告訴人另行提出民事訴訟時，我公司願以原價買回本 案房屋，並再支付告訴人30萬元之利息等費用，但告 訴人不同意，當初預售時並沒有全部都是1樓挑高3.6 公尺，有區分戶型，告訴人購買之B區建案有區分2種 ，1種是1樓高3.4公尺及2樓以上都是3公尺，另1種是1 樓高3公尺，2樓是3.4公尺，3樓以上是3公尺，告訴人 購買房型是第2種，因為其客廳是設計在2樓，我們公 司沒有對他詐欺...」等語可知，上訴人銷售之房屋產 品本有三種，廣告中雖有3.6公尺之記載，惟此係上開 其中一種房型而已，並非涵蓋所有出售產品之房型皆 為1樓高度3.6公尺。 ②證人賴文琪（德邑建設公司業務經理）於該案警詢時 所證略以：「...本件案（指寶格麗莊園）之銷售都是 委託萬閤廣告企劃事業有限公司全案銷售，包括銷售 廣告，該公司負責人告知說他們承銷本件案並未製作 全案1樓高3.6公尺之廣告，銷售時也沒向客戶表示表 示1樓高3.6公尺，告訴人所購買的房屋客廳是在2樓， 1樓是停車空間，建設公司也不會把停車空間設計成高 度3.6公尺，告訴人在簽約時就應該知道...」等語大 致吻合，並提出系爭建案之「房屋代理銷售合約書」 影本1份為佐。而證人徐喬荺證稱略以：「...伊係代 銷公司人員，並非被告公司員工，系爭建案共3種房型 ，第1種是電梯戶，1樓高3.6公尺，第2種是前院停車 ，1樓高3.2公尺，第3種是室內停車，因為客廳在2樓 ，所以1樓高僅3公尺，2樓高3.2公尺，伊當初都有清 楚介紹並帶看基地，告訴人當時選擇第3種房型，簽約 後也有作房屋細節之客變，告訴人購買時並沒有就1樓 高3.6公尺一事特別強調，也沒有確認其購買之房型1 樓必須是高度3.6公尺，且告訴人於購屋時知悉其購買 之房型為1樓停車，與廣告戶A23戶之1樓是規劃作為客 廳，兩者是不同房型...」等語。 ③被上訴人亦於該偵案中自承略以：「...我當初購買本 案房屋時並非被告（指陳祐德）親自接待，而是被告 公司之銷售人員帶看，整個購買過程被告都沒有跟我 談話，有關本案樓高之部分，並沒有寫在契約書上， 本案建案有分A區和B區，我所購買的是B區無電梯，室 內1樓為停車位，房型與蘋果日報廣告刊登之房型不一 樣，廣告上的房屋是豪宅有電梯，我也知道廣告之房 屋1樓是作客廳，目前住戶中只有我對1樓高度有所爭 執...等語」，足證被上訴人所購買之預售屋並非系爭 廣告之同型房屋。 ④又系爭建案之報紙廣告報導內容，雖刊有全案1樓高3. 6公尺等文字，然該廣告文案內容係報社記者所撰寫 ，且該廣告之基本資料亦載明略以：電梯-部分有，停 車位-前院、1樓停車，顯已區分電梯戶與非電梯戶， 前院停車與1樓停車等不同戶型，有103年10月25日蘋 果日報地產王本案房屋建案廣告影本在卷可佐。又觀 卷附之被上訴人購買本案房屋預定買賣合約書，亦未 見有就本案房屋1樓高須達3.6公尺一事，作為契約當 事人間之特別約定事項而明確記載於該書面契約中， 有本案房屋預售契約書影本附卷可查。是被上訴人於 購買本案房屋之時，主觀上應已認知該房型為室內1樓 停車，且2樓係作為客廳使用，而與上開廣告戶為不同 戶型，被上訴人自不能要求所購房型須與廣告房型具 有相同格局，乃屬當然。 ⑶依上開刑事詐欺案件，上訴人之負責人陳祐德業經檢察 官為不起訴處分書在案，而依上開事證，亦堪認被上訴 人所購之房型，顯與廣告上之房型不同，被上訴人自不 能把其他房型之廣告納入本件系爭買賣標的之內容中。 本院採與上開不起訴處分書相同之認定，復參酌在系爭 房屋完工時，被上訴人即得明確查知系爭房屋一樓高度 應無3.6公尺，蓋一般常見房間高度約為3公尺，超過高 度3公尺，而達3.6公尺，在視覺上會有挑高之氣派及宏 偉之感，極容易辨別，但被上訴人在105年10月31日系爭 房屋早已完工多日尚未交屋前，以上開358號存證信函向 伊提出女兒牆高度不足15公分的問題，卻未提及此事， 而被上訴人於起訴狀中對於一樓高度問題，亦未曾提及 有信賴媒體廣告乙事，足見被上訴人所稱伊係因媒體報 導、廣告、銷售人員告知系爭房屋一樓高度為3.6公尺而 重視一樓高度云云，尚非可信。是被上訴人主張系爭房 屋一樓高度3公尺與廣告內容不符，其因誤信廣告而購買 系爭房屋，受有損害51萬5104元云云，非有理由。 ⒉污水處理設施位置變更，使用設備與竣工圖面不符，致系 爭房屋價值減損17萬0400元（位置變更部分14萬3400元、 設備價差部分2萬7000元）？ ⑴被上訴人主張：原審僅判決給付變更設備之價差，而未 審酌上訴人未按契約圖說施工，擅自變更污水設施位置 ，將化糞池設置於一樓正下方，屬於室內之起居空間， 亦將造成使用上之不便及因位於室內空間，空氣不流通 滋生異味之問題，仍有減損房屋價值之瑕疵及通常效用 之瑕疵，鑑定結果認為不影響不動產之價值，並不可採 ，茲以將污水處理設施變更回原位置之施工費用14萬34 00元，作為損害賠償數額之依據云云，惟查，上訴人辯 以：系爭房屋之污水處理設施原係設計埋設於建物後方 空地，但因考量日後抽取污水時管線需經由一樓室內可 能造成不便問題，故於施工時變更設置位置與編號B62 房屋相同，埋設於一樓停車空間下方地面，且考量承重 能力，改用RC預鑄式污水處理設施，並不影響結構安全 。相關曝氣、排氣設備，則未安裝於室內，並無任何影 響室內空氣之問題等語。經查，由臺中市不動產估價師 公會就被上訴人所主張污水處理設施廠牌、設置位置是 否減少系爭房屋價值之鑑定結果可知，上訴人所使用污 水處理設施與竣工圖說所示，除有2萬7000元之價差（ 詳見不動產估價報告書第58頁），此價差範圍內，被上 訴人之主張為可採外，關於變更位置部分並不影響系爭 房屋之價值，且因上訴人已完成建造執照變更，亦無違 反法令問題，故未造成系爭房屋價額之減損（詳見不動 產估價報告書第58至59頁）。 ⑵綜上，被上訴人請求污水處理設備價差部分2萬7000元 ，於法有據，其餘關於變更位置部分並不影響系爭房屋 之價值，被上訴人此部分之主張，尚無可取。 ⒊女兒牆高度95公分與法令不符，致系爭房屋價值減損10萬 元？ ⑴上訴人抗辯：被上訴人於原審主張女兒強高度不足，使 系爭房屋價值減少，主張買賣瑕疵擔保之減少價金請求 權或不完全給付之損害賠償請求權，並請求囑託鑑定為 證據方法。嗣於二審改主張「以補足系爭女兒牆高度至 1.1公尺以符合法令所須之施工費用為請求減少價金損 害賠償額之依據」，顯為新攻擊方法，依民事訴訟法第 477條規定，不應准許云云，惟查，被上訴人於原審均 對女兒牆高度不足為由主張瑕疵，並請求就此瑕疵為鑑 定，其於二審提出主張以回復合於契約本旨所需費用計 算損害賠償，實屬主張瑕疵擔保責任之方法，應屬補充 法律上之陳述，非法所不許，上訴人此部分抗辯，自非 可取。 ⑵被上訴人主張：系爭房屋女兒牆高度既依法規不得小於 1.1公尺，上訴人僅施作95公分，短少部分不僅有減損 通常效用之瑕疵，亦構成不完全給付，且上訴人已於原 審表示「若原告（即伊）以高度不足1.1公尺影響安全 ，被告（即上訴人）願負擔費用以建築技術規則所要求 『攔杆扶手』方式增加高度至1.1公尺或法規上限之1.5 公尺」等語，似已有認諾之表示云云，惟查： ①上訴人辯以：伊雖於原審所提負擔費用增加女兒牆高 度之建議僅係和解方案之提議，並非對訴訟標的之認 諾等語，本院觀之上訴人之上開陳述，係以假設性語 氣，並以高度不足1.1公尺「影響安全」為前提，尚 難認係上訴人有承諾之意思，被上訴人此部分主張為 不採。 ②被上訴人所爭執之「女兒牆」所在位置雖屬屋頂平台 ，但並無室內樓梯可通，僅以設置於室外性質為「工 作梯」之固定式爬梯上下，以維護設置於屋頂平台之 水塔、馬達等設備，並非供人員生活起居活動之空間 ，故女兒牆高度為95公分或110公分，並不影響使用 安全，實無減少建築物價值或通常效用可言。再由原 審不動產估價報告書之鑑定結果可知，屋頂處之女兒 牆高度是否應以建築技術規則所定「欄桿扶手」之標 準要求，應視有無「樓梯」可通達屋頂而異，若無樓 梯可通達，則無高度不得小於1.1公尺之限制，建築 物頂層及屋頂突出物之屋面設置鐵爬梯者，無須依建 築技術規則設計施工編第38條規定設置欄桿扶手。系 爭房屋依使用執照竣工圖所示，並未設置「樓梯」連 通屋頂（系爭房屋現所設置「不鏽鋼爬梯」，係伊為 使用便利所增加設置），於屋頂所設置女兒牆高度雖 僅有95公分，並無違反相關建築法令規定，故未造成 系爭房屋價額減損（詳見不動產估價報告書第60至63 頁）。被上訴人以此為瑕疵或不完全給付之主張，要 無理由。 ㈢上訴人主張抵銷部分： ⒈上訴人於105年5月26日通知被上訴人辦理產權移轉及貸 款手續，但被上訴人表示將自辦貸款，遲遲不願辦理貸 款手續（對保），被上訴人並未依約給付辦理產權移轉 手續前，應繳付之自備或貸款239萬元，已見前述，則上 訴人主張被上訴人原應於105年10月31日前給付239萬元 價金，卻遲至106年2月21日始給付，遲延112日，依預售 屋買賣定型化契約應記載事項第9條規定，被上訴人自應 給付伊按239萬元、日息萬分之2計算之遲延利息5萬3536 元，伊以此債權主張抵銷等語，於法有據。 ⒉被上訴人原得向上訴人請求污水處理設備價差部分2萬70 00元，惟上訴人得就被上訴人遲延給付239萬元價金之遲 延利息5萬3536元，經抵銷結果，被上訴人已無餘額可得 請求。 ㈣綜上所述，被上訴人依買賣瑕疵擔保責任減少價金之法律關 係，請求上訴人給付污水處理設備價差部分2萬7000元，惟 上訴人得就被上訴人遲延給付239萬元價金之遲延利息5萬35 36元為抵銷，經抵銷結果，被上訴人已無餘額可得請求，則 原審判決除確定部分外，其餘被上訴人之請求，不應准許， 其假執行之聲請，亦失其附麗，應併予駁回。原審判決就上 開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴意 旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰 廢棄改判如主文第二項所示；至於附帶上訴分，被上訴人請 求上訴人除原判決確定部分外更應給付如附帶上訴聲明之本 息部分，核無理由，原審判決就此不應准許部分，駁回被上 訴人附帶上訴之請求，核無違誤，被上訴人附帶上訴意旨指 摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其附帶上訴。 ㈤本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人之附帶上訴為無理 由，依法判決如主文。 中 華 民 國 109 年 4 月 28 日 民事第七庭 審判長法 官 王 銘 法 官 郭妙俐 法 官 張國華 正本係照原本作成。 不得上訴。 書記官 柯孟伶 中 華 民 國 109 年 4 月 28 日