臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度上易字第441號
上 訴 人 艾欐亞有限公司
法定
代理人 吳采橙
訴訟代理人 黃敦彥
律師
沈晏莛
被
上訴人 任意門網路科技股份有限公司
法定代理人 鄭穎聯
訴訟代理人 張喬慧
上列
當事人間返還
不當得利等事件，上訴人對於民國108 年6 月
26日臺灣臺中地方法院107 年度訴字第3370號第一審判決提起上
訴，並為訴之變更，本院於民國109 年12月29日
言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
上訴及變更之訴均
駁回。
第二審（含變更之訴）
訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、
按在第二審為訴之變更或追加，
非經
他造同意，不得為之，
但請求之基礎
事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條
第1 項、第255 條第1 項第2 款分別定有明文。
經查，
本件
上訴人起訴主張
兩造於民國106 年11月20日簽訂「貝緹普恩
行銷企劃專案合約書」（下稱
系爭契約），因被上訴人未依
約履行，並擅自刪除其行銷官網全部資料及在其上張貼如附
表一所示誹謗文字，對上訴人造成損害，上訴人主張
解除契
約等情，並於原審①依給付不能、
給付遲延、
不完全給付、
不當得利
法律關係、
民法第259 條第2 、3 、6 款規定請求
被上訴人返還其已受領之款項新臺幣（下同）42萬元；②依
侵權行為法律關係請求被上訴人賠償關於房租、水電費、人
員薪資、營業損失之損害共計20萬元；③依系爭契約第1 條
第3 項約定及侵權行為法律關係請求被上訴人賠償侵害商譽
及營業權之損失80萬元，以上合計142 萬元。
嗣於本院審理
期間迭經更正其主張之事實，並變更
訴訟標的（見本院卷一
第119 至127 頁、第261 至269 頁、第290 至297 頁、第30
8 頁、第365 至367 頁、第369 、376 頁，及本院卷二第64
至67頁、第120 至122 頁），終於109 年12月29日言詞辯論
期日當庭確認其
請求權基礎以109 年12月22日提出之「民事
辯論意旨狀」為準（即如附表三所示），其餘不再主張，有
言詞辯論筆錄
可稽（見本院卷二第172 頁）。經核上訴人就
其中80萬元部分，雖變更訴訟標的如附表三②所示，然其主
張之事實均為兩造因履行系爭契約所生爭議，其前後請求之
主要爭點有其共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及
證據資料，於後請求之審理得加以利用，無害於被上訴人程
序權之保障，且符合訴訟經濟，上訴人所為訴之變更符合
上
開規定，當
無庸經被上訴人之同意，即應容許上訴人在第二
審為上開訴之變更。
二、次按當事人於第二審不得提出新攻擊或
防禦方法。但如不許
其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447 條第1 項
第6 款所明定。上訴人主張被上訴人於109 年11月25日
準備
程序時始
抗辯已履行系爭契約執行規格明細如附表二所示編
號4 、7 、10之項目等語，
乃逾時提出防禦方法，已生
失權
效，應予駁回
云云。
惟查，本件上訴人起訴請求內容及訴訟
標的一再變更，業如前述，且上訴人於原審及上訴本院之初
原係一再主張以
起訴狀所附原證4 內容（見原審卷第18至19
頁）為兩造約定之執行規格明細，此業經被上訴人於原審否
認。嗣上訴人於本院109 年4 月9 日準備程序期日始表示：
上訴人主張之事實以「民事準備五狀」（見本院卷一第287
至297 頁）為準，之前主張不一致者不再主張（見本院卷一
第308 頁），依「民事準備五狀」內容及上訴人其後之陳述
，方得以確認上訴人主張被上訴人應執行內容係如原證1 執
行規格明細（見原審卷第10頁）即如附表二所示。本院審酌
上情，認被上訴人於本院審理期間提出其已就附表二所示編
號4 、7 、10之項目為執行之防禦方法，主要係因上訴人就
其主張之事實及訴訟標的一再更正或變更之故，且上訴人於
第一、二審均未委任律師為訴訟代理人，無法期待上訴人熟
知訴訟程序之進行，而
適時提出攻擊防禦方法，如不許提出
，對其防禦方法有顯失公平之處，
揆諸前揭說明，應認上訴
人於本院提出上開新防禦方法，
於法尚無不合，應予准許。
被上訴人主張上訴人於二審始提出前揭抗辯，程序上應不准
提出云云，
尚無可採。
乙、實體方面：
壹、上訴人主張：
一、兩造於106 年11月20日簽訂系爭契約，由被上訴人
承攬上訴
人「貝緹普恩行銷企劃專案」（下稱系爭專案），契約總價
為60萬元（未稅，含稅則為63萬元），約定履約期間自106
年12月1 日起至107 年5 月31日止，分為6 期，每期給付10
5,000 元（含稅），兩造並口頭約定，由上訴人先行給付次
月應付款項，待被上訴人執行，經上訴人確認
無訛，再支付
次一月款項。而上訴人已分別於106 年11月27日、12月11日
、107 年1 月2 日、107 年2 月12日支付前4 期款項，總計
42萬元。依系爭契約第1 條第10項約定，自本專案執行起算
前3 個月為測試期，即被上訴人應於107 年2 月28日前將如
附表二所示11項工作全部完成，然被上訴人遲至107 年2 月
28日止尚有編號4 、7 、10之工作未執行，編號9 、11之網
站建置不完全（無購物功能），上訴人承辦人員姚○○為此
多次限期要求被上訴人儘速完成，卻為被上訴人所拒。是上
訴人不欲再支付第5 期款，被上訴人卻自行將貝緹普恩官網
（下稱上訴人官網）以內容顯示如附表一所示影射上訴人為
詐騙集團，有不正經營之文字之網頁（下稱系爭網頁）所取
代，造成上訴人商譽受損，致許多
消費者紛紛退貨，更使上
訴人經營空轉，受有營業及租金損失。因此上訴人於原審10
8 年5 月29日言詞辯論時依民法第254 條及第502 條第2 項
規定，以言詞向被上訴人為解除系爭契約之意思表示。
二、茲將上訴人請求被上訴人給付或賠償項目、金額，說明如下
：
㈠返還42萬元部分：
系爭契約既經上訴人解除，上訴人自得依民法第259 條第2
款規定，請求被上訴人返還42萬元並附加自受領時起之利息
。另被上訴人受領42萬元之法律上原因，亦因系爭契約之解
除，而不存在，上訴人亦得依民法第179 條規定請求返還。
㈡80萬元部分：
⒈給付遲延之
損害賠償12萬元：被上訴人本應於107 年2 月28
日完成系爭契約內容，然遲至上訴人起訴之107 年10月22日
止，仍未完成，總計遲延高達235 日，
參酌行政院公共工程
委員會頒佈之「勞務採購契約範本」第13條第㈠、㈣項規定
，未約定逾期
違約金者，以逾期1 日計0.1 ％計算之，並以
契約總價金之20％為上限。依此計算，上訴人因被上訴人給
付遲延所受損害高達141,000 元（計算式：600000×235 ×
0. 1％＝141000），已逾上限12萬元（計算式：600000×20
＝120000】。從而，上訴人自得依民法第227 條第1 項、第
23 1條第1 項請求被上訴人給付逾期違約金12萬元。
⒉瑕疵修補費用35,500元：被上訴人未能於107 年2 月28日完
成系爭契約所約定之各項內容，更無故刪除上訴人官網，上
訴人為求能盡快行銷商品以減少損害，遂另與動控科技有限
公司簽約，重新建置網站（https ://b eaute168.com/），
並拍攝宣傳廣告，支出費用為35,500元，上訴人自得依民法
第493 條第2 項請求被上訴人給付此項費用。
⒊營業損失441,953 元：上訴人於107 年度（即系爭契約履行
年度）之稅後虧損為950,343 元，扣除已給付被上訴人之42
萬元承攬
報酬，所受營業損失為530,343 元，則於107 年1
月1 日起至107 年11月8 日契約解除日止，計10個月，上訴
人損失至少441,953 元（計算式：53034310/12=441952.5
，元以下四捨五入），自得依民法第495 條第1 項、第226
條、第216 條、第227 條第2 項請求被上訴人賠償上開金額
。
⒋房租損失202,547 元：兩造簽立系爭契約後，上訴人需實體
店面擺設商品供客戶觀覽，遂以每月3 萬元之租金，承租門
牌號碼臺中市○○區○○○街○○號之店面。
詎被上訴人始終
未能履行系爭契約，更張貼系爭網頁令客戶瀏覽後裹足不前
，甚至退貨，造成上訴人受有10個月之房租損失，共計30萬
元，故依民法第495 條第1 項、第226 條、第216 條、第22
7 條第2 項
一部請求其中202,547 元。
㈢侵權行為損害請求20萬元：
被上訴人因兩造履約爭議，而故意利用其管理上訴人官網之
機會，無故輸入網頁管理之帳號、密碼，再以其專業技術置
換系爭網頁，侵害上訴人公司之商譽，其行為已構成刑法第
358 條無故輸入他人帳號密碼罪及第359 條無故刪除、變更
他人電腦或相關設備之電磁紀錄罪，而系爭網頁已使上訴人
之商譽受到嚴重損害，其金額難以估計，
爰依民法第184 條
第1 項前段、第195 條規定請求賠償20萬元。
三、
綜上所述，爰依法請求被上訴人給付142 萬元。
並聲明：㈠
被上訴人應給付上訴人142 萬元，及自起訴狀
繕本送達
翌日
起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈡願供
擔
保請准宣告
假執行（未繫屬本院部分，茲不贅述）。
貳、被上訴人則以：
一、上訴人於同年2 月12日給付第4 期款後，未依約於107 年3
月10日給付第5 期款，屢經催告，仍不給付，被上訴人遂依
系爭契約第2 條第3 項之約定，提供服務至107 年4 月止，
即暫停對上訴人之各項服務。故上訴人主張解除契約並無理
由，且因上訴人未付款之空窗期所造成之損失，依約亦應由
上訴人自行負責，與被上訴人無關。嗣因上訴人未明確答覆
是否續約，被上訴人於同年6 月15日口頭告知上訴人終止系
爭契約，上訴人再次邀約表示想另訂合約繼續使用被上訴人
之行銷系統，兩造因而協議另訂契約（下稱乙契約）。
二、被上訴人並無給付遲延、瑕疵給付：
㈠系爭契約並無逐項驗收之約定，亦未約定進度及執行之順序，
而上訴人則須依契約約定時間付款，且依系爭契約第1 條第1
項、第1 條第10項約定可知，執行工作內容會依現實狀況調
整。上訴人主張測試期（或試用期）末日就要完成契約內容
，並無依據，被上訴人並無上訴人主張給付遲延之情。
㈡上訴人主張被上訴人就附表二編號4、7、10之工作未執行，
編號9 、11之網站建置不完全（無購物功能），均非事實：
⒈項次4 部分：被上訴人已經履行。契約規格明細說明為「預
估」，
而非保證每月流量5 至10萬人。
⒉項次7 部分：被上訴人已經履行，亦為上訴人推薦至另一個
平台（五餅二魚商城），上訴人前往臺北開過說明會，亦有
實際銷售之事實。
⒊項次9 ：被上訴人幫上訴人設計之網站即有購物平臺。
⒋項次10：上訴人107 年2 月8 日「潔顏新體驗」之宣傳影片
、同年6 月7 日「貝緹普恩－心靈開運美容」（樂活團購網
）之現場教學銷售影片均是被上訴人所拍攝；另上訴人形象
影片亦係被上訴人所完成。
⒌項次11：上訴人之官方網站以合併至購物網站，被上訴人業
已完成。
三、上訴人官網的首頁是輪播畫面，系爭網頁只是其中1 個畫面
，並未取代原有之網頁，原有網頁直至網域租期屆至前均可
供人點閱觀看；系爭網頁之內容，是因其行銷系統網站運用
「網路爬蟲」與「網路機器人」之技術，收集使用者習慣與
喜好，而出現相關廣告內容，各大平台如google、facebook
、LINE等皆使用衍生之相關技術。系爭網頁之內容僅係防詐
騙宣導，並非指上訴人有詐騙行為。又因系統會自動抓文，
但卻無法自行判斷該文章對使用者有益或有害，故使用者雖
可省去自行貼文之工作，但仍須負起自行監督之責。而被上
訴人提供行銷系統給上訴人使用時，上訴人已擁有該系統管
理員之帳號密碼，可自由進入系統後臺編修網站內容，上訴
人捨此不為；且於網址尚未到期，還可正常運作時，發現有
此現象卻未及時告知被上訴人，請被上訴人協助處理，反而
於數月後直接以此為由訴請被上訴人賠償，顯不符常理。
四、系爭契約並未提及需要實體店面，被上訴人僅是執行「網路
行銷」工作，且上訴人承租實體店面之時間，係在兩造暫停
合作關係之後，故其承租實體店面所衍生之開銷及成本，均
與被上訴人無關，且上訴人應舉證證明其所主張之營業損失
與本件有何關聯。並聲明：上訴人之訴駁回。
參、經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，
兩造之聲明為：
一、上訴人之
上訴聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人142萬元，及自起訴
狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之
利息。
二、被上訴人之答辯聲明：
上訴駁回。
伍、本院之判斷：
一、兩造於106 年11月20日簽訂系爭契約，由上訴人委託被上訴
人執行系爭專案，約定執行期間自106 年12月1 日起至107
年5 月31日止，委託費用總金額為60萬元（未稅，如含5 ％
營業稅，總金額為63萬元）。委託費用分6 期給付，每期給
付10萬元，分期如下：㈠簽約日起算7 日內、㈡106 年12月
10日前。㈢107 年1 月10日前、㈣107 年2 月10日前、㈤10
7 年3 月10日前、㈥107 年4 月10日前；上訴人已依系爭契
約分別於106 年11月27日、同年12月11日、107 年1 月12日
、同年2 月12日各給付105,000 元，共42萬元（含稅）予被
上訴人等情，為兩造所不爭執，且有行銷企劃專案合約書
附
卷可稽（見原審卷第8 至13頁、第15至16頁，及外放契約原
本），而
堪信為真實。
二、上訴人主張系爭契約為
承攬契約，然被上訴人則抗辯系爭契
約不完全是承攬契約等語。經查：
㈠按委任與承攬於契約履行之過程中，皆以提供勞務給付作為
手段，在性質上同屬勞務契約。然
受任人提供勞務旨在本於
一定之目的，為
委任人處理事務，其契約之標的重在「事務
之處理」；至於
承攬人提供勞務乃在為定作人完成一定之工
作，其契約之標的重在「一定工作之完成」。
苟當事人所訂
立之契約，係由承攬之構成分子與委任之構成分子混合而成
，各具有一定之分量，且各該成立之特徵
彼此不易截然分解
及辨識，當事人復未就法律之適用加以約定時，其既同時兼
具「事務處理」與「工作完成」之特質，即不能再將之視為
委任或承攬契約，而應歸入非典型契約中之
混合契約，成為
一種法律所未規定之無名勞務契約。復以
委任契約為最典型
及一般性之勞務契約，為便於釐定有名勞務契約以外之同質
契約所應適用之規範，俾契約當事人間之權利義務關係有所
依循，民法第529 條乃規定：「關於勞務給付之契約，不屬
於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定」。故
有關由委任與承攬二種勞務契約之成分所組成之混合契約，
而彼此間之成分特徵不易截然分解及辨識時，其整體之性質
既屬於勞務契約之一種，自應依該條之規定，適用關於委任
之規定，庶當事人間之權利義務關係得以確立。次按繼續性
契約關係一旦開始，給付及對待給付均與時俱進，倘因契約
違反情事嚴重至有賦予契約解消之必要，其契約解消不應影
響已完成之契約關係，故當事人僅能行使終止權。
㈡上訴人主張被上訴人依系爭契約應履行之義務如附表二所示
等情，為被上訴人所不爭執，而
堪信為真實。而上訴人雖提
出臺灣臺北地方法院之2 則判決、財政部92年3 月3 日函（
見本院卷二第13至28頁），主張實務上亦認定系爭契約之工
作項目應屬承攬契約云云。然查，
觀諸上開2 判決所涉契約
之履約事項，與本件不盡相同，自難等同論之。而上開財政
部函固認為「執行電視、報紙等媒體廣告之設計製作及刊播
事宜等，係屬具有承攬器具性質之憑證」云云，然系爭契約
標的包括網站、購物平台之建置、跨平
台上架、按時製作貼
文分享、宣傳影片、文宣，並投遞廣告、設定關鍵字、粉絲
專業代管等，不僅只有廣告設計、製作及刊播，而兼含有民
法第49 0條、第528 條所定承攬及委任之構成分子，且各具
有一定之分量，而其彼此間之成分特徵不易截然分解及辨識
，其性質應認係委任與承攬混合而成之無名勞務契約，依前
揭說明，應適用關於委任之規定作為判斷兩造間權利義務關
係之依據。是上訴人主張系爭契約為承攬契約，
並無可採。
從而，上訴人主張以承攬契約定作人之地位，依民法第502
條之規定，解除系爭契約，及依民法第493 條第2 項之規定
請求被上訴人給付瑕疵修補費用35,500元，
暨依同法第495
條第1 項之規定，請求被上訴人賠償營業損失441,953 元、
房租損失30萬元其中202,547 元部分，均無理由。
三、又上訴人主張被上訴人應於107 年2 月28日前將如附表二所
示11項工作完成，然遲至該日為止，被上訴人尚有編號4 、
7 、10之工作未執行、編號9 、11所示之網站建置不完全之
給付遲延情事，經上訴人多次定期催告被上訴人完成，均為
被上訴人所拒，上訴人依民法第254 條、第502 條之規定，
自得解除契約，因而於原審108年5月29日言詞辯論時當庭向
被上訴人為解除系爭契約之意思表示，系爭契約既經解除，
上訴人自得依民法第259條第2款及第179 條之規定，請求被
上訴人返還已受領之42萬元等情，然為被上訴人所否認，並
抗辯系爭契約並未約定107年2月28日要完成如附表二所示工
作，且係因上訴人未按期於同年3月10日前給付第5期款，被
上訴人始依系爭契約第2條第3項約定停止對上訴人之各項服
務等語。經查：
㈠上訴人主張因被上訴人依約應於107 年2 月28日前完成如附
表二所示工作，然為被上訴人所否認。經查，系爭契約前言
部分約定執行期間為自106 年12月1 日起至107 年5 月31日
止，共計6 個月，已如前述，且上訴人主張系爭契約為繼續
性契約，且為被上訴人所不爭執，亦
堪認定。而系爭契約第
1 條第10項雖約定：「本專案執行起算前3 個月為測試期，
如3 個月後效果不如預期乙方（按指被上訴人，下同）得以
調整合約內容」等語，然被上訴人依約應完成之項目，其中
包括如附表二項次1 、2 、3 、4 、5 、8 、10之項目，均
約定被上訴人至契約執行期間屆滿前，應按月或按季完成之
數量，足見上訴人自107 年3 月1 日起依約仍有按期提出如
附表二項次1 、2 、3 、4 、5 、8 、10所示給付之義務，
並非履行期；又兩造於訂約時並未約定每期工作內容、進度
，亦未約定完成順序，及附表二所列項目逐項應完成之時間
等情，為兩造所不爭執，益證上訴人主張被上訴人於107 年
2 月28日測試期滿前即應完成所有如附表二所示項目之義務
云云，自無可採。
㈡上訴人官網上「貝緹普恩購物平台」之設置日期為107 年1
月17日，另其官網上放置之「潔顏新體驗」影片之上架日期
為107 年2 月8 日等情，有YOUTUBE 網站內上訴人官網畫面
列印資料附卷
足憑（見本院卷二第131 至137 頁），而上開
購物平台設置及影片上架日期均在被上訴人暫停履行系爭契
約之前，益證該購物平台之設計及影片之製作，均係被上訴
人依約所為無訛。又被上訴人主張上訴人官網之「心靈開運
美容（樂活團購網）」。另被上訴人抗辯其有完成107 年1
月15日開拍之形象影片，上訴人並將該影片放在YOUTUBE 及
FACEBOOK上等情，並提出兩造LINE對話截圖、拍攝照片為證
（見本院卷二第223 至229 頁），上訴人就此雖主張拍攝之
模特兒是被上訴人請的，被上訴人拍攝好的影片因與上訴人
公司會計小姐意見不合，故未使用云云，然就該影片有放置
在YOUTUBE 及FACEBOOK上等情，並未爭執，自堪信被上訴人
上開抗辯屬實。上訴人主張被上訴人並未執行附表二項次10
之工作云云，亦非實在。
㈢又由系爭契約第2 條第3 項約定：「…如甲方（按指上訴人
，下同）未依預定時間支付行銷費用，則依甲方支付費用完
畢起算5 日為該期起算日期，週期則往後順延，未付款之空
窗期間如造成損失，或導致活動無法順利推廣，由甲方自行
負責；而如甲方未依預定時間支付行銷費用，乙方於當期工
作完畢，有權先行暫停預定之工作，待甲方支付當期之行銷
費用後再繼續原計畫之執行專案」等語觀之，被上訴人在上
訴人未按約定時間給付行銷費用前，得暫時停止系爭契約之
履行。而兩造就上訴人並未於107 年3 月10日前給付被上訴
人第5 期款乙節，並不爭執，
堪以認定。準此，被上訴人於
上訴人遲誤給付第5 期款之情形下，援引上開約定未再繼續
依約履行，乃屬
於法有據。被上訴人在上訴人依約給付第5
期款之前，既無繼續依系爭契約履行之義務，則其應為給付
之期限，尚未屆至，自無給付遲延可言。被上訴人抗辯其並
無給付遲延情事，即屬可採。
㈥基上，被上訴人既無給付遲延之情，則上訴人主張依民法第
254 條之規定，解除系爭契約，
自屬無據。從而，上訴人主
張系爭契約已經合法解除，並依同法第259 條第2 款規定、
第17 9條規定，請求被上訴人返還已經給付之行銷費用42萬
元，自無理由。
四、上訴人主張被上訴人
迄至本件起訴時止，仍未完成系爭契約
之內容，遲延高達235 日，而民法第227 條第1 項、第231
條第1 項之規定，並參酌行政院公共工程委員會頒布之「勞
務採購契約範本」第13條第㈠、㈣項規定，請求被上訴人賠
償逾期之損害12萬元云云。
惟查：
㈠按因可歸責於
債務人之事由，致為不完全給付者，
債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；債務人遲延
者，
債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第227 條
第1 項、第231 條第1 項分別定有明文。又按民法第227 條
所謂之不完全給付，係指債務人提出之給付，不合債之本旨
而言，其型態有瑕疵給付及加害給付兩種。
是以構成不完全
給付之要件，須債務人已為給付，僅所提出之給付與債之本
旨不相符合，若債務人未為給付，雖可能構成給付不能、給
付拒絕或給付遲延，惟均非屬不完全給付之範疇。
㈡被上訴人並無給付遲延之情，已如前述。況上訴人既請求因
被上訴人給付遲延所受損害，則此與不完全給付乃指被上訴
人已提出給付而與債之本旨不相符合之情形，
顯有不同，自
無依民法第227 條第1 條適用同法第231 條第1 項給付遲延
之規定，而請求損害賠償之餘地。又「勞務採購契約範本」
乃是行政院公共工程委員會依
政府採購法第63條第1 項規定
所訂定適用於各類採購契約之範本，而上訴人並非政府採購
法第3 條之政府機關、公立學校、公營事業，故系爭契約自
無政府採購法或勞務採購契約範本之適用，
灼然至明。是上
訴人主張依民法第227 條第1 項、第231 條第1 項之規定，
並勞務採購契約範本之規定，請求被上訴人賠償12萬元，
亦
屬無據。
五、上訴人主張其因被上訴人將上訴人之官網換成系爭網頁，藉
以影射上訴人不正當經營，造成已出售之商品被退貨、顧客
裹足不前、不願消費，上訴人營運空轉而受有營業損失及房
租損失，而依民法第226 條、第216 條、第227 條第2 項規
定，請求營業損失441,953 元及房租損失30萬元其中202,54
7 元等情。經查：
㈠按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求
賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行
，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部
不履行之損害賠償民法第226 條定有明文。上訴人雖援引民
法第226 條規定請求營業損失、房租損失，然其於本院109
年8 月6 日準備程序時已經陳明並非要主張系爭契約有給付
不能之情形，僅是要解釋上訴人請求損害賠償不須先催告被
上訴人履行等情（見本院卷一第377 頁），而其於109 年12
月22日民事辯論意旨狀，雖仍將之列為
請求權基礎（見本院
卷二第161 頁），然並未就本件有何因可歸責於被上訴人之
事由，致給付不能之事實，為具體之陳述，自
難認其就利己
事實即被上訴人應負給付不能
損害賠償責任之事實，已盡主
張責任，更遑論
舉證責任。
㈡查上訴人主張其官網已經被上訴人更換為系爭網頁等情，並
提出該網頁影本為證（見原審卷第20頁），然為被上訴人所
否認，並抗辯人官網的首頁是輪播畫面，系爭網頁只是其中
1 個畫面，並未取代原有之網頁，原有網頁直至網域租期屆
至前均可供人點閱觀看，至系爭網頁之文字則是「網路爬蟲
」、「網路機器人」系統自動抓文所致，非被上訴人所張貼
云云。惟按當事人主張之事實，經他造於
準備書狀內或言詞
辯論時或在受命法官、受託法官前
自認者，無庸舉證；自認
之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他
造同意者，始得為之，民事訴訟法第279條第1項、第3 項定
有明文。次按民事訴訟事件，當事人曾為不利於己之自認時
，法院自可毋庸別予調查證據，即依據其自認以為
裁判，如
合法代理人在訴訟上代為自認，亦與該當事人自身所為者同
；當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有
拘束法院之效力，法院自應認當事人自認之事實為真，以之
為裁判之基礎。查被上訴人於原審108 年2 月20日言詞辯論
時已自認系爭網頁之文章是其轉貼而來，但只是防詐騙之宣
導，並非誹謗之內容等語（見原審卷第82頁背面），嗣雖於
本院主張撤銷上開自認，然因上訴人不同意其撤銷自認，被
上訴人自應就其自認與事實不符乙節，負舉證責任。被上訴
人雖提出維基百科關於「網路爬蟲」、「網路機器人」之資
料為證（見本院卷二第79至87頁），然上開資料僅係在概述
何謂「網路爬蟲」、「網路機器人」，並說明其運作方式，
然仍不足以證明系爭網頁乃係「網路爬蟲」、「網路機器人
」運作之結果，是以被上訴人既未能證明其前所為自認，與
事實不符，且上訴人復不同意上訴人撤銷自認，則其自認之
撤銷，並不合法，本院自應以其自認之事實為裁判之基礎。
㈢按因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠
償，民法第227 條第2 項定有明文。上訴人雖主張其因被上
訴人在其官網上以系爭網頁取代原有網頁，致受有營業損失
及租金損失等情，然為被上訴人所否認，並以上訴人承租實
體店面之時間，係在兩造暫停合作關係之後，故其承租實體
店面所衍生之開銷均與被上訴人無關，且上訴人應舉證證明
其所主張之營業損失與本件有何關聯等語。經查：
⒈上訴人就其因被上訴人上開行為受有營業損失441,953 元等
情，雖提出107 年度損益及稅額計算表、資產負債表為證（
見本院卷一第131 、133 頁），然上開證據僅能證明上訴人
107 年度之資產負債及損益情形，及稅後虧損達950,343 元
等情。然查，造成企業經營虧損之原因有多端，諸如受各種
外在客觀環境之影響，或企業本身管理不當、產品品質不佳
、競爭力薄弱、開支過大等等，均屬可能，且常有多種不利
因素併存之情形，然上訴人並未能舉證證明其上開虧損係因
被上訴人放置系爭網頁所造成，及其因此所生之損害有若干
，自難逕認其主張上開虧損係被上訴人之行為所致等情為可
採。
⒉上訴人於107 年5 月17日與訴外人訂立房屋
租賃契約，約定
自同年6 月1 日起至108 年5 月1 日止，由上訴人以每月3
萬元之租金，承租門牌號碼臺中市○○區○○○街○○號房屋
餐飲部等情，固據上訴人提出房屋租賃契約為證（見本院卷
一第155 至161 頁），且為兩造所不爭執，而堪認定。然上
訴人係自同年3 月10日即未按期給付行銷費用，被上訴人因
而暫停履行系爭契約，則在兩造本件爭議未決，上訴人未繼
續付款之情形下，上訴人實難期被上訴人願意恢復系爭契約
之履行，故其應無可能於同年5 月17日即因預期被上訴人履
行系爭契約所可獲得之效益，因而承租系爭房屋以滿足將來
之需求；況上訴人
自承其原來辦公室在臺灣大道某處10樓，
後來因需要實體店面，所以才去承租上開1 樓店面，原來辦
公室就沒有使用，而是使用該承租之店面等情，足見上訴人
縱於被上訴人暫停履約之期間，仍有實際使用承租之該店面
以供辦公、營業使用，則其因此支付之租金，乃屬其使用承
租店面之
對價，亦為其經營事業本須支出之成本之一，自難
認乃屬被上訴人張貼系爭網頁所致之損害。
㈣基上，上訴人雖有在被上訴人官網張貼系爭網頁，然上訴人
並未能證明有因此受有損害，則其依前揭規定，請求被上訴
人賠償其營業損失及房租損失，均屬無據。
六、上訴人主張其因被上訴人張貼系爭網頁，致商譽受到侵害，
其金額難以估計，而依民法第184 條第1 項前段、第195 條
規定，請求被上訴人賠償20萬元等情，然被上訴人則否認系
爭網頁非其所張貼，並抗辯系爭網頁之文字並無誹謗之意，
只是防詐騙宣導等情。經查：
㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、
貞操，或不法侵害其他人格
法益而情節重大者，被害人雖非
財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者
，並得請求
回復名譽之適當處分，民法第184 條第1 項前段
、第195 條第1 項分別定有明文。又按公司係依法組織之法
人，並非自然人，其
人格權遭受侵害，並無精神上痛苦可言
，自無依民法第195 條第1 項規定請求非財產上損害之餘地
。
㈡系爭網頁係被上訴人所張貼，雖經本院認定如前，惟觀諸系
爭網頁如附表一所示之內容，僅是提醒眾人注意關於加盟之
詐騙新手法，並未有明示或暗示上訴人有使用該等詐騙手法
之意；此與吾人在購物網站購物結帳時，亦常會跳出小心詐
騙等之提醒文字等情並無不同。況上訴人自承始終未曾採用
加盟之經營模式等情，則系爭網頁自無可能讓人誤以為上訴
人採用加盟之經營模式以行詐騙之實，自難認上訴人張貼系
爭網頁足以侵害上訴人之商譽，而屬不法之侵權行為。
㈢再者，上訴人既為法人，即使其商譽有受損害，亦無精神上
痛苦可言，自無從依民法第195 條第1 項規定請求被上訴人
賠償其非財產上損害之餘地。
㈣從而，上訴人依民法第184 條第1 項前段、第195 條第1 項
之規定，是上訴人請求被上訴人賠償
精神慰撫金20萬元，
即
屬無據。
七、綜上所述，上訴人依民法第179 條、第259 條第2 款之規定
，請求被上訴人給付42萬元；依民法第184 條第1 項前段、
第195條第1項規定，請求被上訴人給付20萬元，均無理由，
應予駁回。原審就上開部分，為上訴人敗訴之判決，核無違
誤。
上訴意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予
廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至上訴人於本院為訴之變
更，如附表三②所示請求權基礎，請求被上訴人給付80萬元
部分，並無理由，亦應駁回。
八、本件事證
已臻明確，上訴人
聲請傳喚姚○○到庭，核無必要
；至兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影
響，爰不逐一論述。
九、據上論結，本件上訴及變更之訴均無理由，依法判決如主文
。
中 華 民 國 110 年 1 月 12 日
民事第七庭 審判長法 官 王 銘
法 官 高英賓
法 官 郭妙俐
正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 李淑芬
中 華 民 國 110 年 1 月 12 日
附表一：原審卷第20頁網頁文字
┌────────────────────────┐
│詐騙新手法！請當心 │
│加盟七大詐騙手法大揭密。一、保證加入穩賺不賠。 │
│二、制度極像傳直銷。三、打出3年要開100家店。 │
│四、保證快速回本。五、養、套、殺。 │
│六、零加盟金。七、送創業 │
│2018 A11 RightsReserved │
└────────────────────────┘
附表二：貝緹普恩行銷專案執行規格明細
┌──┬─────┬───────────────┬──────────────┬────┐
│項次│ 項目 │內容說明 │ 範例 │ 備註 │
├──┼─────┼───────────────┼──────────────┼────┤
│ │ │專案期間：平均每月2支 │http：//www.taiwansweet.com/│以使用FB│
│ 1 │開箱分享文│ │products.detail.share.php？i│社群網站│
│ │ │ │d＝00027&gdid＝2100 │為主 │
├──┼─────┼───────────────┼──────────────┤ │
│ │ │貼文分享含一般貼文及活動貼文，│ │ │
│ 2 │貼文分享 │並搭配FB廣告 │ 附件 │ │
│ │ │專案期間：平均每月5篇 │ │ │
├──┼─────┼───────────────┼──────────────┤ │
│ │ │搭配項目1、2，管理貝緹普恩粉絲│ │ │
│ 3 │粉絲專頁代│專頁 │ │ │
│ │管 │ │ │ │
├──┼─────┼───────────────┼──────────────┼────┤
│ │ │投遞Facebook廣告，KPI預估：預 │ │ │
│ 4 │Facebook廣│估每月流量5～10萬人 │ │ │
│ │告 │ │ │ │
├──┼─────┼───────────────┼──────────────┼────┤
│ │ │投遞Google廣告，KPI預估：預估 │ │ │
│ 5 │Google廣告│每月流量3～5萬人 │ │ │
├──┼─────┼───────────────┼──────────────┼────┤
│ │ │任意門自行操作自然排序，設定10│ │ │
│ 6 │關鍵字 │～15組關鍵字 │ │ │
├──┼─────┼───────────────┼──────────────┼────┤
│ │ │MOMO/GOHAPPY/東森/森森/PCHPME/│ │後續可異│
│ 7 │跨平台上架│TREEMALLL/PAYEASY/CITIESOCIAL/│ │動 │
│ │ │大買家/兆豐員購網/蝦皮/奇摩商 │ │ │
│ │ │城 │ │ │
├──┼─────┼───────────────┼──────────────┼────┤
│ │文宣企劃& │1.每支產品都會有單獨的文宣、開│ │ │
│ 8 │創意發想 │ 箱文及分享文，目前產品9支 │ │ │
│ │ │2.專案期間每月都會有行銷活動或│ │ │
│ │ │ 特惠活動，如遇特殊節日會加碼│ │ │
│ │ │ 行銷，如年中慶、年終慶、週年│ │ │
│ │ │ 慶或母親節檔期…等 │ │ │
│ │ │3.行銷活動或特惠活動，由乙方提│ │ │
│ │ │ 出再由甲方決定 │ │ │
├──┼─────┼───────────────┼──────────────┼────┤
│ │ │專案期間，提供由任意門自行研發│http：//shop.cookpot.com.tw/│ │
│ 9 │購物平台 │之購物平台，供本行銷專案使用任│http：//www.ilecis.com/ │ │
│ │ │意門協助產品上架與平台管理 │ │ │
├──┼─────┼───────────────┼──────────────┼────┤
│ 10 │宣傳影片 │ 每季壹支 │ │ │
├──┼─────┼───────────────┼──────────────┼────┤
│ │ │壹式.指定網域www.btpn.5tw.com.│ │ │
│ 11 │貝緹普恩形│tw │ │ │
│ │象官網 │使用期間壹年，以任意門架站系統│ │ │
│ │ │建置 │ │ │
├──┼─────┼───────────────┴──────────────┼────┤
│ │總金額（未│ │ │
│ │稅） │ 專案優惠價NT＄600,000元 │ │
└──┴─────┴──────────────────────────────┴────┘
附表三：上訴人109 年12月22日提出之「民事辯論意旨狀」記載
之請求權基礎
①解除契約請求返還42萬元部分：民法第179條、第259條第2款。
②
債務不履行損害請求合計80萬元部分：
┌──┬──────┬─────────┬───────────┐
│編號│ 項 目 │受損害額（新臺幣）│ 請求權基礎 │
├──┼──────┼─────────┼───────────┤
│ 1 │遲延損害 │ 120,000元 │ 民法第227條第1項、 │
│ │ │ │ 第231條第1項 │
├──┼──────┼─────────┼───────────┤
│ 2 │瑕疵修補費用│ 35,500元 │ 民法第493條第2項 │
├──┼──────┼─────────┼───────────┤
│ │ │ │民法第495 條第1 項、第│
│ 3 │營業損失 │ 441,953元 │226 條、第216 條、第22│
│ │ │ │7 條第1 項、第2 項 │
├──┼──────┼─────────┼───────────┤
│ 4 │房租損失 │損害金額30萬元，僅│ 同上 │
│ │ │請求其中202,547元 │ │
└──┴──────┴─────────┴───────────┘
③侵權行為損害請求20萬元部分：民法第184條第1項前段、第
195條。