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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 108年度勞上字第27號 上　訴　人　中華民國農會台農鮮乳廠 法定代理人　蕭景田 訴訟代理人　陳姿君律師 複 代 理人　黃若甯律師 被上訴人　　蕭裕展 訴訟代理人　魏其村律師（法扶律師）　上列當事人間請求恢復 原職務及更正考核等事件，上訴人對於民國108年4月30日臺灣臺 中地方法院107年度勞訴字第144號第一審判決提起上訴，本院於 108年11月26日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人應自民國107年7月27日起至被上訴人復職之 日止按月給付被上訴人超過新臺幣41,233元，及給付被上訴人25 ,928元暨自民國107年10月4日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判（除 確定部分外），均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由上訴人負擔百分 之99，餘由被上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序事項： 被上訴人於原審請求上訴人自民國107年7月27日起至其復職 之日止按月給付逾新臺幣（下同）41,533元，及請求上訴人 給付短發之考核獎金逾23,888元、短發之薪資逾2,040元、 中秋節獎金6,000元及精神慰撫金60萬元等部分，經原審判 決駁回後，被上訴人未聲明不服，非本院審理範圍，以下不 為論述。 貳、兩造爭執要旨： 一、被上訴人主張： ㈠被上訴人自97年6月2日起受雇於上訴人擔任業務課物流駕駛 ，期間表現正常，與同事、主管並無齟齬。惟105年間國內 食安事件頻傳，因被上訴人多次向主管機關檢舉上訴人有商 品標示不實之不法行為後，疑遭上訴人之管理人員藉機刁難 ，於無特殊理由，且被上訴人亦無重大過失情形下，竟將被 上訴人106年度考績列為丙等。該考核影響次年度之實質薪 資與年終獎金，顯欲逼迫被上訴人自請離職。嗣被上訴人於 107年間依上訴人指示載運乳品至高雄，途中遭國道高速公 路警察查緝並指示過磅，磅後確定為超載，遭裁罰13,000元 ，上訴人要求被上訴人自行吸收繳納，被上訴人拒絕，上訴 人竟因此於107年7月18日將被上訴人調離司機職務，改派至 加工課擔任內勤工作。被上訴人旋於同年月20日以臺中法院 郵局第1907號存證信函向上訴人表示反對，要求回復原職， 並於同年月23、24、25日連續3天按時至原單位報到，惟因 上訴人已將被上訴人之班表更換，致被上訴人無從提供勞務 。上訴人於同年月24日復寄發全農乳廠管字第113號函，要 求被上訴人至加工課報到，又於同年月25日接續以全農乳廠 管字第118、119號函，表示其係因被上訴人之健康因素調動 職務，並依勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第4、6 款規定，於107年7月26日起終止兩造之勞動契約。被上訴人 於107年7月25日以臺中法院郵局第1936號存證信函向上訴人 表示並無曠職情事，惟上訴人仍再以107年7月31日全農乳廠 管字第125號函重申其解雇之意旨。 ㈡被上訴人受雇於上訴人後，長年從事物流駕駛工作，雖因右 足底筋膜炎於107年5月18日請公傷假一日，惟翌日即正常上 班，並無因健康因素而無法從事司機工作。又上訴人於106 年1月16日修訂運輸獎勵辦法，以鼓勵駕駛，避免異動頻繁 ，足見調動被上訴人非上訴人經營上所需；上訴人於107年7 月間並因乳品配送量增加致使配送人力緊迫，因而委由物流 公司協助代送，顯無因業務需求變更而調派被上訴人至加工 課之必要，其所謂將逐步委外配送，亦與事實不符。且上訴 人未考量被上訴人受僱後未曾於加工課從事乳品加工作業， 調職後恐無法適應；且每月將減少1萬元以上之運輸獎金， 造成經濟上有不利變更等節，執意為前述職務調動，自與勞 基法第10條之1第1、2、3、5款所定調動勞工工作之原則有 違，難認合法。被上訴人並否認有工作態度不佳及不適任之 情事，且工作態度良窳或適任與否，係雇主得否依勞基法規 定終止勞動契約之事由，與勞基法第10條之1規定所揭示雇 主調動勞工工作之要件不同，尚難混為一談。 ㈢上訴人調動被上訴人之職務既不合法，則被上訴人未至加工 課報到，應有正當理由，上訴人將被上訴人之駕駛班表取消 ，拒絕受領被上訴人於107年7月23、24、25日連續3天至原 單位提出勞務，卻以無故曠職3日為由終止兩造間之勞動契 約，顯與勞基法第12條第1項第6款之要件不合，不生終止契 約之效力。又上訴人於107年7月18日改派被上訴人至加工課 任職後，被上訴人於同日即向臺中市政府勞工局提出申訴， 並請求立案處理，則兩造既因職務調動發生權利事項爭議， 且未經調解成立或裁判確定，依勞資爭議處理法第8條規定 ，上訴人自不得於爭議中，以被上訴人未至加工課報到連續 曠職3日為由終止勞動契約，故上訴人依勞基法第12條第1項 第6款規定終止勞動契約，確無理由。至於上訴人所稱被上 訴人於103年5月至104年8月31日間有違反工作規則乙節，無 論事實原委如何，被上訴人已於105年9月7日受懲處，並立 有切結書，上訴人再以此為由主張解僱，於法不合，並已逾 勞基法第12條第2項規定之30日除斥期間，亦不生解雇效力 。基上所述，爰請求確認兩造間之僱傭關係存在。 ㈣又被上訴人106年度之考核成績總分為82.2分，且無功過得 予增減考績情事，依考核成績表附註1所載「甲等：（81~90 分）、表現超出該職責的要求水準」，及上訴人工作規則第 46、47條規定，被上訴人當年度考績原應評定為甲等。原判 決逕行比較職工考核表內全體員工之考核評等，認為被上訴 人106年度考核應以乙等為適當，固有商榷餘地；惟被上訴 人考量考績甲等或乙等，僅影響翌年每月加薪300元或600元 ，金額非鉅，基於訴訟經濟考量而未予上訴。被上訴人106 年度之考核等級至少既應為乙等，依上訴人職工工作獎金考 核辦法規定，應發給考核獎金百分之85，並自107年1月1日 起調薪300元，爰請求上訴人給付被上訴人短發之考核獎金 23,888元【計算式：被上訴人106年度應領考核獎金（27,30 0元×2.5月×85%=58,013元）-被上訴人已領34,125元=23, 888元】，及自107年1月1日起至同年7月25日止短發之薪資 2,040元（計算式：300元×6.8月=2,040元），合計25,928 元。 ㈤兩造間僱傭關係既仍存在，且被上訴人請求恢復原職務，經 上訴人拒絕，應認上訴人拒絕被上訴人提供勞務，依民法第 487條前段規定，被上訴人無補服勞務之義務而仍得請求報 酬。被上訴人自107年1月起之本薪原為28,300元，加計其10 6年度之考核評等應為乙等而調薪300元後，被上訴人自107 年1月起之本薪應為28,600元。而被上訴人自107年1月1日起 至7月25日止，合計領取運輸獎勵金78,508元，平均每月領 取11,433元（計算式：78508元÷206日×30日=11,433元） ，該運輸獎金係司機提供勞務而按月可領得之經常性給與， 實質上為工資之一部；又被上訴人於任職期間如出勤狀況符 合規定，每月領有全勤獎金1,500元，該全勤獎金既係以被 上訴人出勤狀況而發給，即具有因工作而獲得且為經常性報 酬之性質，自亦屬工資。因此，被上訴人自107年1月起之每 月薪資合計應為41,533元（計算式：28,600+11,433+1,500= 41,533），爰請求上訴人應自107年7月27日起至被上訴人復 職之日止，按月給付被上訴人41,533元。 ㈥中華民國農會係依農會法成立之法人，而上訴人為中華民國 農會設立之乳品加工廠，並經主管機關登記在案，就所營事 業範圍制定工作規則、僱用被上訴人、給付工資，且為被上 訴人辦理加入勞、健保；另上訴人係以中華民國農會台農鮮 乳廠名義逕對被上訴人為終止僱傭契約之意思表示，足見與 被上訴人訂立系爭僱傭契約，確屬上訴人業務範圍內之事項 ，上訴人對於被上訴人主張系爭僱傭關係存在及本於僱傭契 約請求給付工資等事項，自有當事人能力，且有訴訟實施權 能，本件當事人適格之要件並無欠缺。 ㈦上訴人雖主張被上訴人提出之職工106年度考核成績係被上 訴人違法取得，不具證據能力，惟未就被上訴人有何以限制 他人精神或身體自由等侵害人格權之方法、顯著違反社會道 德之手段、嚴重侵害社會法益或所違背之法規旨在保護重大 法益或該違背行為之態樣違反公序良俗等具體舉證，已難憑 採。再上開年度考績係以職工逐月考核之平均，且考核標準 已明訂於工作規則，倘未經上訴人主管人員私下更改，實無 機密可言。況兩造既已就該年度考核爭執涉訟，上訴人亦有 提出上開考核表予法院之義務，衡諸勞資雙方權力不對等及 維護勞工權益等情，即便前開證據取得不合法，法院採為事 實認定之證據，亦難認有不符比例原則或權益失衡情事。且 該106年度考核成績形式上真正既為兩造所不爭執，則法院 自得採為事實認定之依據，上訴人指稱不具證據能力，顯有 誤解。 ㈧又雇主所訂工作規則應具有準勞動契約之性質，為勞雇雙方 所共同遵循，勞方依工作規則請求雇主為一定項目之給付或 作為，法院自得依工作規則之內容審查有無理由，要無干涉 雇主基於營業需求所訂之業績或考績標準可言。上訴人列舉 被上訴人於106年間有工作狀況不佳情事，並非事實，且縱 有上訴人所列舉情事，上訴人亦於每月考核中進行審酌，其 年度考核僅係各月份考核成績之平均，依上訴人之工作規則 第47條規定，被上訴人既無功過可資調整考核，則上訴人或 其主管人員自不得憑個人好惡恣意更改；否則，即屬權利濫 用，且與工作規則之可預見性、公平性有違。至於上訴人所 稱被上訴人之106年度考核評等係經廠務會議主管討論，不 僅未提出相關會議記錄以資佐證，於原審亦未曾為是項主張 ，顯係臨訟杜撰，並無可採。況考核評等標準已由上訴人訂 定於工作規則，具有準勞動契約性質，在工作規則修正前， 上訴人實無單方變動之權利。上訴人違反上開工作規則，將 被上訴人之年度考績逕更改為丙等，顯有違兩造之勞動契約 或工作規則。 ㈨綜上，爰依兩造僱傭契約之法律關係、民法第487條前段規 定，聲明求為：1.確認兩造間之僱傭關係存在。2.上訴人應 自107年7月27日起至被上訴人復職之日止，按月給付被上訴 人41,533元。3.上訴人應給付被上訴人25,928元，及自107 年10月4日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。4. 第2.、3.項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。 二、上訴人抗辯： ㈠上訴人並不具備法人格，且上訴人之人事編制及會計制度均 須送交中華民國農會核准方得辦理，故上訴人並不具備組織 獨立性，當不具備當事人能力，依法應以裁定駁回本件訴訟 。 ㈡兩造簽訂勞動契約書時，已於第二條約定被上訴人於受僱期 間願意接受上訴人工作上之指派調遣，故被上訴人於進入農 會工作時，已預見可能經上訴人調派至其他職務。且被上訴 人擔任原職時表現不佳，自103年起即屢次違反工作規則， 且情節重大，經主管多次告誡，仍拒不改善，106年被上訴 人工作散漫及工作態度不佳之情形變本加厲，經主管考核評 定年度考績為丙等。被上訴人工作表現已影響上訴人之管理 運作，上訴人為增進經營效率而調整被上訴人之職務，為企 業經營上所必須，應符合勞基法第10條之1第1款之規定。又 被上訴人於107年5月18日出具診斷證明書，表示其因長期擔 任司機，體能無法負荷，須申請公傷假，適逢上訴人加工課 有人力需求，再加上因應勞基法新制，上訴人擬逐步委託專 業物流公司配送乳品，基於考量被上訴人工作情形、體能狀 況與上訴人內部經營所需，故調整被上訴人職務，調派被上 訴人至加工課任職，且被上訴人任職於業務課或加工課之職 務俸級均無差異。至於被上訴人所稱之運輸獎金，本屬司機 職務專有，被上訴人調職後未從事司機運輸工作，當然不能 支領運輸獎金，惟被上訴人任職加工課，仍可依照上訴人之 規定領取加班費，每月如加計法定加班時限46小時之加班費 ，被上訴人應可領取近38,000元之薪資，與其調職前原領薪 資相差僅約4,000元。另本件調職並未變更工作地點，且加 工課為內勤，安全性較業務課高，職工亦免於運送過程因違 規駕駛而負有繳納罰鍰之不利益。故本件調職應符合勞基法 第10條之1之規定，並無違法或不當。 ㈢上訴人對於被上訴人之調職命令，並無違反勞基法第10條之 1之規定，被上訴人如不願接受上訴人之調職命令，應依工 作規則第28條規定申請覆議。被上訴人捨此不為，拒不至加 工課報到，無故曠職達3日以上，上訴人依法解僱被上訴人 ，並無違誤。又被上訴人於107年7月18日向臺中市政府勞工 局主張上訴人違反勞基法之申訴書，其中「希望處理方式」 欄位，被上訴人係勾選「實施勞動檢查」，而未勾選「勞資 爭議調解」，足見被上訴人要求臺中市政府勞工局立案處理 之方式為對上訴人實施勞動檢查，而非申請勞資爭議調解。 則上訴人於107年7月25日終止兩造勞動契約時，即非在勞資 爭議處理法所定調解期間內，被上訴人主張本件有勞資爭議 處理法第8條之適用，顯無理由。 ㈣被上訴人106年度考核丙等，係被上訴人主管依據被上訴人 平時工作表現所為之人事考評權，具有高度屬人性。又依上 訴人之員工工作規則第47條、職工工作獎金考核辦法第8條 規定，考核優等、甲等、乙等、丙等之評等有一定百分比之 比例規定，考核成績之分配及評等為主管綜合該員工平常之 工作表現及其直屬主管評分後，再由廠長經廠務會議為最後 之決定，雇主對員工具體考評後之加權績效評等，屬企業經 營上之專業判斷。被上訴人於106年度屢次藉送貨之便翹班 進行私人行程，並違反上訴人之工作作業指示，產生勞安疑 慮，且多次未依規定按時登載出勤紀錄，屢經上訴人勸告仍 不改善，經廠務會議主管討論，上訴人方依員工工作規則第 47條規定評等被上訴人之106年度考績為丙等；又所謂年度 考績，即是審酌員工全年度工作狀況後加以評比，上訴人依 被上訴人之工作表現而為最終年度考績評定，並無不當。況 依「職工106年度考核成績」所示，初評分數較被上訴人高 而仍評為乙等者，所在多有，更可顯示該年度考績須審酌員 工整年度之工作表現，並非全然依憑每月考核成績之平均成 績而定。原審逕將被上訴人之106年度考績改列為乙等，顯 無理由。 ㈤員工考核為雇主經營管理之自主範疇，司法機關應不得過度 介入審查。且被上訴人就106年度考核結果並未依工作規則 第28條之規定申請覆議，已自行捨棄救濟權利，上訴人亦未 以被上訴人考績丙等為由，依勞基法第11條第5款規定終止 兩造之僱傭契約，原審逕自介入審查，無異剝奪上訴人之人 事考核權，顯有不當。縱認法院得介入審查被上訴人之考核 結果，被上訴人所提出之「職工106年度考核成績」，亦為 其違法取得之證據，應無證據能力。該「職工106年度考核 成績」為上訴人全體職工之人事管考資料，且為評定考績過 程之文件，應僅存正本乙份，亦非106年考核通知單之附件 ，被上訴人絕無可能取得。且依個人資料保護法之規定，職 工係無法藉由向其主管申請或向勞工局申請而取得全體職工 之考核成績。被上訴人於本院主張其係於草叢中撿到「職工 106年度考核成績」，顯為虛偽陳述，益證其係以不正方法 取得。被上訴人違法取得「職工106年度考核成績」，已嚴 重侵害上訴人及上訴人全體職工之隱私權及雇主考核、管理 權限，更已嚴重破壞勞雇間之信任關係。又106年度之考核 結果並未涉及解職，縱被上訴人主張106年度之考核結果影 響其工作權，然所受保障之法益亦應低於上訴人及全體職工 之隱私權法益，「職工106年度考核成績」當不具證據能力 ，應不得作為本件之證據。 ㈥上訴人對被上訴人之106年度考核評等並無不當，自無短發 被上訴人之考核獎金及薪資；且考核獎金僅係勉勵、恩惠性 質之給與，非為勞工工作給付之對價，與經常性給與有別， 應不得列入工資範圍，被上訴人請求上訴人給付，並無理由 。又被上訴人107年度月薪應僅為28,300元，至於全勤獎金 、運輸獎金均屬恩惠性質之給與，亦不得列入工資範圍。從 而被上訴人請求上訴人自107年7月27日起至被上訴人復職之 日止按月給付超逾28,300元之薪資，亦無理由。 參、原審經審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，認為被上訴人請求 確認兩造間之僱傭關係存在，並依僱傭之法律關係請求：㈠ 上訴人自107年7月27日起至被上訴人復職之日止，按月給付 被上訴人41,533元；㈡上訴人應給付被上訴人25,928元，及 自107年10月4日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利 息，為有理由，而予准許；並就上開㈠、㈡請求部分，依兩 造之聲請，分別酌定相當擔保金為准、免假執行之宣告；另 駁回被上訴人逾上開部分之請求及假執行之聲請（被上訴人 就該受敗訴判決部分，未聲明不服，非本院審理範圍）。上 訴人就其受敗訴判決部分提起上訴，並聲明：㈠原判決不利 於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之 訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回 。 肆、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整 理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下（見本院 卷第155至157頁）： 一、兩造不爭執之事項： ㈠被上訴人於97年6月2日至上訴人加工廠任職，兩造於105年6 月15日簽訂中華民國農會台農鮮乳廠職工勞動契約。 ㈡被上訴人在上訴人加工廠原擔任業務課物流駕駛，上訴人於 107年7月18日以全農乳廠管第109號函改派被上訴人於107年 7月20日至加工課任職。 ㈢被上訴人於107年7月20日寄送臺中法院郵局第1907號存證信 函予上訴人，要求回復原職。 ㈣被上訴人未於107年7月20日前往加工課報到，然於同月23、 24、25日仍前往業務課報到。 ㈤上訴人先後於107年7月24、25日分別以全農乳廠管字第113 、118號函，要求被上訴人至加工課報到。 ㈥上訴人於107年7月25日以全農乳廠管字第119號函，以被上 訴人連續3日曠職為由，依勞基法第12條第1項第4、6款規定 ，自107年7月26日起終止兩造勞動契約。 ㈦被上訴人於107年7月25日寄送臺中法院郵局第1936號存證信 函予上訴人，表示被上訴人於107年7月23、24、25日向業務 課報到，要求依勞動契約安排乳品運送。 ㈧被上訴人106年度考核成績總分為82.2分。 ㈨依上訴人之工作規則及職工工作獎金考核辦法規定，106年 度考績評定為乙等者，發給考核獎金2.5個月之百分之85， 並自107年1月起，加薪300元。 ㈩被上訴人於107年5月18日因右足底肌膜炎而請公傷假1日。 二、兩造爭執事項： ㈠上訴人將被上訴人調職，是否合法？ ㈡上訴人終止兩造之勞動契約，是否合法？ ㈢被上訴人之106年度考核等級（考績）應為何等級？ ㈣被上訴人請求上訴人給付自107年7月27日起至被上訴人回復 原職為止之每月薪資41,533元，是否有理由？ ㈤被上訴人請求上訴人給付短發之考核獎金23,888元、薪資2, 040元，是否有理由？ 伍、本院之判斷： 一、中華民國農會係依農會法成立之法人，為兩造所不爭執。而 上訴人為中華民國農會設立之乳品加工廠，於81年7月29日 即申請營利事業登記，統一編號為00000000，營業（稅籍） 登記地址為臺中市○○區○○里○○區○○路1、2號，登記 營業項目有鮮乳、調味乳製造、發酵乳製造、其他乳品製造 ，並使用統一發票，此有營業人統一編號查詢結果在卷可稽 （見原審卷第35頁）。依此可知，上訴人自81年7月29日起 即以「中華民國農會台農鮮乳廠」名義對外營業。又上訴人 於95年6月15日僱用被上訴人時，係以「中華民國農會台農 鮮乳廠」名義（由當時廠長施教桔為代表人）與被上訴人簽 訂職工勞動契約書（見原審卷第36、37頁）；於107年7月25 日終止與被上訴人之勞動契約時，亦以「中華民國農會台農 鮮乳廠」名義發函（見原審卷第44頁）；且以「中華民國農 會台農鮮乳廠」名義訂立工作規定（見原審卷第71至76頁） ，足見上訴人應非僅為中華民國農會之內部機構。而上訴人 因有一定之組織、名稱、目的、營業所，且設有代表人，並 有獨立之財產，故為非法人團體，依民事訴訟法第40條第3 項規定，其有當事人能力。上訴人主張其不具備組織獨立性 ，當不具備當事人能力，本件應裁定駁回被上訴人之訴云云 ，尚無可採。 二、上訴人將被上訴人調職，是否合法？說明如下： ㈠勞基法第10條之1規定：「雇主調動勞工工作，不得違反勞 動契約之約定，並應符合下列原則：一、基於企業經營上所 必須，且不得有不當動機及目的。但法律另有規定者，從其 規定。二、對勞工之工資及其他勞動條件，未作不利之變更 。三、調動後工作為勞工體能及技術可勝任。四、調動工作 地點過遠，雇主應予以必要之協助。五、考量勞工及其家庭 之生活利益。」而兩造簽訂之勞動契約書第二條約定：「（ 一）乙方（即被上訴人）接受甲方（即上訴人）之指導監督 ，從事甲方各部門及其他交辦事項。（二）乙方於僱用期間 願意接受甲方工作上之指派調遣，並有忠實履行職務及甲方 有關規定之義務，如有違背，依勞動基準法及甲方工作規則 等規定辦理。」（見原審卷第36頁）。依此，上訴人固有指 派調遣被上訴人至上訴人各部門工作之權利，然上訴人於調 動被上訴人工作時，仍應符合勞基法第10條之1各款所定之 原則。 ㈡被上訴人擔任上訴人業務課之物流駕駛，除依職級領取本薪 外，尚得依業務車輛司機個人每月乳品運輸考核獎懲辦法領 取運輸獎勵金；而被上訴人於107年1月至7月分別領取13,01 4元、8,320元、13,849元、11,567元、12,163元、11,159元 、8,436元之運輸獎勵金，此有運輸獎勵辦法、運輸獎勵金 明細表附卷可參（見原審卷第12至16頁、195頁），且為兩 造所不爭執。依上開獎懲辦法第四條規定，運輸獎勵金係以 司機每月個人總運輸數量，依該辦法附表一核算當月運輸獎 勵金，並扣除懲處部分金額後，於次月發給。亦即，司機只 要當月有配送乳品，即可按月依運輸數量領得運輸獎勵金， 顯然具有「勞務對價性」及「給與經常性」，依勞基法第2 條第3款規定，自屬工資。而被上訴人之每月本薪為28,300 元，其每月可領取之運輸獎勵金約為11,000元至13,000元， 該運輸獎勵金約占其薪資總額之3分之1，則上訴人將被上訴 人調派至加工課後，被上訴人因無法按月領取運輸獎勵金， 其每月薪資即實質減少約3分之1，此對被上訴人之工資條件 顯已為不利之變更。至於上訴人雖主張被上訴人任職加工課 ，仍可依照上訴人之規定領取加班費，每月如加計法定加班 時限46小時之加班費，被上訴人應可領取近38,000元之薪資 ，與其調職前原領薪資相差僅約4,000元。 惟被上訴人於業務課每月領取之運輸獎勵金，係於正常工時 情形下所得之工資，此與上訴人所稱被上訴人於加工課每月 若加班46小時應可領取近38,000元之薪資，兩者之工作條件 不同，所得工資自無從類比。上訴人以此主張該工作調動並 未對被上訴人之工資條件為不利之變更，自無可採。 ㈢上訴人雖另辯稱：被上訴人於107年5月18日出具診斷證明書 ，表示因長期擔任司機，體能無法負荷，須申請公傷假，適 上訴人之加工課有人力需求，且因應勞基法新制，上訴人就 乳品配送擬逐步委託專業物流公司代送，基於考量被上訴人 體能狀況與上訴人內部經營所需，因此調整被上訴人職務， 將其調派至加工課任職等語。惟查，被上訴人固然有於107 年5月18日因右足底肌膜炎而請公傷假1日（不爭執事項㈩參 照），然其自97年6月2日受僱於上訴人擔任司機起，除曾於 107年5月18日請休公傷病假1日外，上訴人並未提出其他證 據證明被上訴人有因體能狀況而不能勝任司機工作之情形， 則上訴人所稱因考量被上訴人之體能狀況而調整其職務云云 ，並不可採。又上訴人自107年1月1日起委由伸達冷鏈物流 有限公司代送低溫及常溫乳品，固經上訴人提出簽呈為證（ 見原審卷第70頁）。然依該簽呈內容，上訴人係因乳品配送 量增加，致使乳品配送人力緊迫，為解決相關配送問題，始 委由伸達冷鏈物流有限公司協助代送。上訴人之乳品配送人 力既已緊迫，豈有再將被上訴人調派至加工課而減少乳品配 送人力之理。況且，上訴人目前有10名司機，此經上訴人陳 明在卷（見原審卷第106頁），而上訴人並未舉證證明除上 訴人以外之其他司機亦有經調整職務，或上訴人已逐步委託 專業物流公司配送乳品之事實，則其辯稱因內部經營所需而 調整被上訴人之職務，亦不可採。 ㈣上訴人訂立之工作規則第28條規定：「本廠為適應生產需要 ，依據勞動契約調派作業員工時，在不減少原有收入與其他 勞動條件未做不利之變更，並考量職工及其家庭之生活利益 後及確為職工能力所能勝任，其年資合併計算；有正當理由 者，得申請覆議。如調離廠區超過三十公里，必須對交通或 住宿有妥善安排。」依此可知，上訴人於工作規則中亦明定 調派員工時，須在不減少原有收入與其他勞動條件未做不利 變更之情形下為之。至於該條所稱「有正當理由者，得申請 覆議」，固係上訴人賦與勞工對違法調職處分之救濟途徑， 然勞工若未循內部覆議方式處理，亦不當然即喪失以訴訟方 式尋求救濟之權利。況且，被上訴人於上訴人改派其至加工 課任職後，即於107年7月20日寄送臺中法院郵局第1907號存 證信函予上訴人，要求回復原職（不爭執事項㈢參照）。故 上訴人主張被上訴人如不願接受上訴人之調職命令，應依工 作規則申請覆議，被上訴人捨此不為，拒不至加工課報到， 無故曠職達3日以上，上訴人依法解僱被上訴人，並無違誤 云云，自非可採。 ㈤基上，上訴人未經被上訴人同意，於107年7月20日將被上訴 人調派至加工課，已對被上訴人之工資條件為不利之變更， 有違勞基法第10條之1之規定。故上訴人將被上訴人調職， 即非合法。 三、上訴人終止兩造之勞動契約，是否合法？說明如下： 上訴人於107年7月18日將被上訴人調派至加工課既非合法， 則被上訴人於同年月23、24、25日仍前往業務課報到（不爭 執事項㈣參照），即非曠職，亦無違反勞動契約或工作規則 之情事。上訴人於107年7月25日以全農乳廠管字第119號函 ，以被上訴人連續3日曠職為由，依勞基法第12條第1項第4 、6款規定，自107年7月26日起終止兩造勞動契約（不爭執 事項㈥參照），自不生終止之效力，兩造間之勞動契約仍繼 續有效存在。 四、被上訴人之106年度考核等級（考績）應為何等級？說明如 下： ㈠所謂績效考核，係指雇主對其員工在過去某一段時間內之工 作表現加以評核，並對員工所具之潛在發展能力做一判斷， 以瞭解其在執行業務時之適任性及未來前瞻性。雇主基於經 營需求及人事管理權責，本得頒訂其人事管理辦法，就相關 考核、績效、獎懲及升遷內容等為規定，俾供評核員工之工 作表現，以瞭解其是否具有能勝任工作之能力。雇主經由考 核制度，對於員工所為之考核評比及人事懲戒程度，均屬其 人事管理之權責；而員工對於考核結果，如有爭執，應先循 其組織內部之申訴制度為處理，而非直接訴請法院為救濟， 且除在員工主張其因該考核致僱傭關係之存否受有影響時， 法院始得就該考核過程是否顯有瑕疵，及其裁量是否有牴觸 法律強制或禁止規定、權利濫用等原則為審查判斷外，尚無 從完全介入審查雇主所為績效考核之妥當性，以兼顧雇主之 人事管理權能及受僱人工作權之保障。 ㈡上訴人訂立之工作規則第46條規定：「考核等級之區分及獎 懲規定如下：一、優等：90分以上至100分者升三級。二、 甲等：80分以上未滿90分者升二級。三、乙等：70分以上未 滿80分者升一級。四、丙等：60分以上未滿70分者不予加薪 。五、丁等：不滿六十分者且符合勞動基準法第11條之情事 者，應予資遣。」第47條規定：「職工在年度考績內有功過 者，得視情況酌增減考績分數。」（見原審卷第99頁反面） 茲查，上訴人雖將被上訴人之106年度考核等級（考績）評 列為丙等（即不予加薪），然上訴人於107年7月25日發函終 止兩造間之勞動契約時，係以被上訴人連續曠職3日為原因 （不爭執事項㈥參照），可知該考績評等並不影響兩造間之 勞動契約關係，亦即該考績評等結果，對被上訴人之工作權 保障尚不生任何妨害。至於上訴人將被上訴人之106年度考 績評列為丙等，是否妥當，係屬上訴人之人事管理及裁量範 疇，法院對該評核結果，應採謙抑立場，並無判斷餘地。上 開考績評核結果，縱使與上訴人頒定之職工工作獎金考核辦 法及工作規則有違，被上訴人亦應循內部申訴制度救濟，方 為正當。 ㈢基上，本院對上訴人將被上訴人之106年度考核等級（考績 ）評列為丙等，尚不得審查，自無從變更其等級。 五、被上訴人請求上訴人給付自107年7月27日起至被上訴人回復 原職為止之每月薪資41,533元，是否有理由？說明如下： ㈠債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出 時起，負遲延責任，民法第234條定有明文。又債權人拒絕 受領或於債務人履行債務前，已預示拒絕受領之意思表示， 或債務人之給付兼需債權人之行為而不行為，債權人即負受 領遲延之責任。又債權人遲延後，須再表示受領之意思，或 為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，受領遲延之 狀態，始因滌除而告終了（最高法院87年度台上字第2559號 判決意旨參照）。 ㈡被上訴人既然於107年7月23、24、25日仍前往業務課報到， 並於107年7月25日寄送臺中法院郵局第1936號存證信函予上 訴人，表示其於107年7月23、24、25日向業務課報到，要求 依勞動契約安排乳品運送，因上訴人未安排乳品運送，且自 107年7月26日起非法終止勞動契約，致被上訴人未能繼續提 供勞務，依民法第487條前段規定，堪認上訴人受領勞務遲 延，被上訴人並無補服勞務之義務，則被上訴人請求上訴人 給付自107年7月27日起之薪資，即屬有據。 ㈢被上訴人自107年1月起之本薪原為28,300元；又其自107年1 月1日起至7月25日止合計領取運輸獎勵金78,508元，已如前 述，平均每月領取11,433元（計算式：78,508元÷206日× 30日=11,433元，元以下四捨五入）。又被上訴人於任職期 間如出勤狀況符合規定，每月領有全勤津貼1,500元，此有 薪資條為證（見原審卷第241至243頁），且為兩造所不爭執 ，該全勤津貼既是以被上訴人出勤狀況而發給，即具有因工 作而獲得且為經常性報酬之性質，自屬工資（最高法院86年 度台上字第1681號民事裁判要旨併為參照）。因此，被上訴 人自107年1月起每月薪資合計應為41,233元（計算式：28, 300+11,433+1,500=41,233）。 ㈣被上訴人每月薪資為41,233元，且上訴人自107年7月26日起 即非法終止勞動契約，未再給付薪資予被上訴人，則被上訴 人依僱傭之法律關係，請求上訴人自107年7月27日起至被上 訴人復職之日止按月給付被上訴人41,233元，於法即無不合 ；逾此範圍之請求，則屬無據。 六、被上訴人請求上訴人給付短發之考核獎金23,888元、薪資2, 040元，是否有理由？ ㈠被上訴人之106年度考核評等應為丙等，依職工工作獎金考 核辦法規定，應發給考核獎金50%（見原審卷第156頁），故 被上訴人該年度之考核獎金應為34,125元（27,300元×2.5 月×50%=34,125元）。而上訴人已全數發給被上訴人該年度 之考核獎金34,125元，故無短發考核獎金之情事。 ㈡被上訴人之106年度考核評等應為丙等，依上開工作規則第 46條第4款規定不予加薪，故上訴人並無短發薪資之情事。 ㈢基上，被上訴人請求上訴人給付短發之考核獎金23,888元、 薪資2,040元，於法未合，不應准許。 七、綜上所述，被上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在，並依 僱傭之法律關係，請求上訴人應自107年7月27日起至被上訴 人復職之日止按月給付被上訴人41,233元，為有理由，應予 准許；逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。原審就超逾 上開應准許部分，為上訴人勝訴之判決，並為准、免假執行 之宣告，尚有未洽，上訴人就此部分之上訴，為有理由，爰 廢棄原判決此部分，改判如主文第二項所示。至於上開應准 許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指 摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，則無理由，應予駁回 。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各 項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此 敘明。 陸、結論：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法 第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 12 月 17 日 勞工法庭 審判長法 官 許秀芬 法 官 吳崇道 法 官 游文科 正本係照原本作成。 上訴人得上訴。 被上訴人不得上訴。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 吳麗琴 中 華 民 國 108 年 12 月 17 日