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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　108年度勞上易字第1號 上　訴　人　吉發企業股份有限公司 法定代理人　戎偉德 訴訟代理人　陳明暉律師 被上訴人　　張蕙鈺 訴訟代理人　黃淑真律師 上列當事人間給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國107年9月 27日臺灣臺中地方法院 107年度勞訴字第22號第一審判決提起上 訴，本院於108年6月4日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實與理由 壹、被上訴人主張： 伊自民國（下同）94年 1月16日起受雇於上訴人擔任醫學中 心專員乙職，平均薪資為新臺幣（下同）4萬1000元【本薪3 萬元+油資汽車折舊津貼6000元+績效獎金5000元（每半年結 算發給現金）】。於106年9月11日伊收到上訴人以「伊未依 規定，對於工作日報表等屢次未按時繳交，雖經公司主管再 三催促，仍多所延宕，嚴重影響工作紀律及公司權益。」為 由，依勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第4款之規定 通知伊自106年9月15日起終止勞動契約，伊隨即於106年9月 12日回覆上訴人終止勞動契約之意思表示為非法解雇，伊並 無上訴人所指摘之情事，上訴人未究明真相之情況下，因伊 拒絕於原證九之通知書上簽名，將伊予以解雇。縱認伊有上 訴人所指摘對於工作日報表等有未按時繳交之情，然該情節 應非重大而達到依法足以解雇之情，上訴人之解雇，實有違 解雇之最後手段性原則，並表明上訴人有勞保投保薪資以多 報少等違反勞工法令之情事，伊爰依勞基法第14條第1項第6 款之規定終止本件兩造間之勞動契約，同日並向臺中市政府 勞工局（下稱勞工局）申請勞資爭議調解，再分別於106年9 月18日、106年9月30日向上訴人請求給付未休特休之工資、 資遣費及非自願離職證明書等，惟均未獲上訴人所置理，嗣 後經勞工局於106年9月26日勞資調解，上訴人僅開立非自願 離職證明予伊，其餘皆拒絕給付，爰依兩造間之僱傭契約、 勞工保險條例（下稱勞保條例）、勞工退休金條例（下稱勞 退條例）、勞基法、就業保險法之規定，及侵權行為法律關 係，聲明求為命：㈠上訴人應給付伊77萬9601元｛（94年 1 月6日至同年4月2日勞退6%提撥損失）8794元+資遺費28萬60 00元+失業給付差額6萬5100元+特別休假工資13萬8107元+短 少年終獎金 7萬2000元+謀職工資9600元+精神慰撫金20萬元 ）｝，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計 算之利息。㈡上訴人應提繳12萬8814元至勞動部勞工保險局 （下稱勞保局）設立之勞工退休金個人帳戶。 貳、上訴人則以： 被上訴人為伊中區業務人員，負責拜訪、接洽中部地區各醫 院診所，而伊對於藥品批發銷售及各醫院診所需求，均仰賴 業務人員每日就其工作情況按時回報，以便得以及時掌握。 因此，伊不斷提醒並要求相關業務人員應嚴格遵守填寫業務 日報表、周報表並即時回報公司。因被上訴人違反規定未能 如期繳交日報表告知其業務情況，尤其自106年5月起更加嚴 重，雖經其主管不斷催促改進仍無效果，而事後要求被上訴 人簽署通知書以確認被上訴人得以確實履行，但被上訴人仍 拒絕簽署，伊不得已而依勞基法第12條第1項第4款規定通知 終止系爭契約，自屬有據。被上訴人係94年 1月16日起受僱 於○○○○股份有限公司（下稱○○公司）至105年7月31日 止，並自105年 8月1日起受僱於伊，伊均承認與被上訴人之 僱傭關係。○○公司遲至94年 4月21、22日為被上訴人投保 勞健保，係可歸責於被上訴人事由，被上訴人據以主張終止 契約，亦無理由。又被上訴人受僱於○○公司期間，係由○ ○公司發給薪資、並為其投保勞健保；而自105年 8月1日起 由伊僱用並發給薪資、投保勞健保，被上訴人均無異議，則 其於106年9月12日始據以主張終止契約，顯無理由。被上訴 人之薪資為每月 3萬元，另考量被上訴人為業務人員，其工 作地區涵蓋中彰投等地區，需經常使用自有汽車，額外再補 貼其使用汽車所產生之折舊、油資等費用6000元，且在「工 資議定契約書」及其「薪資結構調整同意書」中也已明定有 關汽車折舊、汽油補貼並非屬工資且不併入勞健保投保薪資 、勞退月提繳工資內。再者，績效獎金係按被上訴人就特定 產品銷售業績之比例而每半年發給一次，金額本非固定，自 非屬工資。至於年終獎金，亦非屬工資。而被上訴人每月薪 資既為3萬元，○○公司或伊以其薪資級距3萬0300元為其提 繳勞工退休金並無違誤，並無被上訴人所指薪資有「以多報 少」或「高薪低報」，其據以終止契約，均無理由。而94年 1月6日至同年4月2日共96日勞退6%提撥損失，係被上訴人任 職「○○○○股份有限公司」（下稱○○公司）期間，理當 由○○公司為其投保並支付相關投保費用，且勞工退休金6% 之提撥，係自勞工退休金條例於94年7月1日起始施行，被上 訴人不發生因遲延投保而短少提撥6%勞退金額之事。又被上 訴人當時雖係任職於○○公司，若認當時○○公司因遲延投 保致被上訴人遭受96日勞退6%提撥金額之損失，伊願意負擔 此部分之賠償責任。伊係依勞基法第12條第1項第4款規定終 止系爭勞動契約、且並無高薪低報之情事，被上訴人請求資 遺費、失業給付差額、謀職假工資，於法不合。而特別休假 工資，被上訴人自105年8月1日起受僱於伊，則就105年度以 前之特別休假，除非被上訴人舉證係因可歸責於○○公司或 伊事由致未休完，事後則不得再請求給付自其到職日起長達 11年未休之特別休假工資。被上訴人就其未休日數115天， 再扣除其不爭執有請假之104年10月 5、16、30日3天，而為 112天。 惟其中94年至98年部分，相關資料因超過保存期限 而無從查考。自99年起至 106年為止，伊所統計其未休日數 72天，而兩造有爭執者在於100年 8月1日、106年9月11日、 106年9月13至15日，合計 5天。就任職期間高薪低報所生勞 退6%提撥差額，伊按其投保級距 3萬0300元提繳其退休金， 並無短少之情。就年終獎金部分，被上訴人自105年 8月1日 受僱於伊，其薪資每月為 3萬元，而其每月所領得之汽車折 舊及汽油補貼之津貼，並非屬工資，伊以其月薪 3萬元為基 準發給年終獎金，並無短少，況且，年終獎金為額外之獎勵 性質，而其數額本非法定，被上訴人主張年終獎金有所短少 ，於法無據。就精神慰撫金部分，被上訴人請求精神慰撫金 ，仍須符合民法第195條第1項所定要件，而被上訴人並未舉 證其「名譽」有何遭伊侵害而受損之情事，故其請求精神慰 撫金為無理由等語，資為抗辯。 叁、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，以被上訴人請求 上訴人應給付38萬1613元（未休之特別休假工資 8萬5653元 、資遣費25萬4800元、失業給付差額 4萬1160元，共計38萬 1613元）本息，及提繳勞工退休金差額 7萬8345元至被上訴 人勞工退休金專戶，為有理由，應予准許。逾此部分之請求 ，為無理由，應予駁回。而為被上訴人一部勝訴、一部敗訴 之判決。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴。上訴聲明： ㈠原判決不利於伊部分廢棄。㈡上開廢棄部分，請求判決駁 回被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請。並補陳：伊當 時並無就工作規則及違反之懲處方式單獨制訂規章，而係就 公司員工於執行業務過程所應遵守事項為個別發布及據以要 求相關人員遵照辦理。被上訴人未繳交日報表或週報表情況 ，於106年5月份有20天未繳、6月份有15天未繳、7月份有20 天未繳，而 8月份至25日為止有10天未繳，顯見被上訴人違 反工作規定之情況日益嚴重，非僅偶爾缺漏未繳，且經其主 管催促仍無效果，情節重大。至於106年 1月至5月前無論被 上訴人是否有遲延繳交報表情事，均不影響被上訴人於 106 年5月至8月經催促而未能繳交報表之判斷。被上訴人於 106 年5月至8月間「工資議定契約書」及其「薪資結構調整同意 書」係基於契約自由所簽立，原判決並未具體指陳違反何強 制規定，而績效獎金亦非經常性給付，亦非屬工資。就特休 而未休之特別休假工資部分，被上訴人應於年度終結未能請 假之原因係因可歸於於○○公司或伊之事由負舉證責任。依 106年1月1日施行之勞基法第38條第 4項規定，自106年1月1 日至被上訴人特休而未休之日數為16.5天，伊充其量僅應給 付被上訴人 1萬6500元【計算式：30000/30×16.5=16500】 ，扣除伊業已給付之 1萬4960元，伊充其量再給付被上訴人 1540元，縱以原審判決認定之工資3萬9200元，伊應給付2萬 1560元【計算式：39200/30 ×16.5= 21559.9，元以下四捨 五入】，扣除伊業已給付之 1萬4960元，伊充其量再給付被 上訴人6600元工資等語。 被上訴人答辯聲明：上訴駁回。並補稱：上訴人公司並無工 作規則亦無規定每日均要繳交日報表，況伊於106年8月25日 已補填106年6月12日起至同年 8月25日止之日報表，顯見伊 並無延宕或因此影響上訴人權益。又上訴人「低報投保薪資 」、「短少提撥退休金」、「非法解雇」等違反勞動契約或 勞工法令之行為，為繼續性行為，伊並未逾勞基法第14條第 2項所定之 30日等語【被上訴人就敗訴部分未據其聲明不服 ，不在本院審理範圍】。 肆、得心證之理由： 一、被上訴人主張其自94年 1月16日起受雇於上訴人（含○○公 司）擔任醫學中心專員乙職，本薪每月 3萬元、油資汽車折 舊津貼6000元及每半年結算發給績效獎金。上訴人以其「未 依規定，對於工作日報表等屢次未按時繳交，雖經公司主管 再三催促，仍多所延宕，嚴重影響工作紀律及公司權益。」 為由，依勞基法第12條第1項第4款之規定通知，自106年9月 15日起終止兩造間勞動契約，其隨即於106年9月12日以上訴 人非法解僱、未於到職日投保、勞保投保薪資以多報少、未 提繳足額勞工退休金、未經其同意擅自移轉投保單位等，依 勞基法第14條第1項第6款對上訴人終止勞動契約之事實，業 據提出名片、員工薪資單、94年綜合所得稅結算申報書、彰 化銀行存摺存款帳號及交易明細、中央健康保險署保險對象 加保紀錄明細表、勞工保險被保險人投保資料表（明細）、 勞動部勞工保險局函、通知書、存證信函、勞工局勞資爭議 調解紀錄、非自願離職證明書、已繳勞工個人專戶明細資料 （見原審卷第17-41、45-56、58、59頁）為證，且為上訴人 所不爭執，自堪採信為真實。惟上訴人則以前揭等語置辯。 是所應審酌者為上訴人終止兩造間之勞動契約是否合法、被 上訴人終止兩造間之勞動契約是否合法，及被上訴人請求被 上訴人各項給付是否有理由等情。 二、按勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不 經預告終止契約，勞動基準法第12條第1項第4款定有明文。 所謂「情節重大」，係屬不確定之法律概念，不得僅就雇主 所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準 ，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採 用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲 戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方符合上開 勞基法規定之「情節重大」之要件。則勞工之違規行為態樣 、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之 危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫 等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量標準（最高法院95年度 台上字第2465號判決意旨參照）。經查： ㈠上訴人雖抗辯被上訴人自106年1月起即陸續未繳交日、週報 表，至 106年5、6月份日益嚴重，經主管屢次催促改善，惟 於年7、8月並未改善且變本加厲，其中6月12日至8月25日（ 紅字）為被上訴人於 8月25日是補寫之情，固據提出其自行 製作未繳交報表統計表為證（見原審卷第83頁），而被上訴 人除對於6月12日至8月25日（紅字）係事後補繳之情不爭執 外（見原審卷第169頁反面-170頁），對於106年1月至3月17 日之報表及相關資料，則主張其係以電子郵件之方式繳交之 情，並據提出電子郵件資料（見原審卷第 188-208頁）為證 。參與，上訴人所提出與被上訴人以LINE通訊軟體對話訊息 （見原審卷第93-94頁），亦僅有於106年6月5日以後始有催 請被上訴人繳交日報表之情。準此，自難以上訴人自行製作 之未繳交報表統計表，而認定被上訴人自106年1月起至同年 3月17日，及 6月12日至8月25日（紅字），有未繳交報表之 情。 ㈡至於上訴人雖抗辯稱其有要求員工應製作日、週報表，僅是 常規而已等語，惟上訴人並無具體規定員工應於何時提出， ，且無規定如未於限期內提出有何懲處之相關工作規則等情 ，為上訴人所自承（見原審卷第 216頁、本院卷第66頁）， 況且上訴人亦未提出兩造間勞動契約有何相關之約定，則上 訴人抗辯稱被上訴人違反勞動契約或工作規則，即難認有據 。縱使是其所稱常規，但在被上訴人有遲交之情形，亦僅是 催促其繳交，並未曾告知如一再遲交則予解聘，亦未先以警 告或記過方式做為懲戒，則上訴人逕自終止勞動契約，已難 謂無違解僱最後手段性原則。此外，上訴人雖稱因被上訴人 未確實填寫日、週報表及行程表，致無法掌握包括○○○○ ○醫院免疫球蛋白採購案之情況，影響其權益及信譽等語， 惟未據其舉證以實其說，自難採信。 ㈢至於上訴人雖抗辯其有寄發「通知書」（見原審卷第45頁） 促請被上訴人改善，被上訴人拒絕簽署，情節重大，其終止 契約於法有據等語。惟，該通知書上記載：「員工甲○○未 善盡公司規定之工作義務如下：1.工作報表未按時繳交。2. 未即時回報工作上的重要訊息。3.未清楚交待工作處理細項 。請自通知日起善盡工作義務，日後若仍未遵照公司規定執 行工作義務，公司將依照勞基法相關法規處理」等語，並非 僅係告知或督促被上訴人改善，而係要被上訴人承認有未善 盡職務之情形，被上訴人如認與事實不符，自無簽署之義務 。是，上訴人執此認被上訴人違反勞動契約或工作規則，作 為終止勞動契約之事由，自屬無據。 ㈣綜上，上訴人認被上訴人違反勞動契約或工作規則，情節重 大，依勞基法第12條第1項第4款規定，於106年 9月8日以存 證信函終止兩造間之勞動契約，應非合法。 三、次按，雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之 虞者，勞工得不經預告終止契約；勞工依前項第 6款規定終 止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之。但雇主有 前項第 6款所定情形者，勞工得於知悉損害結果之日起，30 日內為之，勞基法第14條第 1項第6款、第2項定有明文。經 查： ㈠上訴人以被上訴人未按時繳交日、週報表等，認違反勞動契 約或工作規則，情節重大，終止兩造間之勞動契約，並非合 法，有如前述。是，被上訴人主張上訴人非法解僱，違反兩 造間之勞動契約，致損害其權益，自屬有據。 ㈡至於上訴人雖辯稱被上訴人自94年 4月間受僱後，即明知伊 為其投保勞健保之投保薪資為 3萬0300元，並據以提繳工退 休金，直至106年9月12日始發函依勞基法第14條第1項第6款 之規定終止兩造間勞動契約，已逾30日之除斥期間，終止不 合法云云。惟，被上訴人係主張上訴人非法解僱，違反勞動 契約，而上訴人係於106年 9月8日以存證信函為終止之意思 表示，而被上訴人隨即於同年 9月12日以存證信函為終止之 意思表示，並未逾30日之除斥期間。是上訴人此之所辯，委 無足採。 ㈢綜上，被上訴人以上訴人違反勞動契約，依勞基法第14條第 1項第6款之規定，終止兩造間之勞動契約，係屬合法。 四、再按，平均工資：謂計算事由發生之當日前 6個月內所得工 資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿 6個月者 ，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金 額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計 算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所 得金額百分之60者，以百分之60計；工資應由勞雇雙方議定 之；工資應全額直接給付勞工，但法令另有規定或勞雇雙方 另有約定者，不在此限，勞基法第2條第4款、第21條第 1項 前段、第22條第 2項分別定有明文。所謂「工資」，乃勞工 因工作而獲得之報酬，為勞動對價之經常性給與。所謂經常 性之給與，係指非勞基法施行細則第10條所列各款情形以外 之給與，縱在時間上、金額上非固定，只要在一般情形下經 常可以領得之給付即屬之，亦即只要屬工作上報酬，在制度 上有經常性者均屬之。經查： ㈠被上訴人主張其每月領取本薪 3萬元、油資汽車折舊津貼60 00元，及每半年結算發給績效獎金如推銷獎金明細表、補獎 金明細表（見原審卷第 120-126頁）之情，為上訴人所不爭 執。 ㈡就油資汽車折舊津貼6000元而言： ⑴因被上訴人為上訴人中區醫藥業務代表，工作性質應屬須經 常往來醫療院所、藥廠拜訪客戶、招攬業務等，則上訴人給 付油資汽車折舊津貼，應係基於被上訴人勞務性質所必須， 為勞務之對價，且係一般情形通常可領得之費用，上訴人亦 每月固定給予，亦屬經常性給付，性質上應屬工資。 ⑵至於上訴人雖提出被上訴人與○○公司於94年 7月14日簽立 之工資議定契約書約定：二、非工資（非經性給與）：差旅 費（含汽車折舊）由乙方於當月底提出申請，甲方於次月支 付給乙方（見原審卷第90頁）；及被上訴人於94年 7月14日 簽署之薪資結構調整同意書記載：茲因體恤資方勞動成本節 節上升，以及確保企業經營之穩健及競爭力，同時顧及降低 勞退新制對勞工的衝擊，爰在充分溝通及自由意願下依勞基 法第21條第 1項及其施行細則第10條規定重新議定工資並調 整薪資結構。薪資結構調整後之差旅費、差旅津貼、汽油補 貼、交際費、夜點費及誤餐費用係屬非經常性給付，本人同 意前述薪酬不屬工資不併入平均工資、勞保及健保投保薪資 （金額）、勞退月提繳工資、原領工資補償及加班費計算（ 見原審卷第90頁反面）。惟，油資汽車折舊補貼，本應計入 工資，有如前述，而上訴人為節省其經營成本費用，而規避 勞工退休金提撥及勞健保給付之義務，與被上訴人簽立上開 工資議定契約及薪資結構調整同意書之內容，已於保護勞工 之強制規定有違，自屬無效。 ㈢就每半年結算發給績效獎金而言： 依上訴人提出之推銷獎金明細表（見原審卷第 102-126頁） ，其上記載被上訴人每月就特定產品所為之業績狀況及應領 獎金數額，上訴人亦自承此係被上訴人因特定產品銷售之業 績比例而發給獎金，自屬與勞務相關之對價。雖然上訴人係 每半年發給一次，且每月數額不一，然被上訴人每月均有推 銷獎金，自不因上訴人於每半年度累計金額後再一次發給， 而否認其屬經常性給付性質。是，被上訴人主張績效獎金應 計入工資，應屬可採。 ㈣綜上，被上訴人每月領取之本薪 3萬元、油資汽車折舊補貼 6000元及每半年領取之績效獎金均屬工資，自應計入平均工 資之計算。而被上訴人所領取之績效獎金每月並不固定，而 依推銷獎金明細表，被上訴人於離職前6個月即106年4月至9 月績效獎金【 3600元+2400元+4800元+7600元+400元+400元 =19200元】，除 6個月，平均每月為3200元。是以，被上訴 人每月平均工資應為3萬9200元【計算式：3萬元+6000元+32 00元=39200元】。 五、再按，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者 ，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿 者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年 未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三 十日為止。第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇 主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季 節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同 ，勞基法第38條、第39條分別定有明文。查，被上訴人雖主 張其有特休而未休之特別休假工資13萬8107元，並據以請求 上訴人給付。惟經原審依上訴人所提出被上訴人所提出之特 休假明細表（見原審卷第 118頁）及相關證據資料，認定被 上訴人自99年至106年原特別休假日數為119日，扣除上訴人 所提出之上開特休明細表所示已休之日數（不包括表上所載 之100年8月1日、及106年 9月11至15日），則被上訴人尚未 休假之特別休假日數應為77日【119日-102年休2日-103年休 12日半-104年休9日-105年休16日-106年休2.5日 =77日】。 又上訴人106年 9月8日以存證信函終止勞動契約，拒絕被上 訴人提供勞務，致被上訴人未能排定其特別休假，應認可歸 責於上訴人，則上訴人自負有給付特別休假工資之義務。而 被上訴人每月平均工資為 3萬9200元，依此計算上訴人應給 付被上訴人之特別休假工資應為 10萬0613元【39200÷30日 ×77日=100613元，元以下四捨五入】。另上訴人於106年 9 月已給付 1萬4960元之特別休假工資，因此上訴人尚應給付 8萬5653元。 嗣上訴人於本院表示對原審認定不再爭執（見 本院卷第67頁），自應負此給付義務。 六、再按，雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休 金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主應為第 7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月 工資6%，勞退條例第6條第1項、第14條第 1項定有明文。又 依本條例第14條第1項至第3項規定提繳之退休金，由雇主按 勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表之標準，向勞保局 申報，勞退條例施行細則第15條第 1項亦規定甚明。是雇主 如未依上開規定為勞工提繳退休金至其個人專戶時，勞工得 訴請雇主將其應提繳而未提繳之金額存入勞工之個人退休金 專戶。查，兩造對於上訴人或○○公司以每月 3萬0300元為 被上訴人投保勞工保險一情，均不予爭執，被上訴人並據以 請求上訴人上訴人應提繳短少勞工退休金12萬8814元至其退 休金專戶，惟上訴人則同意○○公司如有短少提撥部分，伊 願負其責等語。是，被上訴人每月平均工資約為 3萬9200元 ，則依勞動部公布之勞工保險投保薪資分級表，上訴人應依 每月 4萬0100元之薪資即每月2406元為被上訴人提繳勞工退 休金。上訴人自94年7月1日起至106年9月15日止，應提繳之 勞工退休金總數應為35萬2479元【2406元 ×146又1/2個月= 352479元】，扣除依據被上訴人提出之已繳納勞工個人專戶 明細資料顯示之上訴人已提繳累計金額27萬4134元（見原審 卷第138-143頁），則上訴人尚應提繳勞工退休金7萬8345元 【352479元-274134元=78345元】 至被上訴人勞工退休金專 戶。 七、再按，有下列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：六、 雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。 第17條規定於本條終止契約準用之。雇主依前條終止勞動契 約者，應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事 業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資 遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以 比例計給之。未滿一個月者以一個月計，勞基法第14條第 1 項第 6款、第17條定有明文。又勞工適用勞工退休金條例之 退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞 動基準法第11條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資 ，每滿1年發給二分之一個月之平均工資，未滿1年者，以比 例計給；最高以發給 6個月平均工資為限，不適用勞基法第 17條之規定。經查： ㈠上訴人非法終止兩造間勞動契約，且有勞保投保薪資以多報 少之勞基法第14條第1項第6款違反勞動契約或勞動法令，致 損害勞工權益之情形，則被上訴人據此終止勞動契約，即屬 有據，則其請求上訴人給付資遣費，自屬有據。 ㈡被上訴人於94年1月16日任職至106年 9月15日離職止，於94 年7月1日勞退條例實施前之舊制年資為 6個月又15日、新制 年資12年 2月又15日。故被上訴人請求之資遣費為25萬4800 元（見原審卷第57頁「資遣費試算表」），應予准許。 八、再按本保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付： 被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合 計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業 服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推 介就業或安排職業訓練。本法所稱非自願離職，指被保險人 因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因 勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款 情事之一離職。又被保險人非自願離職退保後，於請領失業 給付或職業訓練生活津貼期間，有受其扶養之眷屬者，每一 人按申請人離職辦理本保險退保之當月起前 6個月平均月投 保薪資百分之十加給給付或津貼，最多計至百分之二十。前 項所稱受扶養眷屬，指受被保險人扶養之無工作收入之配偶 、未成年子女或身心障礙子女，就業服務法第11條第1項第1 款、第3項、第19條之1分別定有明文。查，被上訴人已依勞 基法第14條第1項第6款規定終止兩造間之勞動契約，有如前 述，核屬就業保險法第11條第 3項規定「非自願離職」之情 形，自得依上開規定請領失業給付，又勞保局於 106年11月 29日以保普核字第000000000000號函核給每月 2萬1210元共 計 6個月之12萬7260元之失業給付乙情，為兩造所不爭，被 上訴人主張短少差額為 6萬5100元，並據以向上訴人請求給 付該差額。惟勞保局所核給金額係依每月投保薪資 3萬0300 元為基礎計算，而被上訴人每月平均工資為 3萬9200元，上 訴人應以月投保薪資以 4萬0100元為被上訴人投保。準此， 如上訴人以 4萬0100元為被上訴人投保，則被上訴人可領取 之失業給付為16萬8420元，扣除已受領取之12萬7260元，短 少4萬1160元。如是，被上訴人就短少4萬1160元部分，依勞 保條例或民法第184條第2項之規定，請求上訴人給付，即屬 有據。 九、綜上，被上訴人請求上訴人給付特別休假工資8萬5653元、 資遣費25萬4800元、失業給付差額4萬1160元，共計38萬161 3元，及提繳勞工退休金差額7萬8345元至被上訴人勞工退休 金專戶，為有理由。 十、綜合上述，被上訴人依僱傭契約、勞保條例、勞退條例、勞 基法、就業保險法之規定，及侵權行為法律關係請求上訴人 給付38萬1613元本息（特別休假工資8萬5653元、資遣費25 萬4800元、失業給付差額4萬1160元），及提繳勞工退休金 差額7萬8345元至被上訴人勞工退休金專戶，為有理由。原 審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘 原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之證據 ，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。 陸、據上結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 6 月 25 日 勞工法庭 審判長法 官 吳惠郁 法 官 簡燕子 法 官 顏世傑 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 書記官 劉雅玲 中 華 民 國 108 年 6 月 25 日