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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 108年度建上字第18號 上　訴　人　苑裡營造有限公司 法定代理人　林進福 訴訟代理人　廖家名 　　　　　　陳錦芳律師 被 上訴 人　苗栗縣政府 法定代理人　徐耀昌 訴訟代理人　饒斯棋律師 複 代理 人　羅偉恆律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國107年 12月27日臺灣苗栗地方法院106年度建字第1號第一審判決提起上 訴，並為訴之追加，本院於109年11月25日言詞辯論終結，判決 如下： 主 文 上訴及追加之訴均駁回。 第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅 者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受 其訴訟以前當然停止」、「第168條至第172條及前條所定之 承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明」，民事訴 訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。查上訴人之法 定代理人原為何敏男，於民國107年12月27日變更為林進福 ，此有有限公司變更登記表影本附卷可稽（見本院卷一第8 -9頁），並經其具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第3-5頁） ，經核並無不合，應予准許。 二、次按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請 求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項 、第255條第1項第2款定有明文。查本件上訴人在原審依下 述工程契約，起訴請求被上訴人應給付新臺幣（下同）1,85 4萬6,132元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息5%計算之利息（下稱1,854萬6,132元本息）。上訴人上訴 後，乃追加備位之訴，先依民法第251條、第252條等規定， 請求酌減違約金670萬4,427元，再依民法第179條規定，請 求被上訴人應給付1,184萬1,705元，及自本件判決確定之翌 日起至清償日止，按年息5%計算之利息（下稱1,184萬1,705 元本息，見本院卷二第174-175頁），經核其追加之訴之基 礎事實均係下述工程所衍生之爭執，核與民事訴訟法第446 條第1項但書及第255條第1項第2款規定相符，無須得被上訴 人之同意，即可依法為之，被上訴人不同意其追加乙節（見 本院卷二第174頁），應無依據，合先敘明。 貳、實體方面： 一、上訴人主張： 兩造於102年5月1日簽訂「泰安（清安）至南庄（八卦力） 新闢道路工程」契約（下稱系爭契約），由上訴人承攬道路 及鋼橋等興建工程（下稱系爭工程），契約金額為9,480萬 元，應於決標日起17日內開工，並自開工日起300日內竣工 ，以日曆天計算工期，期間歷經3次變更設計，第3次變更設 計之總價為9,273萬0,658元。上訴人於102年5月9日開工， 預計竣工日為103年3月4日，茲因如附表欄所示原因，應 展延如附表欄所示工期合計376天，被上訴人卻以竣工日 104年3月6日為基準，依系爭契約第17條約定，按逾期日數 310天，每日以契約價金總額千分之1及第3次變更設計總價 9,273萬0,658元之20%，計罰上訴人違約金1,854萬6,132元 。茲因計算可展延工期後，上訴人並無逾期竣工，爰先位主 張本於系爭契約（即承攬契約），請求被上訴人應給付工程 款1,854萬6,132元本息。上訴人請求給付工程款縱無依據， 惟自103年6月29日至同年10月24日間之違約金1,094萬2,217 元部分，其違約情節尚非嚴重，依民法第252條規定，得酌 減2分之1即547萬1,109元。至於自103年10月25日起至104年 3月6日間之違約金1,233萬3,178元，則因上訴人已於103年 10月24日申報部分竣工，並由被上訴人於103年10月26日辦 理通車典禮，依民法第251條、第252條規定，按未完成部分 比例11.20%（概以10分之1計算）酌減至123萬3,318元。是 經酌減違約金670萬4,427元（計算式：5,471,109＋1,233,3 18＝6,704,427）後，被上訴人受有1,184萬1,705元（計算 式：18,546,132－6,704,427＝11,841,705）差額之不當得 利，爰備位主張依民法第179條規定，請求被上訴人應給付 1,184萬1,705元本息。 二、被上訴人則以： 施工便道為臨時用地，非屬工區範圍，屬上訴人應自行處理 事項，不得展延工期。第2次變更設計未影響進度網圖要徑 作業之進行，無須展延工期。系爭工程履約期間，工地氣候 未有重大變化，上訴人於投標時已悉施工區域，其事先應有 專業評估與考量，其事後再以下雨因素展延工期，應無依據 。第3次變更設計部分係就噴凝土型框植生護坡等新增施作 範圍及變更數量等，惟變更前後僅施作範圍及數量增加，施 作位置並未改變，且依修正後施工進度網圖，噴漿縱行洩溝 及噴凝土型框植生護坡等工項均非要徑，可與其他工項同時 施作，無庸等待變更設計，非屬系爭契約第7條第3項得聲請 展延工期之事由。系爭工程逾期違約金扣罰數額，未逾工程 採購契約範本第17條第4項規定契約總價20%之上限，難謂有 何過高情事。縱因部分路段先行通車，惟系爭工程未辦理部 分結算驗收程序，自無適用系爭契約部分驗收約定。是以， 上訴人不得請求給付工程款。其復以系爭工程已全部完工， 且遲延完工原因不可歸責於上訴人，及被上訴人扣罰違約金 額過高為由，依民法第251條、第252條規定，請求酌減違約 金，酌減後差額，再依不當得利之法律關係，請求被上訴人 返還，並無依據等語，資為抗辯。 三、兩造之聲明： (一)上訴人聲明： ⒈先位之訴部分： ⑴原判決廢棄。 ⑵被上訴人應給付上訴人1,854萬6,132元本息。 ⒉備位之訴部分： 被上訴人應給付上訴人1,184萬1,705元本息。 (二)被上訴人聲明： 上訴及追加之訴均駁回。 四、兩造不爭執事項（部分用語依卷證文義略為調整）： (一)兩造於102年5月1日簽定系爭契約，由上訴人承攬系爭工程 ，主要施作項目包括土方工程、餘方進運堆置、微型樁、岩 釘、加勁格網、植生、護坡、排水設施、加勁擋土牆、臨時 水土保持設施等，契約金額為9,480萬元，應於決標日起17 日內開工，並自開工日起300日內竣工，以日曆天計算工期 ，期間歷經3次變更設計，變更設計後之總價為9,273萬0,65 8元。 (二)系爭契約約定應於102年5月9日開工，103年3月4日竣工，惟 實際竣工日為104年3月6日，並於104年4月8日驗收合格，工 程結算總價為9,186萬2,554元。 (三)系爭工程於102年5月10日環評通過，於102年7月11日公告， 於102年9月2日正式開工。被上訴人同意自102年5月9日起至 同年7月11日間免計工期64天；又自103年11月10日起至同年 月20日止因辦理縣政府成果體驗參訪活動，上訴人無法進場 施工，免計工期11天。 (四)系爭工程自102年11月26日起至103年3月18日止辦理第2次變 更設計。 (五)系爭工程於103年10月8日公務會議紀錄結論第2點第1小點， 載明系爭工程須配合另案工程施作AC作業，預計於103年10 月10日完成後，系爭工程再接續完成其他工項。 (六)上訴人於102年8月26日向監造單位光益工程技術顧問有限公 司（下稱監造單位）請求免計工期99天，監造單位於102年9 月25日函復稱：經計算後符合免計工期57天，被上訴人嗣後 函復：同意核延工期日曆天57天，竣工日展延為103年4月30 日，並以實際竣工日104年3月6日，計罰上訴人逾期日曆天 310天，並罰款（違約金）1,854萬6,132元。 (七)上訴人曾向行政院公共工程委員會（下稱工程會）採購申訴 委員會（下稱申訴會）申請調解（案號：調0000000），並 經作成調解建議，就環評時間展延64天、另案施作工程展延 6天、第3次變更設計展延34天。 (八)本件經原法院囑託台南市土木技師公會（下稱南技會）鑑定 ，並作成107年8月27日(107)南土技字第1369號（案號：106 -587）鑑定報告書（下稱鑑定報告），其結論為：環評時間 等展延99天、第2次變更設計展延121天、降雨無法施工展延 13天、另案施作工程展延6天、第3次變更設計展延100天， 故竣工日可展延至104年3月13日。 (九)南技會就本件鑑定補充意見詳如本院卷一第80-81頁【即南 技會108年8月19日(108)南土技字第1348號函】、本院卷二 第31-32頁【南技會109年7月14日(109)南土技字第0982號函 】所示。 五、兩造爭執事項（部分用語依卷證文義略為調整）： (一)上訴人以如附表欄所示原因，主張系爭工程應展延如附表 欄所示工期，是否有據？ (二)上訴人先位之訴，依系爭契約（即承攬契約），請求被上訴 人應給付1,854萬6,132元本息，有無理由？ (三)上訴人備位之訴，先依民法第251條、第252條規定，請求酌 減違約金670萬4,427元，再依民法第179條規定，請求被上 訴人應給付1,184萬1,705元本息，有無理由？ 六、本院之判斷： (一)上訴人以如附表欄所示原因，主張系爭工程應展延如附表 欄所示工期，是否有據？ ⒈施工便道部分： ⑴按「施工所需臨時用地，除另有規定外，由廠商自理。」、 「投標人在投標前，應自行前往工地勘查，瞭解四周環徑工 地特性，諸如各項現有建築、輸水、輸電、道路、排灌等設 施及地質、河川、洪水、地上水、地下水、地勢與施工估價 有關資料。若草率從事，致有錯誤估算，應自行負責，不得 藉詞請求補償或變更。」，系爭契約附錄2（工地管理）第6 點、投標須知第20點（工地勘查）分別定有明文（見原審卷 二第67頁、卷一第455頁）。又工程會頒行公共工程施工綱 要規範第01500章（施工臨時設施及管制）規定：「3.1.1（ 工地）⑴...主辦機關不提供契約圖說所標示施工區域以外 之工作用地，承包商應自行負責取得使用所需任何額外施工 用地。...3.2（施工方法）3.2.1（交通及道路）⑴承包商 自行安排運送執行本工程所需之機具、設備、材料及必要供 應品運送至工地，並對運輸作業負全部責任。⑵承包商應注 意相關規定中有關工程車輛使用路線之限制。」（見原審卷 二第63-64頁），此等規定依系爭契約前言及第23條第8項約 定，於系爭契約亦適用之。 ⑵查上訴人自承其於系爭工程採購標案招標期間，曾前往現場 工地勘察，並知悉有一便道可通行至施工地區，復提出102 年7月11日現場拍攝列印照片為證（見原審卷二第8、12-14 頁）。依此，上訴人於投標前已知悉有此便道可供通行，以 施作系爭工程，則此便道坐落基地究屬公有地或私有地，乃 至於有無遭他人占用各情，可自行調閱地籍圖及土地登記謄 本查明，或就近探查，如仍存有疑義者，尚可利用候標期間 依政府採購法第41條、第75條第1項等規定，或依系爭契約 投標須知第11條規定，分別向招標機關請求釋疑或異議。上 訴人如因自己判斷失誤，致有施工便道用地之糾紛，並因此 延誤工期，乃本身未完整研判而草率行事之範疇，依上規定 及說明，上訴人應自負其責，自不得因此再向被上訴人請求 展延工期。 ⑶次查上訴人雖主張施工便道非全然歸責於得標廠商，及施工 用地應於招標前確定取得，並援引系爭契約第9條第21項， 及工程會95年9月25日工程企字第09500342190號函（見本院 卷一第35頁）為據。惟系爭契約第9條第21項約定之「契約 使用土地」，及工程會前揭函所指施工用地，均指依契約圖 說系爭工程施作之區域，即所謂工區範圍，不含如施工便道 之臨時用地，則上訴人此部分主張，應無依據，即難採認。 ⑷又查上訴人雖主張被上訴人未告知另有其他標案，使得原便 道無法使用通行。惟依系爭契約之施工圖說，系爭工程係位 於泰安（清安）至南庄（八卦力）道路中之其中一段，為新 設道路，且其前後段均有另案工程施作，於系爭契約之設計 圖說中均載明該道路前後均有另案工程施作（見原審卷二第 69頁），此即其他兩標既有道路改善工程，此兩標標案公開 招標之公告係自102年4月1日至同年月15日，並於102年4月 16日決標（見原審卷二第70-71頁），而系爭工程係於102年 4月17日為公開招標公告，與前述兩標案之招標日期相近， 上訴人為專業營造廠商，對於前述兩標案詳情無由諉不知情 ，是其此部分之主張，自難遽採。 ⑸復查上訴人主張之施工便道係自泰安（清安）至南庄（八卦 力）工程之第1標案至第3標案間之東側便道，其路徑繞過第 2標案（見原審卷二第72頁），原為台電公司設置高壓電塔 時開闢之便道，該便道位於兩標案工程區域東側，並未經過 第2標之工程區域，則系爭工程使用此便道應不受影響，此 有被上訴人所提設計圖影本附卷可稽（見原審卷二第72頁） 。況且，此便道既非被上訴人所設置，上訴人卻主張此便道 經被上訴人提供其他廠商占用而未能使用，尚難遽信。 ⑹末查申訴會亦認施工便道之取得，本屬上訴人履約應辦理之 事項，且上訴人可利用等待環境影響評估審查期間，先行協 調取得施工便道等情，此情有申訴會調解建議附卷可參（見 原審卷一第604頁）。至南技會鑑定意見固認此部分應免計 工期35天，乃以被上訴人於規劃設計時應考量未來施工之可 行性，並非要求施工單位自行設法，且施工便道係屬施工項 目之一，被上訴人仍有義務協助上訴人取得施工便道所需土 地（見鑑定報告第3-4頁）。然此鑑定意見應未斟酌系爭契 約已明文約定施工工地以外臨時用地之取得，應由上訴人自 理，且與系爭工程編列施工便道整地費及拆除復舊費（見原 審卷一第423頁），分屬截然二事，卻兩相混淆，是此部分 鑑定意見，應非可採。 ⑺承上，上訴人主張自102年7月12日起至同年9月2日止共計53 天部分，因被上訴人未提供施工便道而無法施工，而免計工 期乙節，應無依據，自難憑採。 ⒉第2次變更設計部分： ⑴按「契約履約期間，因辦理變更設計或增加工程數量或項目 ，且非可歸責於廠商，致影響進度網圖要徑作業之進行，而 須展延工期者，廠商應於事故發生或消滅後7日內通知機關 ，並於45日內檢具事證向機關申請展延工期，機關得審酌其 情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。」 ，系爭契約第7條第3項（工程延期）第1款第4目定有明文（ 見原審卷一第73頁）。準此約定，可知系爭工程縱有辦理變 更設計，仍以致影響進度網圖要徑作業之進行為要件，始得 據以展延工期。 ⑵查兩造固不爭執系爭工程自102年11月26日起至103年3月18 日止辦理第2次變更設計，而依上訴人所提第2次變更設計後 之103年3月6日施工網圖，就懸臂式、加勁擋土牆之工期預 估自102年10月8日起至103年1月31日止共計115日，其上並 註記「主要徑變更範圍0K+400~0K+830懸臂式擋土牆」（見 原審卷一第549頁）。惟觀諸系爭工程自102年10月8日起至 同年11月25日止之監造日報表，上訴人於該期間內大部分均 係施作0K+400~0K+830以外之工程項目，僅有就0K+400~0K+8 30中部分路段為土方開挖，且實際進度已開始落後於預定進 度；又觀諸系爭工程自102年11月26日起至103年3月17日止 之監造日報表，上訴人於該期間內仍繼續施作0K+400~0K+83 0以外之工程項目，且實際進度明顯落後於預定進度。準此 ，上訴人於系爭工程辦理第2次變更設計前，均係施作0K+40 0~0K+830以外之工程項目，且於辦理第2次變更設計期間， 猶繼續施作0K+400~0K+830以外之工程項目，其實際進度顯 然落後於預計進度，即施工進度早已落後；上訴人另於103 年3月17日提出趕工計畫（見原審卷二第144-153頁），其中 敘明至103年3月16日止，預定進度為57.2%，實際進度為26. 98%，落後30.22%，另進度落後原因除因0K+420~0K+830辦理 變更設計外，外在因素有進入工區困○○○區○○○道路， 邊坡開挖易崩塌致人員及機具無法順利進行、工區位於山區 易降雨致施工無法銜接等，內在因素則有工地行政及管理人 力不足、材料送審期程緩慢影響進料時間管理協調未一致、 偏遠地區部分工班無意願進場，工程人員短缺（見原審卷二 第146頁反面）。基此，可知上訴人進度落後之原因，未必 與第2次變更設計有關，自難逕認因第2次變更設計之原因， 致影響進度網圖要徑作業之進行。 ⑶次查監造單位就此部分亦認：0K+400~830變更設計核定前上 訴人均在施作0K+000~400工項，施工期間出工數未減少，並 未因後段0K+400~830變更設計影響施工或無法施作之情形， 此有監造單位103年7月2日光益泰字第103070201號函影本附 卷可參（見原審卷一第437-439頁）。又申訴會就此部分同 認：大部分變更設計位於0K+400至0K+830段，該段變更設計 圖於103年3月18日完成時，大部分不受影響之0K+000至0K+4 00段，上訴人均尚未完成，可見第2次變更設計並未實質影 響上訴人之施工進度；且第2次變更設計圖103年3月18日至 103年7月2日止計107日，0K+400至0K+830段尚有0K+395~0K+ 405、0K+427~0K+537及0K+795~0K+830等155公尺尚未完成（ 依據施工進度網圖該段工程僅需58日，上訴人施作107日仍 未完成，嚴重落後），因此上訴人再以第2次變更設計請求 展延112日，難認有理由（見原審卷一第605頁），益臻明確 。至南技會雖認第2次變更設計可展延121天等語（見鑑定報 告第6頁），及其補充鑑定意見認定：上下邊坡第2次變更設 計影響無法施作比例合計為88.79%（見本院卷二第31-32頁 ）。惟南技會就此部分漏未斟酌上訴人於第2次變更設計時 延遲檢送相關資料，致變更設計程序延宕，此有監造單位10 3年5月17日光益泰字第103051701號函影本附卷可參（見原 審卷一第431-435頁），亦未斟酌第2次變更設計已將原工序 1~3階式施工，簡化為1階懸臂式擋土牆，已評估工期增減（ 見原審卷一第433頁前揭函第2項第3款變更設計施工工期檢 討之記載），復未援引相關工程慣例或學理文獻，作為無法 施作及計算影響比例之立論依據，另未考量上訴人於第2次 變更設計前後施工進度早有嚴重落後，可見變更設計客觀上 無實質影響施工進度等情，則此部分鑑定意見，尚難憑採。 ⑷承上，上訴人主張自102年11月26日起至103年3月18日止共 計113天，因第2次變更設計影響要徑而無法施工免計工期部 分，應無依據，自難憑採。 ⒊連續降雨部分： ⑴按「本工程係以日曆天計算工期，以日曆天計算者，所有日 數均應計入履約期限。」、「契約履約期間，因天候影響無 法施工，且非可歸責於廠商，致影響進度網圖要徑作業之進 行，而須展延工期者，廠商應於事故發生或消滅後7日內通 知機關，並於45日內檢具事證向機關申請展延工期，機關得 審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約 金。」，系爭契約第7條第1項（履約期限）第1款第2目、第 3項（工程延期）第1款第2目分別定有明文（見原審卷一第 71、73頁）。準此約定，可知系爭工程係以日曆天計算工期 ，僅於確實因天候影響無法施工，致影響進度網圖要徑作業 之進行為要件，始得據以展延工期。 ⑵查上訴人主張自103年4月30日起至同年9月26日間共37天， 因連續性降雨影響工程進行而免計工期，其中103年7月23日 因颱風無法施工部分，核與監造日報表於該日記載「颱風天 無施工（麥德姆）」之情形相符，則當日既因颱風來襲而停 止上班上課，足認應具有因天候影響無法施工之情形，且被 上訴人事後不再爭執此情，是上訴人就此請求免計工期1天 ，應屬有據。 ⑶次查經南技會查閱監造日報表扣除有施工紀錄部分，只剩13 天實際無施工（即監造日報表無施工紀錄），故認定應展延 13天。乃以通常氣象局雨量站分布並不綿密，且在山區常有 這邊下雨、那邊沒下雨情形，系爭工程又○於○區○道路工 程，降雨影響施工頗大，從廠商提出降雨紀錄的38天中，將 近3分之2的天數仍有施工紀錄，顯現天候若能施工，廠商仍 會積極進行施工，且依系爭合約第7條第3項工程延期約定， 包含「因天候影響無法施工」，且依同條文約定「其事由未 達半日者以半日計，逾半日未達一日者，以一日計」，即施 工一半遇下雨仍可計為雨天，故有施工紀錄亦未必不能計雨 天，並採嚴格標準將有施工紀錄日剔除，其餘13天應屬真正 降雨無法施工者（見本院卷一第81頁）。據此，本院因認南 技會鑑定補充意見建議給予13天（含麥德姆颱風來襲當日） 展延工期，尚屬合理，且與前揭天候影響展延工期約定相符 ，應堪採認。至於申訴會以上訴人要求免計連續降雨之日期 ，均於預定竣工日103年4月30日後，依系爭契約第17條第7 項之規定，履約遲延期間之天候因素仍應計入工期等語（見 原審卷一第608頁）。惟系爭契約第17條第7項「廠商履約有 遲延者，在遲延中，對於因不可抗力所生之損害，亦應負責 。但經廠商證明縱不遲延履約，而仍不免發生損害者，不在 此限。」（見原審卷一第107頁），此約定乃分配兩造間就 履約遲延中所生損害之風險承擔，並免計工期之標準，是申 訴會此部分意見，應非可採。 ⑷承上，上訴人主張連續降雨免計工期部分於13天內，應屬有 據。逾此範圍之天數，應非可採。 ⒋退場供另案工程施作部分： ⑴按「契約履約期間，因機關要求全部或部分停工，且非可歸 責於廠商，致影響進度網圖要徑作業之進行，而須展延工期 者，廠商應於事故發生或消滅後7日內通知機關，並於45日 內檢具事證向機關申請展延工期，機關得審酌其情形後，以 書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。」，系爭契約 第7條第3項（工程延期）第1款第3目定有明文（見原審卷一 第73頁）。準此約定，可知於被上訴人要求停工之情形，且 非可歸責於上訴人，致影響進度網圖要徑作業之進行，上訴 人得據以展延工期。 ⑵查兩造不爭執被上訴人因系爭工程須配合另案工程施作AC作 業，故要求上訴人須於另案工程施作完畢後接續完成其他工 項乙情，又觀諸103年10月3日至12日之監造日報表，其中同 年月4日至9日共計6天，確實記載「供9標AC施作通行」，而 同年月3日、10至12日則均有施工之情形。準此，上訴人主 張自103年10月4日起至同年月9日止共6天，確實因被上訴人 要求停工供另案工程施作，而請求免計工期6天，應屬有據 。另申訴會（見原審卷一第605-606頁）及南技會（見鑑定 報告第6-7頁），亦同此認定，且被上訴人於上訴後亦不再 爭執此情（見本院卷一第98頁背面）。 ⑶承上，上訴人主張先退場供另案工程施作6天免計工期部分 ，應屬有據。 ⒌第3次變更設計影響要徑部分： ⑴按「契約履約期間，因辦理變更設計或增加工程數量或項目 ，且非可歸責於廠商，致影響進度網圖要徑作業之進行，而 須展延工期者，廠商應於事故發生或消滅後7日內通知機關 ，並於45日內檢具事證向機關申請展延工期，機關得審酌其 情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。」 ，系爭契約第7條第3項（工程延期）第1款第4目定有明文（ 見原審卷一第73頁）。準此約定，可知辦理變更設計或增加 工程數量或項目，且非可歸責於廠商，致影響進度網圖要徑 作業之進行時，始得據以展延工期。 ⑵查依被上訴人103年10月23日府原經字第1030207905號函（ 見鑑定報告附件七之13），第3次變更設計之5個路段，或依 原設計數量及範圍施作，或依會勘結論事項辦理變更數量及 範圍施作，抑或依現況地形變更數量及範圍施作，亦即僅增 減施作數量及範圍，施工位置並未改變，且依上訴人所提10 3年3月6日施工網圖（見原審卷一第549頁），所變更設計之 噴漿縱橫洩溝及噴混凝土型框植生護坡，均非列於要徑，難 認第3次變更設計有因而影響要徑作業之進行，是上訴人主 張此部分應展延工期，與系爭契約第7條第3項約定不符，自 乏依據。此由申訴會亦認：涉及變更設計之5個路段，其變 更前後僅施作範圍及數量增加，施作位置則未改變，另依修 正之施工進度網圖，噴漿縱橫洩溝及噴混凝土型框植生護坡 等工項非屬要徑，可與其他工項並行施作，毋須等待變更設 計，故請求展延45日，尚乏依據等情（見原審卷一第606-60 7頁），益臻明確。至南技會就此部分雖認於103年12月3日 完成第3次變更設計後，依施工網圖，應自103年12月4日起 100天供上訴人進行施工等語（見鑑定報告第7-8頁，及本院 卷一第81頁）。然南技會係本於上訴人片面陳述，即上訴人 於103年10月24日申報部分竣工，及被上訴人遲至103年10月 24日驗收完成，據以推論主要徑已完成，僅剩第3次變更設 計工項，原屬次要徑變成主要徑，應重議工期云云，所憑推 論基礎顯與本件無部分驗收之事證不符，則此部分鑑定意見 ，自難憑採。 ⑶承上，上訴人主張自103年10月25日起至同年12月7日止因辦 理第3次變更設計共計33天無法施作，應免計工期，即無依 據，自非可採。 ⒍第3次變更設計增加施工範圍部分： ⑴按「契約如需辦理變更，其工程項目或數量有增減時，工期 由雙方視實際需要議定增減之。」，系爭契約第7條第2項定 有明文（見原審卷一第73頁）。準此約定，可知系爭工程數 量或項目有增減時，上訴人得再據以議定工期。 ⑵查依監造單位103年12月15日光益泰字第103121501號函所載 （見原審卷一第587-589頁），就第3次變更設計內容，監造 單位已認定就「噴漿縱橫洩溝」工項，因變更後數量增減不 大，故不予增減工期；另就「自鑽式岩釘及噴混凝土型框植 生護坡」工項，其中「自鑽式土岩釘」增加之數量756公尺 ，以原施工工期與施工數量之比例計算，應增加18天工期， 另「噴混凝土框植生護坡」增加之數量3,372公尺，以原施 工工期與施工數量之比例計算，應增加19天工期，故採計最 大值，認為該工項應增加19天工期；另考量變更增加數量施 作位置比原設計更為高陡，且施工難度及材料供需作業時間 相對增加，故依上訴人所請再增加15天工期，因而合計增加 34天工期。準此，足認監造單位已就第3次變更設計，依增 加之數量，以原施工工期與施工數量之比例計算而增加工期 ，另考量變更後施工之困難度，再核給15天工期，參以其論 述周延且理由詳盡，足供上訴人就此部分請求展延工期34天 之憑據。此由申訴會與南技會皆一致肯認此情（見原審卷一 第607頁、本院卷一第81頁背面），及被上訴人事後不再爭 執此情（見本院卷一第98頁背面），益臻明瞭。 ⑶承上，上訴人主張自103年12月8日起至104年2月22日止共13 4天，因第3次變更設計增加施工範圍應展延工期部分於34天 內，應屬有據。逾此範圍之天數，應非可採。 ⒎綜上，上訴人可免計工期為等候環評64天、縣政府成果體驗 參訪11天、連續降雨13天、先行退場供另案工程施作6天、 第3次變更設計增加施工範圍34日，以上合計128天。據此， 系爭工程於102年5月9日開工，依契約工期300天計算，預計 竣工日期應為103年3月5日，再加計上訴人可免計工期128天 ，則系爭工程工期應展延至103年7月11日；又兩造既合意系 爭工程實際竣工日為104年3月6日，則上訴人履約逾期日數 應為239天。 (二)上訴人先位之訴，依系爭契約，請求被上訴人應給付1,854 萬6,132元本息，有無理由？ ⑴按「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限 竣工，應按逾期日數，每日以契約價金總額千分之1計算逾 期違約金。」、「逾期違約金為損害賠償額預定性違約金， 其總額以契約價金總額之20%為上限。」，系爭契約第17條 第1、4項定有明文（見原審卷一第105、107頁）。 ⑵查系爭契約變更設計後總價為9,273萬0,658元，以千分之1 計算每日逾期違約金應為9萬2,731元（計算式：92,730,658 ×0.001≒92,731，小數點以下四捨五入，下同），再憑此 算出上訴人逾期239天之違約金為2,216萬2,709元（計算式 ：92,731×239＝22,162,709），另與契約總價9,273萬0,65 8元之20%即1,854萬6,132元（計算式：92,730,658×20%≒1 8,546,132）相較，應以較低之後者計算上訴人之逾期違約 金。 ⑶承上，上訴人既逾期239天，則依前述約定核算，上訴人須 給付被上訴人違約金1,854萬6,132元。是以，上訴人以其未 違約，依系爭契約之法律關係，請求被上訴人給付工程款1, 854萬6,132元本息，即無依據，不應准許。 (三)上訴人備位之訴，先依民法第251條、第252條規定，請求酌 減違約金670萬4,427元，再依民法第179條規定，請求被上 訴人給付1,184萬1,705元本息，有無理由？ ⒈按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法 第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事 證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、 判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定 之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金 過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況 違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現， 雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方 違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識 及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金 額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金 額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社 會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應 予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上字第 909號判決要旨參照）。 ⒉查上訴人主要營業項目乃辦理綜合營造業務，此有上訴人公 司登記變更登記表影本在卷可稽（見本院卷一第8-9頁）， 足見上訴人為饒富經驗之專業營造廠商，其就系爭工程所需 合理施工日期，理應熟稔。又系爭工程經被上訴人公開招標 ，上訴人自得於等標期間，審酌全部相關契約條款，審慎評 估是否參與投標。而上訴人於等標期後既仍參與系爭工程投 標，並與被上訴人簽定系爭契約，堪認上訴人於投標系爭工 程時，應已就自己履約之意願、經濟能力、違約時業主所受 損害之程度及自己應負擔之違約金數額等主、客觀因素，詳 加考慮後，始同意參與投標及簽約，本於契約自由及契約應 嚴格遵守原則，上訴人自應受系爭契約關於違約金約定之拘 束，事後不得再託詞翻異。 ⒊次查系爭契約所定逾期違約金計算方式（即每逾期1日以契 約總價千分之1計算），核與工程採購契約範本第17條第1項 規定相當，而本件逾期違約金之扣罰數額，亦未逾前揭範本 第17條第4項規定之違約金上限（即契約總價20%）之情事， 顯見系爭契約違約金之約定，核與一般工程慣例相符，在上 訴人提出具體事證證明確有過高情事前，自難逕認有何過高 情事。 ⒋又查系爭工程乃泰安（清安）至南庄（八卦力）道路工程9 個標案之其中1標，若上訴人如期完工，被上訴人即得依其 原定計畫期程啟用開通全段道路，此乃攸關民眾通行之公共 利益，與泰安及南庄地區因通行便利之經濟發展，惟因上訴 人遲延完工，致被上訴人於遲延期間無從啟用此道路通行， 再參以其遲延日數高達239天，與原定工期300天相較，其違 約情節難謂不甚重大，影響民眾公共通行之利益及當地經濟 發展所受損害顯非輕微。乃至於被上訴人因此額外支出諸多 行政庶務成本，亦難謂被上訴人本身未受有相當損害。此外 ，上訴人並未提出其他具體事證，證明系爭契約所定違約金 有何過高，而顯失公平情事，則上訴人主張本件逾期違約金 ，應依民法第251條、第252條規定予以酌減云云，應無依據 ，尚難憑採。 ⒌復查上訴人雖主張曾申報部分竣工，申請部分結算驗收，並 提出部分驗收相關資料為證（見本院卷一第231-238頁）。 惟此等資料乃上訴人自行片面製作，其上未有被上訴人驗收 人員簽章，復據證人即監造單位工程師張○○於本院審理時 亦證稱：該等文件未經被上訴人用印，僅屬草稿而已，且曾 辦通車典禮，應僅部分竣工，但實際上未正式啟用等語（見 本院卷二第114-116頁）。準此，可見上訴人主張系爭工程 部分路段先行通車，被上訴人受有一部履行利益，應非事實 ，要難採信。況且，一部竣工與本件違約金是否過高而顯失 公平，乃分屬截然二事，則上訴人依此事由，主張依民法第 251條規定，酌減違約金，應無依據，即難憑採。 ⒍綜上，上訴人以系爭工程已全部完工，且遲延完工原因有不 可歸責己之事由，及被上訴人扣罰違約金額過高為由，先依 民法第251條、第252條規定，請求酌減違約金，酌減後差額 ，再依民法第179條規定，請求被上訴人返還差額，洵無憑 據，不應准許。 七、綜上所述，上訴人先位之訴，依系爭契約（承攬契約），請 求被上訴人應給付1,854萬6,132元本息，非屬正當，不應准 許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，其理由與本院認定固 未盡相同，但結論尚無不合，仍應予維持。上訴論旨指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴 人另追加備位之訴，先依民法第251條、第252條規定，請求 酌減違約金670萬4,427元，再依民法第179條規定，請求被 上訴人應給付1,184萬1,705元本息，亦為無理由，併予駁回 。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第2項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 12 月 23 日 工程法庭 審判長法 官 楊 國 精 法 官 李 立 傑 法 官 陳 正 禧 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀， 其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由 書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。 上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律 師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事 訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明 文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。 書記官 陳 三 軫 中 華 民 國 109 年 12 月 23 日 ┌────────────────────────────────────────────────┐ │附表： │ ├──┬──────────────┬───────────┬────┬──────┬──────┤ │編號│期間 │請求展延原因 │上訴人│免計天數 │備註 │ │ │ │ │請求免計│⑴申訴會 │ │ │ │ │ │工期天數│⑵南技會 │ │ │ │ │ │ │⑶被上訴人 │ │ │ │ │ │ │⑷原審 │ │ │ │ │ │ │⑸本院 │ │ ├──┼──────────────┼───────────┼────┼──────┼──────┤ │ 1 │102年7月12日至102年9月2日(取│工地環境影響評估之審查│53天 │⑴0 │被上訴人同意│ │ │得施工便道) │程序，及其他工程阻塞便│ │⑵35 │列等環評64天│ │ │ │道，被上訴人並未提供施│ │⑶0 │ │ │ │ │工便道，延宕要徑作業 │ │⑷0 │ │ │ │ │ │ │⑸0 │ │ ├──┼──────────────┼───────────┼────┼──────┼──────┤ │ 2 │102年11月26日至103年3月18日 │第2次變更設計影響要徑 │ 113天 │⑴0 │ │ │ │ │作業，致系爭工程無法施│ │⑵205 │ │ │ │ │作 │ │⑶0 │ │ │ │ │ │ │⑷0 │ │ │ │ │ │ │⑸0 │ │ ├──┼──────────────┼───────────┼────┼──────┼──────┤ │ 3 │103年4月30日至103年9月26日 │連續性降雨嚴重影響工進│ 37天 │⑴0 │ │ │ │ │ │ │⑵13 │ │ │ │ │ │ │⑶0 │ │ │ │ │ │ │⑷1 │ │ │ │ │ │ │⑸13 │ │ ├──┼──────────────┼───────────┼────┼──────┼──────┤ │ 4 │103年10月3日至103年10月12日 │被上訴人要求先行退場以│ 6天 │⑴6 │10月4日至9日│ │ │ │供另案施作鋪設路面瀝青│ │⑵6 │，供另案鋪設│ │ │ │作業 │ │⑶6 │瀝青路面，應│ │ │ │ │ │⑷6 │展延工期，被│ │ │ │ │ │⑸6 │上訴人不爭執│ │ │ │ │ │ │（見本院卷一│ │ │ │ │ │ │第98頁背面）│ ├──┼──────────────┼───────────┼────┼──────┼──────┤ │ 5 │103年10月25日至103年12月7日 │第3次變更設計影響要徑 │ 33天 │⑴0 │ │ │ │ │作業，致系爭工程無法施│ │⑵100 │ │ │ │ │作 │ │⑶0 │ │ │ │ │ │ │⑷0 │ │ │ │ │ │ │⑸0 │ │ ├──┼──────────────┼───────────┼────┼──────┼──────┤ │ 6 │103年12月8日至104年2月22日 │第3次變更設計增加施工 │134天 │⑴34 │增加施工數量│ │ │ │範圍 │ │⑵34 │，應展延工期│ │ │ │ │ │⑶34 │34天，被上訴│ │ │ │ │ │⑷34 │人不爭執（見│ │ │ │ │ │⑸34 │本院卷一第98│ │ │ │ │ │ │頁背面）。 │ ├──┴──────────────┴───────────┼────┼──────┼──────┤ │ 合計 │376天 │ │ │ └─────────────────────────────┴────┴──────┴──────┘