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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　108年度建上易字第5號 上　訴　人　全南投景觀石材有限公司 法定代理人　吳定遠 訴訟代理人　蘇勝嘉律師 複 代理 人　蔡亞玲律師（事後解除委任） 被 上訴 人　崑鈺營造有限公司 法定代理人　陳劉綉梅 訴訟代理人　陳昱瑄律師 上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國107 年11月15日臺灣臺中地方法院106年度建字第76號第一審判決提 起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於109年12月30日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、 第255條第1項第2款定有明文。 二、本件被上訴人在原審依民法第179條、第259條、第495條第2 項、第502條第2項，及下述合約第26條、第28條約定，起訴 請求上訴人應給付新臺幣（下同）145萬6,342元之本息。嗣 於上訴人上訴後，乃追加依民法第503條規定為請求（見本 院卷一第42-64頁），經核其追加請求之基礎事實均係下述 合約所衍生之爭執，與民事訴訟法第446條第1項但書及第25 5條第1項第2款規定相符，應予准許，合先敘明。 貳、實體方面： 一、被上訴人主張： 兩造於民國105年6月13日簽訂工程承攬合約書（下稱系爭合 約），約定承攬總價（含稅）512萬6,840元，由上訴人承攬 被上訴人發包之「台灣○○淨國墓園景觀工程-景觀池體暨 周遭擋土牆砌埔里石塊工程」工程（下稱系爭工程）。被上 訴人已於105年6月27日預付工程款120萬元予上訴人，並通 知上訴人履約期限為簽約後120天，然上訴人未依被上訴人 通知開工、無法配合被上訴人工程進度施工，且備料石材及 堆砌樣式均與約定不符，經發函要求改正未果，被上訴人遂 依系爭合約第26條約定，於105年11月18日以台中淡溝郵局 000號存證信函（下稱000號函）通知上訴人終止系爭合約， 被上訴人自得依民法第179條、第259條（類推適用），及系 爭合約第26條約定，請求上訴人返還預付工程款120萬元， 及按承攬總價5%計算之違約金25萬6,342元（計算式：5,126 ,840×0.05＝256,342）。縱認被上訴人不得終止契約者， 惟上訴人施工有重大瑕疵，經被上訴人催告上訴人而無法修 補，不能達約定之使用目的，且可歸責於上訴人之事由，遲 延工作，顯可預見不能於限期內完成工作，是被上訴人亦得 依民法第495條第2項、第502條第2項、第503條規定解除系 爭合約，並依民法第179條、第259條、第502條第2項、第50 3條規定，及系爭合約第28條約定，請求上訴人返還預付工 程款120萬元，及違約金25萬6,342元。爰依前開規定及約定 ，擇一求為：上訴人應給付被上訴人145萬6,342元，及自起 訴狀繕本送達上訴人翌日即106年2月27日起至清償日止，按 年息5%計算之利息【原審判命上訴人給付被上訴人125萬1,2 68元本息，而駁回被上訴人其餘請求。被上訴人對於其敗訴 部分（20萬5,074元本息）未據聲明不服，已告確定】。 二、上訴人則以： 兩造簽定系爭合約時，未約定以人工打鑿方式施作。000號 函未合法送達上訴人，且被上訴人之真意不明，自不生合法 終止之效力。是被上訴人依前述規定及約定，請求上訴人給 付125萬1,268元本息，應無依據。縱認被上訴人已合法終止 ，上訴人得依系爭合約第26條第1項約定，請求被上訴人就 已交付石材或被上訴人自認合格部分核實給價，被上訴人自 不得請求返還此部分費用。被上訴人固主張依系爭合約第28 條解除契約，然應受民法第495條第2項規定之限制。又被上 訴人主張上訴人施作有重大瑕疵，惟000號函之內容係主張 終止契約並要求返還預付款，並未限期催告修補瑕疵，且被 上訴人未證明有何瑕疵重大致不能達使用目的，則其解除契 約不合法。系爭工程係墓園景觀工程，核非於特定期限完成 為必要，兩造復未具體約定履行期，則被上訴人以遲延完工 為由解除契約，自非合法。縱上訴人逾期完工，被上訴人僅 得依民法第502條第1項規定，請求減少報酬或遲延損害而已 ，不得解除契約。是被上訴人主張其已合法解除契約，並依 其所援引規定及約定，請求上訴人給付125萬1,268元本息， 亦無依據等語，資為抗辯。 三、兩造之聲明： (一)上訴人之聲明： ⒈原判決不利於上訴人之部分廢棄。 ⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。並就被上訴人追加之訴答辯聲明：追加之訴駁回。 (二)被上訴人之聲明： 上訴駁回。 四、兩造不爭執事項（部分用語依卷證文義略為調整）： (一)兩造於105年6月13日簽訂系爭合約，由上訴人承攬系爭工程 ，承攬總價（含稅）512萬6,840元【見臺灣南投地院106年 度建字第1號卷（下稱投院卷）第53-61頁】。 (二)系爭合約工程報價單於壹、2.8M景觀池體牆（278M）項次一 1、2、項次二1，及貳、1.8M景觀池體牆（209M）項次1皆有 約定砌埔里石塊（含人工打鑿）項目（見原審卷一第37頁背 面）。 (三)系爭合約第28條約定「甲方（即被上訴人）如以本契約所載 乙方（即上訴人）之地址辦理任何書面通知，如有無法送達 之情形時（如拒收、退回、招領逾期等），視為本契約之解 決【應係解除】條件成就，本合約自動解除，乙方未領之工 程款、尾款、保留款、履約保證金及已運抵現場之材料機具 ，全數由甲方沒收，以充作懲罰性違約金，乙方並應另負損 害賠償之責。」（見投院卷第61頁）。 (四)上訴人於105年6月27日收到被上訴人預付之工程款120萬元 。 (五)上訴人於105年9月21日、105年9月22日、105年10月17日、 105年11月1日，陸續將系爭工程石材運抵施工現場，並經被 上訴人員工許○○在部分過磅單上簽收。上訴人另於105年 10月17日開立統一發票向被上訴人請款。 (六)被上訴人、業主台灣○○興業股份有限公司（下稱○○公司 ）、監造單位會同於105年11月4日履勘施工現場，嗣被上訴 人於105年11月10日以崑池字第0000000000號函通知上訴人 改善瑕疵，上訴人則於105年11月14日收受該函。 (七)被上訴人於105年11月18日寄發000號函，通知上訴人終止系 爭合約，嗣因招領逾期未領而遭退回（見投院卷第69-72、8 5頁）。 (八)上訴人於105年11月21日寄發啟律字第0000000-000號律師函 予被上訴人，函覆被上訴人所指工程進度查驗缺失之改正情 形，並請求被上訴人要求上訴人於105年12月10日前完成備 料之工期予以展延，並於函到3日內以書面回覆。被上訴人 於收受前開律師函後，則於105年12月25日寄發台中國光路 郵局存證號碼000號存證信函回覆上訴人，上訴人並於105年 12月28日收受該存證信函（見投院卷第73-83、127頁、原審 卷一第11頁背面）。 五、兩造爭執事項（部分用語依卷證文義略為調整）： (一)兩造於簽立系爭合約前，有無約定以機器切割方式施作？若 無，兩造於簽立系爭合約後，有無變更施工方法，由人工打 鑿變更為機器切割，呈現面以火燒處理之約定？ (二)被上訴人依系爭合約第26條約定，終止系爭合約，是否有據 ？ (三)被上訴人依民法第179條、第259條（類推適用）規定，及系 爭合約第26條約定，擇一請求上訴人給付125萬1,268元本息 （返還預付工程款120萬元、違約金5萬1,268元及遲延利息 ），有無理由？ (四)被上訴人依民法第495條第2項、第502條第2項、第503條規 定，及系爭合約第28條約定，解除系爭合約，是否有據？ (五)被上訴人依民法第179條、第259條、第502條第2項、第503 條規定，及系爭合約第28條約定，擇一請求上訴人給付125 萬1,268元本息（返還預付工程款120萬元、違約金5萬1,268 元及遲延利息），有無理由？ 六、本院之判斷： (一)兩造於簽立系爭合約前，有無約定以機器切割方式施作？若 無，兩造於簽立系爭合約後，有無變更施工方法，由人工打 鑿變更為機器切割，呈現面以火燒處理之約定？ ⒈查被上訴人公司副理陳○○於原審證稱：上訴人曾僱請工人 以人工試打石塊，雖會碎裂，但仍可打成規則完整狀之石塊 ；且兩造簽約並給付定金後，吳定遠始稱購買機器設廠，但 設廠地址原本就在上訴人工廠，且上訴人未曾提及人工打鑿 不可行，如不可行者，被上訴人不會簽約等語（見原審卷一 第72頁）。核與系爭合約附件工程報價單（見原審卷一第37 頁背面），工程項目各細項均記載「含人工打鑿」、「砌埔 里塊石（大小平均）」等內容，且未記載以機器切割方式施 作，暨系爭合約附件施作樣式照片（見原審卷一第38頁）， 上圖係以人工打鑿方式施工（呈現面），下圖以尺寸均勻之 天然埔里塊石堆砌等契約內容，俱無不符。是上訴人主張兩 造簽約前曾約定機器切割方式施作云云，應非實情，自難採 認。 ⒉次查上訴人雖援引其曾聘請之石材師傅羅○○之證言（見本 院卷一第97頁），主張埔里石以人工打鑿易產生碎石及不規 則狀，據以否認兩造有人工打鑿約定。惟上訴人主要營業項 目乃建材零售業（見投院卷第110頁），自屬饒富經驗之專 業石材廠商，其對於埔里石及其他天然石材之特性，理應相 當熟稔，則埔里石以人工打鑿易產生碎石及不規則狀，縱然 屬實，然此乃上訴人於締約前應自行審酌之履約風險及成本 評估事項，自不得憑此否認兩造有人工打鑿之約定。 ⒊又查兩造於簽約後，業主○○公司石○○副總曾提及考量工 期來不及，可先用105年10月18日試做樣品照片（見原審卷 一第79頁）為最低標準，其他面以機器切割，但正面一定要 人工打鑿或天然面；吳定遠曾於105年11月8日拿1塊火燒仿 天然石材表面石材供查驗，但火燒是吳定遠提出的，試燒結 果不是很好，被上訴人及業主○○公司均不同意（見原審卷 一第73-74頁陳○○與被上訴人公司工地主任許○○所為證 言、本院卷二第80-81頁○○公司工地主任董○○所為之證 言）。此外，未據上訴人提出其他證據以佐其說，則上訴人 抗辯兩造已合意改變工法云云，應非實情，自非可採。 (二)被上訴人依系爭合約第26條約定，終止系爭合約，是否有據 ？ ⒈按「乙方（指上訴人）如有下列情事之一時，甲方（指被上 訴人）得終止本契約，乙方應即停工，負責遣散工人，並將 已到之機具材料等，交由甲方使用，甲方並得沒收乙方之工 程款、尾款、保留款、及覆（履）約保證金作為懲罰性違約 金，且甲方因此所受之一切損失，應由乙方另負責賠償。.. .乙方逾越規定期限尚未開工或開工後未能配合甲方工程進 度施工或施工品質不符合本工程品質要求。...」，系爭合 約第26條第2項有此約定。核此約定意旨，係以有可歸責於 上訴人之事由，被上訴人始得終止契約，其要件相較於系爭 合約第26條第1項約定及民法第511條規定，於定作人完成工 作前，可不附任何理由隨時終止承攬契約，更為嚴格，且核 無民法第247條之1規定顯失公平情形，則上訴人抗辯此規定 違反附合契約禁止規定而不生效力云云，應非可採。 ⒉查被上訴人與業主○○公司於105年1月28日簽訂工程採購契 約（下稱採購契約），採購契約第2條及第7條約定應於簽約 日起30日內開工，並於開工日起90日內竣工（見本院卷一第 119頁正面、第120頁背面、第132頁背面），且上訴人並不 爭執被上訴人承攬○○公司之工程於105年8月2日開工，是 依此核算90日工期，至遲應於105年11月底前完工。準此， 被上訴人承攬○○公司工程後，將其中系爭工程轉包給上訴 人，則系爭工程工期自不可能大於業主○○公司給予之工期 ，亦即系爭工程應早於105年11月底前完工，此乃轉包工程 之工期慣例，自不待言。 ⒊次查兩造於105年6月13日簽定系爭合約，並於系爭合約第5 條明文約定：「應『配合』甲方（即被上訴人）通知限期完 工」，而非應取得上訴人之同意，且業經被上訴人通知上訴 人工期120天，即備料60天，施工60天，應於105年10月底（ 見原審卷一第28-32頁、第72頁背面、第75-76頁陳○○及許 ○○之證言）；再參以○○公司工地擋土牆於105年8月已完 工（見原審卷一第77頁陳○○所為證言），上訴人自斯時起 應可進場施作；另佐以被上訴人事後再將系爭工程委由訴外 人○○大理石有限公司（下稱○○公司）施作，其工法為三 面加工，側面劈裂，頂面大鑿面、燒加水沖（見本院卷一第 182-207頁），其工法與本件人工打鑿工法頗為類似，且○ ○公司備料僅59天、施工工期僅43天（自106年3月17日起至 同年4月28日止），足見許○○與陳○○證稱系爭工程應105 年10月底完工，堪稱合理，且與系爭合約第5條約定意旨尚 無不合，自堪採信。基此，被上訴人早於105年9月中旬通知 上訴人進場（見投院卷第69頁），上訴人卻遲至105年11月1 日始進場（見本院卷一第94頁背面吳定遠之陳述），自屬給 付遲延。是以，被上訴人主張上訴人確有系爭合約第26條第 2項「乙方逾越規定期限尚未開工或開工後未能配合甲方工 程進度施工」約定情事，應堪採認。 ⒋又查上訴人先後運來石材均不符契約要求，第一石材尺寸太 小，第二立面是機切的，第三是立面鑿刻的，不夠自然。10 5年11月4日會勘時，出席人係業主○○公司之石○○副總、 朱○○協理、董○○工地主任，監造單位係林○○建築師， 上訴人係負責人吳定遠，被上訴人係陳○○、許○○，當天 吳定遠在當場請師傅以火燒方式來呈現自然面，但因為熱漲 冷縮的關係，石材的立面經過火燒後的深淺度還是達不到公 司的要求，所以當場就被否決，且吳定遠要求以火燒的方式 還要加價，所以後來就開立改善通知書，石副總還要求立面 的部分石材不可以以機切面來替代。石材僅進場約3分之1， 不合格率達3分之2（見本院卷二第81頁董○○之證言），核 與卷附工程查核缺失改善通知單、工程會勘紀錄及現場相片 （見原審卷一第44-55、58-59頁）相符，自堪信上訴人施工 與約定品質（大小均勻及人工打鑿）不符而有瑕疵（至被上 訴人有無定期通知修補瑕疵，與得否終止契約無涉），而上 訴人復未舉證嗣後已完成瑕疵之修補。是以，被上訴人主張 上訴人確有系爭合約第26條第2項「施工品質不符合本工程 品質要求」約定情事，亦堪採認。 ⒌復按非對話而為意思表示者，其意思表示以通知達到相對人 時，發生效力，民法第95條第1項定有明文。所謂達到，係 指意思表示達到相對人之支配範圍，置於相對人隨時可了解 其內容之客觀狀態而言（最高法院58年台上字第715號判例 要旨參照）。若表意人以書信為意思表示（或意思通知）， 該書信達到相對人，相對人無正當理由而拒絕接收，或相對 人已受郵局通知往取書信（郵件），該書信既已達到上訴人 之支配範圍內，上訴人隨時可以了解其內容，依上說明，應 認為已達到而發生效力（最高法院86年度台抗字第628號裁 判要旨參照）。查被上訴人於105年11月18日對上訴人公司 主事務所南投縣○○鎮○○巷000號（見投院卷第109頁）寄 送000號函，其上載明被上訴人於105年9月中旬通知上訴人 進場，上訴人延至105年11月1日進場施作，衍生材料不符契 約選材及施作要求，致生被上訴人公司承攬工項落後及業主 查驗不合格，經多次聯絡未獲見覆，為免工程進度延誤，依 系爭合約第26條第2項終止契約，並請上訴人於函到後乙週 內至被上訴人公司確認預付款返還事宜，滯放工區石材宜於 乙週內搬離，...並代處置留置石材等語。又000號函雖因招 領逾期未領而遭退回（見投院卷第69-72、85頁），惟上訴 人既已受郵局通知往取000號函，則000號函已達到上訴人之 支配範圍內，上訴人隨時可以了解其內容，且其內容就終止 契約之意思表示及其前提要件事實，暨終止後雙方權利義務 關係，均已敘明，核無上訴人所指真意不明等情形，依上說 明，應已達到而發生效力。換言之，被上訴人主張其已依系 爭合約第26條第2項約定，合法終止系爭合約，即無不合， 應堪採認。上訴人反此抗辯未合法終止云云，要難採信。 (三)被上訴人依民法第179條、第259條（類推適用）規定，及系 爭合約第26條約定，擇一請求上訴人給付125萬1,268元本息 ，有無理由？ ⒈按「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外 ，應回復他方損害發生前之原狀。」，民法第213條第1項定 有明文。所謂回復原狀，指恢復原來之狀態而言，如由他方 受領之給付物，應返還之。經查： ⑴系爭合約既經被上訴人合法終止，且依系爭合約第26條第2 項約定，上訴人應負損害賠償責任，即負回復原狀之義務， 是被上訴人憑此請求返還預付工程款120萬元本息，要非無 據。 ⑵至上訴人雖援引系爭合約第26條第1項約定，抗辯返還預付 工程款應先扣除已進場石材價額乙節。惟被上訴人實際上援 引系爭合約第26條第2項，主張有可歸責於上訴人「逾期開 工及施工品質不佳」之事由以終止契約，而非援引系爭合約 第26條第1項，非可歸責於上訴人事由之任意終止約定為之 。又系爭合約第26條第2項僅約定「並將已到機具材料等， 交由甲方（指被上訴人）使用」，未若系爭合約第26條第1 項約定明載「進場材料均由甲方（指被上訴人）核實給價」 ，可見兩者就是否可歸責於上訴人之事由而終止，分立條項 各約定終止契約之構成要件及其法律效果，亦即依系爭合約 第26條第2項終止契約者，被上訴人應無須就已進場材料核 實給價，以示制裁意旨，始符合當事人締約之真意。準此， 上訴人援引系爭合約第26條第1項約定，抗辯返還預付工程 款應先扣除已進場石材價額云云，應無依據，自難採認。 ⑶承上，被上訴人依系爭合約第26條第2項約定，請求上訴人 返還預付工程款120萬元本息，即有憑據，應予准許。 ⒉次按違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體 現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、 對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由 意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違 約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約 定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實 現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院 亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上 字第909號判決要旨參照）。經查： ⑴上訴人既屬饒富經驗之專業石材廠商，縱系爭合約係被上訴 人事先預擬提出，上訴人既已簽署系爭合約，而未作任何保 留，且兩造同為公司組織，則其等經濟上之地位，難分軒輊 ，可見上訴人於簽約時應已就自己履約之意願、經濟能力、 違約時業主所受損害之程度及自己應負擔之違約金數額等主 、客觀因素，詳加考慮後，始同意簽約，本於契約自由及契 約應嚴格遵守原則，上訴人自應受系爭合約關於違約金約定 之拘束，事後不得再託詞翻異。 ⑵依系爭合約第26條第2項約定，關於違約金數額分別定為「 工程款」、「尾款」、「保留款」、「保證金」等，其中所 謂工程款如解為已付工程款則為120萬元，如解為未付工程 款則與尾款數額392萬6,840元（計算式：5,126,840－1,200 ,000＝3,926,840）相同，至保留款與保證金未見兩造約定 ，則系爭合約第26條第2項約定違約金數額應為120萬元，或 392萬6,840元。本院斟酌上訴人雖未完成系爭工程，然已購 買若干石材，且進場數量達3分之1，損失非輕；而被上訴人 因上訴人未能完成工程，另行委託○○公司施作，因此支出 339萬2,000元（見本院卷一第182-207頁），除施工期限延 宕外，亦有相當損害。準此，被上訴人依系爭合約第26條第 2項約定，並僅依系爭工程總價1%計算請求違約金5萬1,268 元（計算式：5,126,840×0.01≒51,268），堪稱合理，應 予准許。 ⒊至被上訴人另依民法第179條、第259條（類推適用）規定， 請求上訴人給付125萬1,268元本息，因僅請求擇一訴訟標的 為被上訴人勝訴之判決，即無須審酌。 (四)被上訴人終止契約，並請求返還預付款及違約金，均有憑據 ，業如前述，則被上訴人再依前述規定及約定，主張先解除 契約，再請求上訴人返還預付款及違約金，因僅請求擇一訴 訟標的為被上訴人勝訴之判決，即無須審酌。 七、綜上所述，被上訴人依系爭合約第26條第2項約定，請求上 訴人給付125萬1,268元本息，自屬正當，應予准許。從而原 審就此部分判命上訴人如數給付，理由雖有不同，但結論並 無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求 予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 110 年 1 月 20 日 工程法庭 審判長法 官 楊 國 精 法 官 陳 得 利 法 官 陳 正 禧 正本係照原本作成。 不得上訴。 書記官 陳 三 軫 中 華 民 國 110 年 1 月 20 日