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臺灣高等法院臺中分院民事裁定　108年度抗字第39號 抗　告　人　陳蘭順 上列抗告人因與相對人泰偉玻璃股份有限公司間請求返還土地事 件，聲請法官迴避，抗告人對於中華民國107年12月24日臺灣苗 栗地方法院107年度聲字第179號裁定提起抗告，本院裁定如下： 主 文 抗告駁回。 抗告訴訟費用由抗告人負擔。 理 由 一、抗告人聲請及抗告意旨略以： ㈠臺灣苗栗地方法院（下稱原法院）107年度簡上字第53號抗 告人請求相對人返還土地事件（下稱本案）由陳秋錦法官擔 任審判長。惟陳法官同為原法院104年度訴字第411號排除侵 害事件之審判長（下稱另案），陳法官於另案中違背憲法比 例原則，逕採臺灣省結構工程技師公會（下稱結構技師公會 ）技師洪○堅所稱之不實鑑定費新臺幣（下同）37萬6120元 ，此鑑定費較原本結構技師公會104年12月17日通知之鑑定 費8萬3440元增加4倍之多，陳法官竟於105年6月22日以104 年度訴字第411號裁定命抗告人於收受裁定後5日內預納前開 鑑定費用，藉由逼迫抗告人繳交高額鑑定費之手段，以達阻 卻訴訟之目的，抗告人嗣因無力繳納而撤回另案之起訴。 ㈡原法院107年11月30日107年度簡上字第53號民事裁定駁回抗 告人於本案所為訴之追加，該裁定第2頁第5行指「被上訴人 抗辯占有權源不同，尚需為證據調查、蒐集，基礎原因關係 亦有扞格」，惟相對人之訴訟代理人於原法院通知其答辯後 並未提出抗辯，難道陳秋錦法官兼相對人之複訴訟代理人嗎 ？陳法官就此亦明顯偏頗。又原法院以107年12月18日苗院 傑民安107聲180字第35976號發文通知抗告人於5日內補正事 項，抗告人於107年12月24日收受該補正通知，原法院竟於 抗告人逾期前即於107年12月24日不法裁定，原法院發文等 同兒戲。基上，客觀上足疑本案審判長陳法官執行職務有偏 頗之虞，抗告人依民事訴訟法第33條第1項第2款及最高法院 29年渝抗字第56號判例，聲請本案審判長陳法官迴避，實屬 有據。原裁定駁回抗告人之聲請，顯非妥適，故提起本件抗 告，請求廢棄原裁定等語。 二、按「遇有下列各款情形，當事人得聲請法官迴避：法官有 前條所定之情形而不自行迴避者。法官有前條所定以外之 情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。」民事訴訟法第33條 第1項定有明文。又民事訴訟法第33條第1項第2款所謂法官 有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，係指 法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密 切之交誼，或有其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者而 言，若僅憑當事人之主觀臆測，或認法官就當事人聲明之證 據不為調查，或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之 虞（最高法院29年抗字第56號、69年台抗字第457號及27抗 字第304號判例意旨參照）。又上開迴避之原因，依同法第 34條第1項、第2項及第284條規定，應提出能即時調查之證 據釋明之。 三、本件抗告人以前開事由，依民事訴訟法第33條第1項第2款規 定，向原法院聲請本案之審判長陳秋錦法官迴避。惟查： ㈠抗告人主張陳法官於另案採結構技師公會洪○堅技師所稱之 鑑定費37萬6120元，而裁定命抗告人向結構技師公會繳納該 高額鑑定費，而指陳法官執行職務有偏頗之虞等語。惟民事 訴訟事件如有鑑定之必要，因囑託鑑定機關進行鑑定而需支 出鑑定費用者，依民事訴訟法第94條之1第1項規定，審判長 應定期命當事人預納之，至於鑑定費用之高低，乃受囑託鑑 定機關衡酌案情及鑑定難易程度後，所為願以如何之對價接 受鑑定委託之決定，是鑑定費用並非法院所為決定，其費用 之高低亦非法院所得強求，自無從以抗告人主觀認鑑定機關 所表示願接受委託鑑定之對價過高，即指承審法官執行職務 偏頗、不當。從而，陳法官於另案依受囑託鑑定機關所表示 願受託鑑定之對價，以裁定命抗告人預納鑑定費用，乃依民 事訴訟法第94條之1第1項規定所為，於法洵屬允洽，難認其 執行職務有何偏頗之虞。 ㈡再抗告人以其於本案為訴之追加，陳法官竟在相對人訴訟代 理人未提出答辯下，即以107年11月30日107年度簡上字第53 號民事裁定駁回抗告人所為訴之追加，並於該裁定第2頁第5 行指「被上訴人抗辯占有權源不同，尚需為證據調查、蒐集 ，基礎原因關係亦有扞格」，指陳法官明顯偏頗云云。惟查 ，抗告人於本案第二審程序追加請求相對人將占用之坐落苗 栗縣○○鄉○○段○○○○號土地返還抗告人及全體共有人， 相對人之訴訟代理人於107年9月20日本案行準備程序時，即 當庭表示不同意抗告人為訴之追加，業經調閱原法院107年 度簡上字第53號卷宗查核無訛（見該卷第46頁），則依民事 訴訟法第436條之1第3項準用同法第446條第1項規定，抗告 人於本案第二審程序所為訴之追加於法不合，承審法官依法 即應駁回抗告人所為訴之追加，是承審本案之合議庭因而於 107年11月30日裁定駁回抗告人所為訴之追加，乃係在相對 人明示不同意抗告人為訴之追加後，依法所為裁定，難認有 何偏頗之處。抗告人指承審合議庭未經相對人提出答辯，即 為駁回追加之裁定云云，顯與事實不符。至抗告人另以原法 院以107年12月18日苗院傑民安107聲180字第35976號發文通 知抗告人於5日內補正事項，卻又於5日補正期限屆滿前裁定 駁回抗告人法官迴避之聲請，指摘原裁定屬不法裁定云云。 然原裁定案號為原法院107年度聲字第179號，而抗告人所列 上揭通知補正函文，係原法院107年度聲字第180號事件所發 補正之通知，係屬不同事件，抗告人以此指摘原裁定不合法 ，亦屬誤會。 ㈢此外，本件抗告人並未提出其他得即時調查之證據，以釋明 陳法官與本案訴訟標的有何特別利害關係，或與當事人之一 造有何密切之親誼或嫌怨，或其他有何在客觀上足疑其為不 公平審判之情事，原裁定駁回抗告人之聲請，於法無違，抗 告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁 回。 四、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第 1 項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。 中 華 民 國 108 年 2 月 27 日 民事第四庭 審判長法 官 張瑞蘭 法 官 洪堯讚 法 官 呂麗玉 以上正本係照原本作成。 不得再抗告。 書記官 趙郁涵 中 華 民 國 108 年 2 月 27 日