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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　109年度上字第192號 上　訴　人　興富發建設股份有限公司 法定代理人　鄭志隆 上　訴　人　巨豐旅館管理顧問股份有限公司 法定代理人　范華軍 共　　　同 訴訟代理人　蔡琇媛律師 複代理人　　許立功律師 被上訴人　　趙軍燕 被上訴人　　趙湘葉 共　　　同 訴訟代理人　王國泰律師 複代理人　　彭敬元律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國109 年2 月26日臺灣臺中地方法院107 年度訴字第929 號第一審判決提起 上訴，本院於109 年10月28日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 按連帶債務人一人提出非基於其個人關係之抗辯，須有理由 者，對於其他各人方屬必須合一確定，因而始有民事訴訟法 第五十六條第一項第一款「共同訴訟人中一人之行為，有利 益於共同訴訟人者，其效力及於全體」之適用。本件上訴人 人興富發建設股份有限公司（下稱興富發公司）、巨豐旅館 管理顧問股份有限公司（下稱巨豐公司，二者合稱上訴人） 雖提出非基於其個人關係之抗辯，惟經本院審認結果，上訴 為無理由（詳後述），則上訴人之上訴顯非有利益於共同訴 訟人呂金翰之遺產管理人鄭崇文律師，依法自無民事訴訟法 第56條第1項第1款「效力及於全體」之適用，是當事人欄無 庸將呂金翰之遺產管理人鄭崇文律師列為視同上訴人（臺灣 高等法院暨所屬法院91年法律座談會民事類提案第20號研討 結果參照），合先敘明。 乙、實體方面： 壹、被上訴人主張： 一、呂金翰於民國106 年11月間，同時受僱於興富發公司、巨豐 公司，在臺中市○○區○○路○○○ 號旁之潤隆建案銷售中心 （下稱潤隆銷售中心），銷售潤隆建設股份有限公司（下稱 潤隆公司）在臺中市○○段○○○ ○○○○ ○號土地上興建之建 案（下稱潤隆建案）。於同年月5 日，呂金翰竟向伊等謊稱 其係興富發公司經理，已以員工價購得潤隆建案A1棟8 樓及 地下一層編號10停車位（下稱甲房地）、A1棟9 樓及地下一 層編號11停車位（下稱乙房地）、B1棟9 樓及地下一層編號 63停車位（下稱丙房地，與甲房地、乙房地，合稱系爭房地 ）云云，致伊等陷於錯誤，被上訴人趙軍燕因而向呂金翰購 買甲、乙房地，被上訴人趙湘葉則向呂金翰購買丙房地，並 各交付新臺幣（下同）202 萬元、101 萬元予呂金翰。惟呂 金翰並未購買系爭房地，係利用職務上機會，詐騙伊等金錢 ，致伊等各自受有前述金錢損失，興富發公司、巨豐公司自 應與呂金翰負連帶賠償責任。又呂金翰已於107 年1 月26日 死亡，呂金翰遺產管理人應於管理其遺產範圍內負賠償責任 。爰依民法第184 條第1 項前段、第188 條第1 項之規定， 先位聲明： （一）呂金翰遺產管理人應於管理被繼承人呂金翰之遺產範圍內 ，與興富發公司、巨豐公司連帶給付被上訴人趙軍燕202 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利 率百分之5 計算之利息。 （二）呂金翰遺產管理人應於管理被繼承人呂金翰之遺產範圍內 ，與興富發公司、巨豐公司連帶給付被上訴人趙湘葉101 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利 率百分之5 計算之利息。 （三）願供擔保請准宣告假執行。 二、如認伊等依侵權行為請求上訴人連帶賠償無理由，伊等已於 107 年2 月6 日寄發存證信函予呂金翰繼承人呂福順、鍾星 妹、李庭甄、興富發公司，撤銷前開受詐欺而購買系爭房地 之意思表示，呂金翰受有202 萬元、101 萬元即無法律上原 因，請求呂金翰遺產管理人於管理呂金翰遺產範圍內返還， 爰依民法第92條第1 項、第179 條之規定，備位聲明： （一）呂金翰遺產管理人應於管理被繼承人呂金翰之遺產範圍內 ，給付被上訴人趙軍燕202 萬元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。 （二）呂金翰遺產管理人應於管理被繼承人呂金翰之遺產範圍內 ，給付被上訴人趙湘葉101 萬元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。 （三）願供擔保請准宣告假執行。 貳、上訴人則以： 一、興富發公司非呂金翰之僱用人： （一）呂金翰未擔任興富發公司經理，未經興富發公司僱用、指 示潤隆建案銷售行為，二者間未存有選任、監督關係，呂 金翰自無可能利用其執行興富發公司職務之機會，遂行任 何侵權行為。又被上訴人所出示之原證一呂金翰名片（下 稱原證一名片）係呂金翰所偽造，被上訴人所書立之「不 動產權利讓渡契約書」、「借名登記契約書」（下合稱系 爭契約），均係呂金翰以自己名義，而非基於巨豐公司代 銷人員身分所簽立，上開名片亦無足令人信其係依興富發 公司或巨豐公司指示而簽立，難以證明興富發公司為呂金 翰之僱用人。 （二）潤隆建案為潤隆公司之建案，潤隆公司並與巨豐公司簽立 「專案包銷」之委託銷售契約，興富發公司毫無動機及必 要指示巨豐公司進行銷售，故原審認巨豐公司係直接依興 富發公司指示進行潤隆建案之銷售業務，與事實不符。又 潤隆公司為上市公司，依證人高宗宇提出之名片，可知載 有「潤隆」二字及潤隆公司之股票代碼1808，客觀上足供 消費者辨認潤隆建案為上市公司潤隆公司之建案，且民法 第188 條係「僱用人責任」，並非「關係企業母公司責任 」，不得徒憑潤隆公司為興富發集團旗下公司，即遽認潤 隆建案為興富發公司之建案。 （三）呂金翰於105 年間，曾受興富發公司委託銷售其他建案， 而由興富發公司發給獎金，倘若呂金翰有銷售本件潤隆建 案，係由潤隆公司給付獎金，業經證人高宗宇證述明確， 故依呂金翰之財產所得調件明細表，不足認定呂金翰銷售 潤隆建案係依興富發公司之指揮、監督為之。 二、呂金翰詐欺被上訴人之行為，並非趁執行興富發公司或巨豐 公司職務之便所為： （一）呂金翰並未在潤隆銷售中心，詐欺被上訴人簽立系爭契約 ，且在簽立過程中，呂金翰未曾以巨豐公司員工之身分或 資源取信被上訴人，遑論有何執行巨豐公司職務之外觀， 被上訴人泛指巨豐公司應就呂金翰之行為負擔連帶損害賠 償責任，顯與事實不符。 （二）被上訴人與呂金翰締約之初，已知非屬房屋代銷之正常銷 售管道，僅為減少購屋成本，而自行與呂金翰私下簽訂系 爭契約，渠等主觀上係向呂金翰個人購入系爭房地，並非 信賴呂金翰係依興富發公司或巨豐公司之指示銷售系爭房 地，此與民法第188 條規定保護信賴受僱者執行職務行為 之善意消費者意旨不符，揆諸最高法院闡釋：「若於客觀 上並不具備受僱人執行職務之外觀，或係受僱人個人之犯 罪行為而與執行職務無關者，自無命僱用人負賠償責任之 理」，原判決認上訴人應與呂金翰同負責任，顯然違背民 法第188 條之規定，而有「判決違背法令」之違誤。 （三）巨豐公司就以員工價購入代銷建案之情，並非毫無設立管 制機制，已有限制員工承買數量和移轉期間，被上訴人選 擇非正常之購屋管道購入系爭房地，致遭呂金翰詐欺之結 果，依法不得歸咎於上訴人。 三、退步言，若認上訴人應負損害賠償責任，則被上訴人為賺取 價差謀得利益，未為查證，即以非正常銷售管道，自行涉險 向呂金翰購入系爭房地，最終蒙受損失，自與有過失。又被 上訴人係規避正常銷售管道，絕無可能依循原判決所謂之「 查證管道」，自曝其涉險獲利之投機行為等語置辯。 四、並聲明： （一）被上訴人之訴駁回。 （二）如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。 參、原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服，提起上訴，並聲 明：（一）原判決廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在 第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）如受不利判決， 願供擔保，請准免為假執行。被上訴人則答辯聲明：上訴駁 回。 肆、本院會同兩造整理並簡化爭點，結果如下：（見本院卷第99 -100頁，部分文字依本判決用語調整之） 一、兩造不爭執事項： （一）呂金翰自103 年6 月16日起至107 年1 月26日止受僱於巨 豐公司，擔任台中代銷事業部專員（見原審卷一第55頁） 。 （二）被上訴人趙軍燕於106 年11月5 日與呂金翰就甲房地簽定 如原證3 所示不動產權利讓渡契約書（見原審卷一第6-7 頁）；另於106 年11月13日與呂金翰就乙房地簽定如原證 4 所示借名登記契約書（見同卷第8 頁）。 （三）被上訴人趙湘葉於l06 年11月5 日與呂金翰就丙房地簽定 如原證5 所示不動產權利讓渡契約書（見原審卷一第9-10 頁）。 （四）被上訴人2 人於106 年11月5 日在潤隆接待會館內，分別 就被證3 所示房地買賣預約單中之預約人姓名欄、地址欄 、聯絡電話欄、預約人簽章欄，及在被證4 所示同意書上 之立書人欄、身分證字號欄、電話欄上填寫資料及簽名（ 見原審卷一第56-59 頁）。 （五）被上訴人趙湘葉委由被上訴人趙軍燕於106 年11月8 日匯 款101 萬元至呂金翰於中國信託銀行瑞光分行帳號000000 000000帳戶（下稱呂金翰帳戶）（見原審卷一第12頁）。 （六）被上訴人趙軍燕於同年月13日、同年12月4 日各匯款101 萬元至呂金翰帳戶（見同卷第12頁）。 （七）呂金翰非興富發公司經理，亦未向潤隆公司購買系爭甲、 乙、丙房地。呂金翰係以詐欺方式，向被上訴人趙軍燕、 趙湘葉各自取得上開（五）所載202 萬元，及上開（六） 所載101 萬元。 （八）呂金翰曾簽發支票號碼HT0000000 、票載發票日107 年5 月30日、票面金額318 萬元支票予被上訴人趙湘葉（見原 審卷一第11頁）。 （九）呂金翰已於107 年1 月26日自殺身亡，其繼承人全數拋棄 繼承，經臺灣桃園地方法院以107 年度司繼字第993 號裁 定選任鄭崇文律師為呂金翰之遺產管理人（見原審卷一第 139-140 頁）。 二、兩造爭執事項： （一）呂金翰是否為興富發公司之受僱人？ （二）本件呂金翰之詐欺行為是否為民法第188 條第1 項之「執 行職務」行為？上訴人興富發公司及巨豐公司應否依前開 規定，負連帶賠償責任？ （三）被上訴人有無與有過失？ 伍、本院之判斷： 一、呂金翰為興富發公司之受僱人： （一）按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人 與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188 條第1 項前段 定有明文。前開規定僱用人之連帶賠償責任，係為保護被 害人，避免被害人對受僱人請求賠償，有名無實而設。故 此之所謂受僱人，並不以事實上有僱傭契約者為限，凡客 觀上被他人使用，為之服勞務而受其監督者，均屬受僱人 。換言之，依一般社會觀念，若其人確有被他人使用，為 之服勞務而受其監督之客觀事實存在，自應認其人為該他 人之受僱人（最高法院57年台上字第1663號判例、88年度 台上字第2618號裁判要旨參照）。 （二）上訴人雖以前詞抗辯其非呂金翰之僱用人云云（詳如上訴 意旨一），且呂金翰為巨豐公司之代銷事業部專員，並非 興富發公司經理（見兩造不爭執事項（一）、（七））。 但查： １、潤隆建案雖為潤隆公司所興建，惟觀諸潤隆建案之臉書專 頁照片（見原審卷一第225-227 頁），該網頁之名稱為「 興富發。潤隆」，且照片內潤隆建案之廣告招牌上均記載 「興富發集團‧潤隆建設」；潤隆建案之工地現場所張貼 之廣告亦記載「興富發集團‧潤隆建設」（見同卷第85頁 ）；另依上訴人不爭執真正、由被上訴人取自潤隆銷售中 心之業務人員名片即原證二（下稱原證二名片）所示，均 記載「興富發建設」、「興富發集團台中分公司」、「興 富發集團巨豐旅館管理顧問股份有限公司」等字（見同卷 第5 頁），反而無隻字片語提及潤隆公司，則被上訴人主 張：任何人拿到此名片，均會認為執此名片者受僱於興富 發公司及巨豐公司，呂金翰係在執行興富發公司之銷售建 案職務等語，即非無稽。又曾任潤隆建案之巨豐公司專案 經理高宗宇復結證稱：「（問：如依227 頁左邊圖樣，有 標示「興富發集團、潤隆建設」，這樣客戶是否會認為是 興富發公司的建案？）有在潤隆建設後面用括號標出『18 08』潤隆公司的股票代碼，很多客戶會詢問為何用潤隆公 司的公司名稱為建案名稱，我們有特別要求業務員要跟客 戶解釋，是潤隆公司想要以這個建案作為潤隆公司在台中 的代表作，所以特別用公司的名稱當建案的名稱。」、「 （問：客戶會詢問與興富發公司的關係嗎？）客戶會問， 但我們不會特別解釋，我們當下只是強調是在銷售潤隆這 個品牌。」、「（問：客戶會誤會系爭建案是興富發公司 的其中一個建案嗎？）不會。（問：如果不會，為何又會 詢問與興富發公司有何關係？）有些人會問，有些人不會 ，會問的人可能是第一次買房，或是對房地產沒有研究。 」等語（見本院卷第117 頁），可知一般消費者若對潤隆 公司之股票代號不瞭解，亦對房地產沒有研究，實難知曉 興富發公司與潤隆公司間之關係，無法區辨該2 公司為不 同公司，加以興富發公司係知名之建設公司，則一般消費 者依潤隆建案之上開臉書、招牌內容，乃至潤隆銷售中心 之業務人員名片等資訊，認為潤隆建案係興富發公司之建 案，並未悖於情理。再者，潤隆建案若與興富發公司完全 無關，該建案之相關臉書、廣告、銷售業務人員使用之原 證二名片等，又何須印製與興富發公司有關之字樣？此由 證人高宗宇結證稱：原證二名片是巨豐公司如果承接興富 發公司的建案會使用的名片等語，益可證之。由此可知， 潤隆公司顯然有以上開宣傳、銷售方式，欲令一般消費者 產生潤隆建案與興富發公司有所關聯之聯想，並藉由興富 發公司之品牌，對潤隆建案進行銷售，應臻明確。基此， 陪同被上訴人前往潤隆銷售中心之證人葉修志於原審證稱 ：「（問：請求提示原證一，有無看過此文件？）有看過 此名片，在潤隆建案銷售中心，呂金翰跟我們介紹說他是 專案經理，並說他剛結婚，他太太也是興富發高階主管， 在高雄，所以我們就相信他。」等語，堪信實在。被上訴 人主張呂金翰向伊等謊稱其係興富發公司之經理，並出示 如原證一名片以取信於伊等，伊等以為潤隆建案是興富發 公司之建案等語，即有所憑，應堪採信。 ２、上訴人雖抗辯稱：原證一名片係呂金翰偽造云云，且證人 高宗宇亦結證稱：呂金翰並非巨豐公司之經理，也未見過 呂金翰上開名片，故從該名片印有「經理」頭銜，伊判斷 並非巨豐公司所印製等語（見本院卷第112-113 頁），並 提出巨豐公司專為潤隆建案製作之名片為證（見同卷第14 1 頁）。但查，被上訴人已否認有見過證人高宗宇所提出 之名片，且該名片之樣式，核與被上訴人在潤隆銷售中心 取得之原證二名片（包括證人高宗宇部分，見原審卷一第 5 頁）均不相同，證人高宗宇復證稱：「…有時剛好業務 員沒有潤隆公司的名片就會拿這個名片使用，因對業務員 來說他的名字跟電話是一樣的，應該可以用，沒有想太多 。」等語（見同卷第116 頁），堪認巨豐公司之銷售人員 確有在潤隆建案使用如原證二名片之事實。再觀諸原證一 名片之樣式與格式，核與原證二名片相同，則姑不論原證 一名片是否係呂金翰所偽造，被上訴人既在潤隆銷售中心 取得該名片及樣式、格式均相同之如原證二名片，證人高 宗宇復結證稱：呂金翰是潤隆建案從頭到尾的銷售人員等 語（見同卷第113 頁），實難期待一般消費者會查悉或懷 疑呂金翰所交付之原證一名片係偽造。故被上訴人對於呂 金翰表明其為興富發公司經理及呂金翰所交付之如原證一 名片，均未起疑，並相信呂金翰即如原證一名片所載，係 興富發公司與巨豐公司之銷售人員，潤隆建案係興富發公 司之建案，即屬有據。 ３、再查，巨豐公司為興富發公司持有百分之百股權之子公司 ，有興富發公司及其子公司合併財務報告附註（續）附卷 可稽（見原審卷一第84頁），且巨豐公司之董事長范華軍 及全體董事鄭欽天、鄭秀慧暨監察人鄭志隆，均是興富發 公司派任（見本院卷第47頁），其中監察人鄭志隆即為興 富發公司之法定代理人，可知巨豐公司僅形式上為獨立公 司，實際上為興富發公司所完全控制，形同興富發公司之 手足，上訴人主張巨豐公司不受興富發公司指揮、監督云 云，要非可採。至於上訴人雖提出員工職務證明書、潤隆 公司與巨豐公司簽立「專案包銷」之委託銷售契約為證（ 見原審卷一第55頁、本院卷第89-93 頁），欲證明呂金翰 為巨豐公司之員工，潤隆建案為潤隆公司之建案，興富發 公司毫無動機及必要指示巨豐公司進行銷售云云，惟此係 指實然面而言，一般消費者既無從知曉呂金翰受何人僱用 ，潤隆公司、巨豐公司與興富發公司間係何種關係，亦無 法查知前開員工職務證明書、委託銷售合約書之內容，證 人高宗宇又結證稱：「（問：客戶會詢問與興富發公司的 關係嗎？）客戶會問，但我們不會特別解釋，我們當下只 是強調是在銷售潤隆這個品牌。」等語，足見一般消費者 僅能藉由潤隆建案之臉書專頁、廣告文案內容，來認識潤 隆建案，而依前述，潤隆建案之推銷方式，係故意與興富 發公司之品牌作連結，讓一般消費者產生係興富發公司建 案之誤認，則依一般社會觀念，堪認呂金翰確有被興富發 公司所使用，並為之服銷售之勞務而受興富發公司之監督 等客觀事實存在，揆諸前揭說明，自應認呂金翰為興富發 公司之受僱人。 ４、上訴人雖又以被上訴人所書立之系爭契約，均係呂金翰以 自己名義，而非基於巨豐公司代銷人員身分所簽立，上開 名片亦無足令人信其係依興富發公司或巨豐公司指示而簽 立，難以證明興富發公司為呂金翰之僱用人云云置辯。然 查，證人高宗宇結證稱：「（問：是否有巨豐公司銷售人 員以員工價購買任何建案之建物再出售的情形？）如果進 公司滿3 年年限後，公司會依服務年資給一定的折扣比例 ，附帶條件是員工在公司任職期間只有一次員工購屋的折 扣優惠，還有設立閉鎖期，要求員工買受後，一定期限內 不得轉售，防止炒作。」等語（見本院卷第113 頁），足 見巨豐公司確有「員工戶」之制度，且與一般房地產銷售 市場確有「員工戶」之實務情形相吻合，則呂金翰向被上 訴人等訛稱：伊有員工戶可出售云云，被上訴人因而誤信 為真，即難認有悖常情。基此，依被上訴人歷來書狀及被 上訴人趙湘葉於109 年9 月10日在本院之陳述，可知被上 訴人多次前往潤隆銷售中心瞭解潤隆建案，都是找呂金翰 服務，且多由呂金翰接待，但多次搓商結果，價格皆談不 攏，呂金翰才誆稱：其可以幫忙爭取員工戶，以借名方式 ，並由被上訴人支付借名員工13萬元云云，被上訴人因不 知有詐，並信賴呂金翰為經理，認為其有較大之談價空間 及權限，遂同意呂金翰之提議，並在潤隆銷售中心，依被 上訴人指示簽立系爭契約及被證3 之房地買賣預約單、被 證4 之同意書（見原審卷一第56-59 頁），又因認為呂金 翰就代表興富發公司，呂金翰所做的程序即是興富發公司 之程序，因而沒有對於呂金翰所提供之文件內容及辦理之 簽約程序有所質疑（見本院卷第134 頁），應認尚非全然 無稽，非不可採。故上訴人此部分所辯，要無足取。 二、本件呂金翰之詐欺行為為民法第188 條第1 項之「執行職務 」行為，上訴人應負連帶賠償責任： 上訴人雖又以前詞，否認呂金翰之詐欺行為係「執行職務」 行為（參上訴人答辯意旨二）。但查： （一）呂金翰係以詐欺方式，向被上訴人趙軍燕、趙湘葉各自取 得如兩造不爭執事項（五）所載202 萬元及（六）所載10 1 萬元等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項（五） 、（六）、（七）），堪信實在。 （二）上訴人雖抗辯：系爭契約並非在潤隆銷售中心簽立云云， 但為被上訴人所否認，復經證人葉修志於原審結證稱：被 上訴人與呂金翰在潤隆銷售中心簽立系爭契約時，伊有陪 同在場等語（見原審卷一第196-197 頁背面）。再參以潤 隆建案係由建商興建，並設立銷售中心進行銷售，被上訴 人主張系爭契約係在潤隆銷售中心簽立，應認係常態事實 ，上訴人抗辯非在潤隆銷售中心簽立云云，為變態事實， 依舉證責任分配原則，自應由上訴人就此變態事實，負舉 證責任。惟上訴人並未能舉證以實其說，此部分所辯，委 不可採。 （三）按民法第188 條第1 項所謂受僱人因執行職務不法侵害他 人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職 務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之 權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行 職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益 所為亦應包括在內（最高法院42年台上字第1224號判例要 旨參照）。又按民法第188 條第1 項所謂受僱人因執行職 務不法侵害他人之權利，所稱之執行職務，除執行所受命 令或所受委託之職務本身外，受僱人如濫用職務或利用職 務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為 ，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之 權利者，亦應包括在內（最高法院104 年度台上字第97 7 號民事裁判要旨參照）。經查： １、呂金翰係巨豐公司之受僱人，並為潤隆建案自頭至尾之銷 售人員，已如前述，可知銷售潤隆建案即係呂金翰執行職 務之內容。 ２、又被上訴人多次前往潤隆銷售中心瞭解潤隆建案，多係由 呂金翰接待，並在多次搓商價格均無法達成合意時，方由 呂金翰訛騙被上訴人可以前述「員工戶」之方式，以較低 之價格買受系爭房地，被上訴人方為應允，並在潤隆銷售 中心簽署系爭契約等情，業經本院審認如前，可知被上訴 人真意係要向建商而非向呂金翰私人購買系爭房地，上訴 人徒以系爭契約之出賣人為呂金翰，即謂被上訴人是向呂 金翰個人購入系爭房地云云置辯，自不可採。是以呂金翰 顯然係利用其在潤隆銷售中心上班之機會，及被上訴人之 信賴，在潤隆銷售中心向被上訴人施用詐術，並於其上班 時間，在潤隆銷售中心與被上訴人簽立系爭契約，呂金翰 所為，在客觀上，足認為與其執行銷售潤隆建案之職務有 關。縱呂金翰係為自己利益向被上訴人表示出售已購得之 員工戶，且係詐欺之不法行為，揆諸前揭說明，仍應認係 民法第188 條第1 項所稱之「執行職務」。 （四）又按民法第188 條第1 項但書規定：「但選任受僱人及監 督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而 仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。」。僱用人選 任受僱人及監督其職務之執行是否已盡相當之注意，其所 應注意之範圍，關於選任方面，著重於受僱人之技術是否 純熟，性格是否謹慎精細；而關於監督方面，則在於受僱 人職務之執行，是否已提示其應注意事項，有無派員督導 等（最高法院87年度台上字第791 號裁判要旨參照），並 應由僱用人負舉證責任。查上訴人雖抗辯稱：巨豐公司有 限制員工戶承買數量及移轉時間，並非毫無設立管制機制 等語，並經證人高宗宇證述屬實（見本院卷第113 頁）， 堪信可採。但被上訴人係一般之消費者，對於巨豐公司與 員工間就「員工戶」之承買數量及移轉時間之限制，無從 查悉，上訴人自無從執巨豐公司關於員工戶之內部規範， 卸免其依民法第188 條第1 項用以保護被害人規範之指揮 、監督義務。上訴人又未能說明有無進行防止旗下員工詐 欺客戶之相關措施，諸如在潤隆銷售中心或臉書專頁或廣 告文宣等，揭示禁止銷售人員在潤隆銷售中心出售「員工 戶」之警語，或其他提醒客戶不要被不肖業務人員詐欺之 作為，或設置客戶查證「員工戶」之管道等等，未能舉證 有民法第188 條第1 項但書之情形，自無從免除連帶賠償 責任。 （五）據上，呂金翰既因職務職務，詐欺被上訴人，致被上訴人 受有金錢損害，上訴人又未能舉證有民法第188 條第1 項 但書所定之免責事由，巨豐公司為呂金翰之實際上僱用人 ，興富發公司亦該當該條項所稱之「僱用人」，上訴人自 應依民法第188 條第1 項前段規定，同負連帶賠償責任。 三、被上訴人對損害之發生或擴大，並無與有過失： （一）按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠 償金額，或免除之，民法第217 條第1 項定有明文。準此 ，僅於被害人之行為與損害之發生或擴大有相當因果關係 時，才有與有過失之可言，並非被害人所有與法不合之行 為，均當然成為損害發生或擴大之共同原因（最高法院95 年度台上字第1932號裁判意旨參照）。 （二）上訴人雖抗辯被上訴人與有過失云云（見上訴人答辯意旨 三），但查，呂金翰確實為潤隆建案之業務人員，其利用 職務之便，誆騙被上訴人，施詐之地點在潤隆銷售中心， 衡情，一般消費者應難想像會在潤隆銷售中心內被詐騙， 故對於呂金翰之說詞，被上訴人未加懷疑，尚難認有可歸 咎之處。再者，巨豐公司確實有「員工戶」，而依社會生 活經驗，員工戶之價格低於一般市價，且員工出售員工戶 ，亦非法所禁止，被上訴人為降低購屋成本，接受呂金翰 關於「員工戶」之提議，此係被上訴人締約之經濟目的， 難認屬損害發生之原因。另員工戶限於員工方能買受，則 被上訴人信賴呂金翰已買得員工戶之說詞，並與呂金翰簽 立系爭契約，依約將款項匯入呂金翰之帳戶，亦難認有違 情理。況證人葉修志於原審時結證稱：簽立系爭契約時， 呂金翰沒有當埸拿購買證明給被上訴人，他說證明在總公 司，後來被上訴人一直催促他，就傳出他自殺了等語（見 原審卷一第196 頁背面），足見被上訴人確有向呂金翰要 求提出購買員工戶之證明，故被上訴人已盡相當之注意義 務，之後因呂金翰拖延，及興富發公司、巨豐公司未能設 置查證管道，以致被上訴人無法及時發現遭受呂金翰詐欺 ，實難歸責於被上訴人。從而，被上訴人行為並非損害發 生或擴大之共同原因，且與損害之發生或擴大無相當因果 關係，上訴人此部分所辯，即無可採。 四、綜上所述，被上訴人依民法第184 條第1 項前段、第188 條 第1 項前段之規定，請求上訴人連帶給付趙軍燕202 萬元、 趙湘葉101 萬元，及巨豐公司自108 年9 月27日起（見原審 卷一第193-2 頁），興富發公司自107 年3 月27日起（見同 卷第25頁），均至清償日止，均按週年利率百分之5 計算之 利息，為有理由，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判 決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為無理由，應駁回上訴。 陸、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 柒、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 12 月 9 日 民事第三庭 審判長法 官 黃玉清 法 官 涂秀玲 法 官 莊嘉蕙 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提上訴理由 書（須按他造當事人之人數附繕本）。 上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律 師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事 訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項所定關係之釋明文書影 本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。 書記官 高麗玲 中 華 民 國 109 年 12 月 15 日