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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　 109年度勞上易字第11號 上　訴　人　游家梧 訴訟代理人　林春榮律師 被上訴人　　林嘉淵 訴訟代理人　鄭志明律師(法扶律師) 受告知人　　長達運輸有限公司 法定代理人　游家梧 上列當事人間給付退休金等事件，上訴人對於中華民國109年1月 8日臺灣臺中地方法院107年度勞訴字第204號第一審判決提起上 訴，本院於109年10月7日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：伊於民國84年3月1日至104年8月31日間，受 僱於上訴人，於上訴人處所擔任車輛調度及外務員工作，屬 一般單純提供機械性勞務而無任何自行裁量決定之勞工，兩 造間具人格上、經濟上及組織上從屬性。因上訴人將車輛靠 行於隆錩交通企業有限公司（下稱隆錩公司），故以隆錩公 司名義替被上訴人投保勞工保險。而被上訴人為00年0月00 日生，至104年8月31日離職止，已符合工作15年以上年滿55 歲之要件，依勞動基準法（下稱勞基法）第53條第1款規定 ，得自請退休。又依勞基法第55條第1款規定，被上訴人自 84年3月1日至104年8月31日止，工作年資為36個基數，而被 上訴人離職前平均薪資為新臺幣（下同）43,500元，是被上 訴人得向上訴人請求之退休金為1,566,000元（計算式：43, 500×36＝1,566,000）。經被上訴人於107年7月18日勞資爭 議調解時，向上訴人為退休金之請求，上訴人迄未給付，應 自次日即107年7月19日起支付遲延利息，爰依勞基法第53條 第1款、第55條第1款、第2項規定起訴，求為判決㈠上訴人 應給付被上訴人1,566,000元，及自107年7月19日起至清償 日止，依照年息5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行 。 二、上訴人則以：依被上訴人投保資料顯示，被上訴人於87年8 月24日至104年11月12日止之投保單位為隆錩公司，並非上 訴人；被上訴人於另案即臺灣臺中地方法院104年度訴字第 198號職業災害補償金事件中，以證人身分證稱其受僱於隆 錩公司或長達運輸有限公司（下稱長達公司）；被上訴人於 106年4月21日，係以其任職期間為87年8月24日至104年11月 12日，月薪25,200元，向隆錩公司請求給付退休金，不得僅 因遭隆錩公司拒絕而調解不成立後，即改以向上訴人請求； 被上訴人之綜合所得稅結算申報資料顯示，於97年起至104 年間，被上訴人均係以隆錩公司所開立之扣繳憑單申報薪資 所得，甚至於99年至101年間，有被上訴人另任職於農祥商 行、農聲商行、農肥有限公司受領薪資申報紀錄等情觀之， 被上訴人自87年8月24日至93年10月19日，應係受隆錩公司 僱用；自93年10月20日起至104年8月31日，則為長達公司所 僱用，兩造間從未具備人格、組織及經濟上之從屬性，且無 勞僱關係。況被上訴人任職期間及薪資應依投保資料表所載 認定，任職期間為87年8月24日至104年8月31日，最後6個月 平均薪資應為24,600元等語資為抗辯。並於原審聲明：被上 訴人之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保 請准宣告免為假執行。 三、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，上訴人不服，提 起上訴，並聲明：(一)原判決不利於上訴人部分廢棄；(二) 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。（被上訴人就原審判 決其敗訴部分，未據聲明不服，業已確定，非本院審理範圍 ，不予贅述）。 四、兩造經協議簡化爭點，下列事項不為爭執(見本院卷第52頁) ，並有被上訴人之勞工保險被保人投保資料表1份（見原審 卷第13頁）、被上訴人97年至104年綜合所得稅結算申報資 料1份（見原審卷第179頁至第220頁）在卷可參，本院自得 採為判決之基礎: ㈠依被上訴人勞工被保險人投保資料表所示，被上訴人於84年 4月28日自訴外人興鈦元實業有限公司退保後，自87年8月24 日至104年11月12日間，投保單位均為訴外人隆錩交通企業 有限公司（下稱隆錩公司），投保薪資於104年6月1日起為2 萬5,200元，並於104年11月12日退保。 ㈡依被上訴人97年至104年綜合所得稅結算申報資料觀之，被 上訴人均係以隆錩公司所開立之扣繳憑單申報薪資所得。 ㈢被上訴人為00年0月00日生，至104年8月31日止，已年滿55 歲，工作年資超過15年，得依勞基法第53條第1款規定自請 退休。 ㈣被上訴人於94年7月1日後並未選擇適用勞退新制。 五、本件之爭點：(見本院卷第53頁) ㈠被上訴人於87年8月24日至104年8月31日之間是否受僱於上 訴人？有無向上訴人自請退休？ ㈡被上訴人受僱期間最後6個月平均薪資為何？ ㈢被上訴人退休金應如何計算？ 六、茲就兩造爭點本院之判斷，分述如下： ㈠被上訴人於87年8月24日至104年8月31日之間確實受僱於上訴 人，且有向上訴人自請退休： ⒈依前述被上訴人之勞工被保險人投保資料表所示，被上訴人 於84年4月28日自興鈦元實業有限公司退保後，自87年8月24 日至104年11月12日間，投保單位雖均改為隆錩公司，惟據 證人即隆錩公司法定代理人○○○於原審到庭結證稱：被上 訴人不是我的員工，是上訴人之辦事員，替上訴人處理調度 車輛、車輛運輸事宜，都是聽上訴人之指示。上訴人自己沒 有辦法辦理勞、健保，因為上訴人之車輛靠行在隆錩公司， 所以用隆錩公司的名義替被上訴人投保，因此隆錩公司也要 幫被上訴人辦理薪資所得申報。我是把表格拿給上訴人，由 上訴人填寫被上訴人薪資資料，也是由上訴人支薪給被上訴 人，被上訴人之實際薪資我不知道。被上訴人之每月保費也 是上訴人出的。被上訴人是到上訴人之逢甲路301巷36號辦 公地點上班，不是在隆錩公司上班，上訴人之車輛靠行在隆 錩公司，上訴人要投標或運輸都是以隆錩公司名義，上訴人 靠行有支付隆錩公司服務費，稅務亦是由上訴人自行負擔， 兩造是拜把兄弟，在更早之前就是好朋友等語（詳見原審卷 第279頁至第280頁），依證人○○○前開證述內容，足認被 上訴人主張其係由上訴人所僱用，惟因上訴人靠行於隆錩公 司，始以隆錩公司名義替被上訴人投保勞、健保，應屬有據 。 ⒉又被上訴人於臺灣臺中地方法院104年度勞訴字第198號事件 中，於105年11月17日言詞辯論期日雖以證人身分到庭證稱 ：其受僱於隆錩公司，上訴人後來以長達公司來經營，這段 時間其亦受僱於長達公司，其沒有受僱於上訴人個人。其上 班之地方是上訴人在經營指揮，但是隆錩公司給其薪水，勞 、健保都在隆錩公司。上訴人是靠行在隆錩公司，一開始是 上訴人個人找其去工作，只是工作場所都有掛隆錩公司的名 字。其從84年開始，一直連續為上訴人或其經營的公司工作 ，直到104年8月底。其勞、健保一直都掛在隆錩公司，上訴 人處理勞保提撥的相關問題等語（見原審卷第104頁至第107 頁），被上訴人於上開陳證過程中，雖因不明靠行之法律關 係而證稱其受僱於隆錩公司，且稱：隆錩公司給其薪水，勞 、健保都在隆錩公司等語，惟其亦明白陳證稱：係上訴人個 人招募被上訴人前來上班，其一直為上訴人工作，且由上訴 人指揮、監督被上訴人工作，而被上訴人之勞、健保雖係由 上訴人靠行之隆錩公司投保，但由上訴人處理保費提撥事宜 等語，核與證人○○○前開證述大致相符。至被上訴人陳證 過程中：雖稱未受僱於上訴人個人，而係先後受僱於隆錩公 司及長達公司等語。然上訴人非法律專業人士，不明靠行之 法律關係，僅知其形式投保之單位，故為前述陳述，自不能 以被上訴人於前案中自述之意見，供作法律上僱傭關係存在 與否之認定標準。況依其上述證稱，已明確表示初始係上訴 人個人招募被上訴人上班，其後一直在上訴人或其經營之公 司工作，受上訴人指揮、監督，與其本案主張之事實，並無 相異。尚難以上訴人在上開他案中不明靠行法律關係所為證 述情節，遽為上訴人有利之認定。 ⒊且於前述104年度勞訴字第198號案件中，該案原告即訴外人 ○○○主張自87年1月1日起受僱於上訴人個人，擔任上訴人 所有貨車靠行於隆錩公司之司機職務，此為該案被告長達公 司法定代理人（即為上訴人）所不爭執（見原審卷第112頁 ），堪認本件上訴人確有靠行隆錩公司，並以個人身分僱用 員工之情形，更徵被上訴人主張上訴人確有靠行隆錩公司， 並非無據。 ⒋上訴人雖辯稱：其尚未成立長達公司之前，上訴人係受隆錩 公司僱用，由隆錩公司支付薪水；長達公司成立後，改由長 達公司僱用上訴人，並支付薪水等語。惟上訴人自承於93年 10月20日起，即為長達公司實際負責人（見原審卷第52頁） ，且上訴人現亦為長達公司登記負責人，有長達公司基本資 料查詢單1紙在卷可考（見原審卷第333頁），則上訴人就其 抗辯被上訴人自93年10月20日起即任職於長達公司乙情，除 援引被上訴人另案之證詞外，竟未能提出其他任何證據如人 事資料、薪資單據等以為佐證，自難認可採。且被上訴人投 保單位自興鈦元實業有限公司退保後，均改為隆錩公司，已 如前述，則上訴人抗辯被上訴人係於長達公司任職，卻未將 被上訴人之勞、健保資料轉由長達公司投保，顯不符常情， 自難採信。另證人○○○到庭結證：「．．林嘉淵我是退伍 後（民國87年）去隆錩公司才認識的，林嘉淵當時是游家梧 找來做調度，隆錩公司是游家梧靠行的公司，游家梧是我跟 林嘉淵的老闆，林嘉淵當時算是我的同事，我在那裡大概做 了十六年，我都是開游家梧的車子，星期一到星期六是上班 時間，我都會到臺中市○○路附近的辦公室拿派車單，該辦 公室是游家梧的，林嘉淵就在這個辦公室上班做調度，後來 辦公處所有搬到神洲農會（神岡鄉）倉庫，我和林嘉淵就改 在這裡上班，一直到103年我要離開的時候，我向游家梧說 我不在那邊做了，我就離開了，當時林嘉淵還留在那裡作派 車調度。．．之後我在三元交通公司擔任司機，林嘉淵有來 找過我，時間大約是104、105年的時候，叫我看能不能幫他 找司機，．．林嘉淵一樣是在做游家梧的調度，而且林嘉淵 想要自己買一台車，需要一個開車的司機，幫游家梧跑車趟 。．．因為林嘉淵想要牽車跑游家梧的工作。．．我當時問 林嘉淵，是不是真的有心要做，如果真的要做，我可以去幫 忙他，所以我就離開三元交通公司，我就去幫林嘉淵跑車， 一直到現在，約有四、五年的時間，．．（證人○○○在游 家梧當老闆的期間，證人○○○的薪水是誰給你的？如何給 的？）這十六年的薪水都是游家梧給我的，都是每個月的8 日拿薪水袋，都是游家梧親自交給我的。．．（．．提示原 審卷第153頁予證人○○○確認）這種有，但有一段時間還 有另外一種，給我看得這份薪水袋是早期的薪水袋。（法官 提示原審卷第137頁予證人確認）後來的薪水是用之後提示 的這個，就是用一個信封袋，信封袋上黏貼這張。．．（證 人在受僱林嘉淵期間，如何知道林嘉淵還有在幫游家梧工作 呢？）林嘉淵還在游家梧神洲農會倉庫那裡調度的時候，我 偶而還會過去，時間大概是104、105年，我看過很多次．． 104年間游家梧知道我幫林嘉淵開車之後，就沒有載游家梧 的貨了，．．最後林嘉淵選擇自己做即離開游家梧公司，時 間應該是在104年間。之後104、105年林嘉淵就沒有在游家 梧公司工作。．．我知道游家梧的行號有隆錩、長達、長宏 、農聲、農祥，行號也沒有拿掉，．．車子上也有噴公司行 號名稱，就有噴隆錩、長達、長宏的行號。．．（證人有無 一個同事叫○○○？）有，他是我們的班長，就是最資深的 司機。．．但所謂長達公司本身就有靠行三、四家，我們的 工作、薪水都是游家梧負責，我工作十六年這期間，不是只 有長達公司一個行號，我們的老闆是游家梧、領薪水也是游 家梧，林嘉淵只是調度．．我們共同的老闆就是游家梧。． ．（林嘉淵有無開立扣繳憑單給你？）有，是開隆信公司的 扣繳憑單。．．」等語（見本院卷第162-168頁），依證人 ○○○上開證述內容，證人○○○與被上訴人同樣曾受僱於 上訴人，且因上訴人靠行之關係，勞工保險及薪資申報於隆 錩公司辦理等情，核與被上訴人主張之事實大相符，更明被 上訴人主張受僱於上訴人之事實可採。 ⒌至上訴人另辯稱被上訴人於106年4月21日，本以隆錩公司為 資方申請勞資爭議調解，並於106年5月5日勞資爭議調解中 主張任職期間為87年8月24日至104年8月31日，平均薪資 25,200元，據此請求退休金81,900元（見原審卷第79頁至第 85頁），與被上訴人本訴主張之僱主、任職期間及平均薪資 ，均有不符云云。惟依民事訴訟法第422條規定，調解程序 中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步 ，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎。前述 規定雖是就法院調解程序所為，但勞資爭議調解亦屬由第三 人介入促成當事人雙方達成合意或讓步之爭議協調機制，本 於相同法理，前述民事訴訟法之規定於勞資爭議調解程序中 亦有其類推適用，本件勞資爭議調解既不成立，則被上訴人 所為之陳述、讓步，尚不得援引作為本件訴訟之證據資料。 何況上訴人107年7月2日之勞資爭議調解中亦自承：「本人 （即上訴人）雇用勞方（即被上訴人），因車子靠行關係， 勞方勞保在87年投保於隆錩公司」，同樣亦明白承認被上訴 人為上訴人所雇之勞工，惟該等陳述，於本事件依前開原則 ，本院均不列為判斷事實之證據，於此載明。 ⒍上訴人雖復抗辯依被上訴人97年至104年綜合所得稅結算申 報資料觀之（見原審卷第179頁至第220頁），被上訴人均係 以隆錩公司所開立之扣繳憑單申報薪資所得，被上訴人需先 主張有幫助隆錩公司逃漏稅捐之不法，始能對上訴人行使權 利，構成權利濫用；被上訴人於99年至101年間，尚有另外 兼職情形云云。然被上訴人有無兼職，不影響兩造間僱傭關 係存在與否之認定；又因上訴人靠行於隆錩公司，而由隆錩 公司替被上訴人投保勞、健保，此係因上訴人前述靠行為所 致，則被上訴人持隆錩公司開立之扣繳憑單申報薪資所得， 自為上訴人所明知，此亦有證人○○○前述證述可參。而被 上訴人此舉是否違反稅捐稽徵法之相關規定，與兩造間是否 存在僱傭關係，實屬二事。上訴人抗辯被上訴人構成權利濫 用云云，尚屬於法無據。 ⒎基上所述，堪認被上訴人主張其係受上訴人指揮監督，其由 隆錩公司投保勞保期間，均係受僱於上訴人等情，可認為真 。惟被上訴人既係自87年8月24日起始以隆錩公司為投保單 位，而被上訴人亦未能提出任何證據，佐證其主張自84年3 月1日起即受上訴人僱用乙節為真，自僅能認兩造間僱傭關 係起始時點為87年8月24日。至上訴人主張自104年8月31日 起離職，上訴人未提出證據反駁，且亦未逾隆錩公司104年 11月12日將被上訴人退保之時點，應認可採。客觀上，兩造 間僱傭關係存在於87年8月24日至104年8月31日之間，應可 認定。上訴人否認與被上訴人間曾有前述僱傭關係存在，應 無可採。又被退休金請求權，不因任何離職原因而消滅，事 前亦無庸徵得上訴人同意方能行使或請求，而被上訴人已於 107年7月18日社團法人臺中市（縣）勞資關係協會勞資爭議 調解會議時，向上訴人主張並請求給付退休金（見原審卷第 21頁），且於起訴中向上訴人主張請求退休金之意思表示， 已足認被上訴人有向上訴人表示自請退休給付之意思表示， 上訴人抗辯被上訴人迄未向上訴人表示自請退休給付之意思 表示，亦無可採。 ㈡被上訴人受僱期間最後6個月平均薪資為43,500元： ⒈按雇主應置備勞工工資清冊，將發放工資、工資各項目計算 方式明細、工資總額等事項記入。工資清冊應保存5年。勞 基法第23條第2項定有明文。又107年12月5日公佈，109年1 月1日施行之勞動事件法第35條規定：「勞工請求之事件， 雇主就其依法令應備置之文書，有提出之義務。」，觀其立 法理由為：「於勞工請求之事件，可資判斷兩造爭執事實之 文書，若係依相關法令為雇主所應備置者（如勞動基準法第 二十三條之工資清冊，第三十條第五項之出勤紀錄等），應 屬民事訴訟法第三百四十四條第一項第五款之文書，爰於本 條明定雇主有提出該文書之義務。」，堪認工資清冊為民事 訴訟法第344條第1項第5款所定之文書，雇主即上訴人就此 有提出之義務。又當事人無正當理由不從提出文書之命者， 法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之 事實為真實。民事訴訟法第345條第1項亦有明文。 ⒉又所謂平均工資係指「計算事由發生之當日前6個月內所得 工資總額除以該期間之總日數所得之金額」，本件被上訴人 受僱上訴人之終期為104年8月31日，並於104年11月12日辦 理自隆錩公司勞工保險退保，是所謂事由發生之當日當係指 104年8月31日，往前推算6個月之工資無誤，此與被上訴人 何時向上訴人請求給付退休金無涉，上訴人辯稱：被上訴人 係於109年5月12日才向上訴人表示自請退休，應自109年5月 12日往前推6個月，該6個月內被上訴人之薪資為0元，應以0 元計算平均工資，被上訴人對上訴人沒有請求權云云，自無 可採。 ⒊又被上訴人就其於104年8月31日離職前6個月之平均薪資為 43,500元乙節，固未能提出證據資料佐證。惟上訴人依上開 勞基法之規定有保存工資清冊5年之義務，然於原審拒不提 出（見原審卷第325頁正反面、），上訴人辯稱被上訴人受 僱於長達公司（上訴人為法定代理人），經本院向長達公司 函請其提出被上訴人歷年來之薪資清冊，長達公司復未能提 出，上訴人既未能舉證被上訴人受僱於長達公司，且就被上 訴人受僱於上訴人期間之工資清冊復未能提出，而被上訴人 於原審提出迄96年9月之薪資資料（見原審卷第137-169頁） ，被上訴人之月薪資幾乎為43,500元，參諸前開規定，上訴 人既未提出被上訴人僱傭關係終止前6個月薪資清冊，自應 以上訴人主張為真實。至於上訴人雖抗辯被上訴人投保薪資 為25,200元，惟實務上以多報少之情形，所在多有，且依被 上訴人提出之薪資資料觀之，實不能以投保資料作為判斷標 準，併此敘明。 ㈢被上訴人得向上訴人請求之退休金為1,413,750元： ⒈按雇主應自勞退條例公布後至施行前1日之期間內，就本條 例之勞工退休金制度及勞基法之退休金規定，以書面徵詢勞 工之選擇；勞工屆期未選擇者，自本條例施行之日起繼續適 用勞基法之退休金規定，93年6月30日公布、94年7月1日施 行之勞退條例第9條第1項定有明文。又本條例施行前已適用 勞基法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而 選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年 資，應予保留；前項保留之工作年資，於勞動契約依勞基法 第11條、第13條但書、第14條、第20條、第53條、第54條或 職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，雇主應依 各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資 遣費或退休金，並於終止勞動契約後30日內發給，勞工退休 金條例第11條第1、2項亦有明文。又勞工工作年資自受僱之 日起算，適用勞基法後之工作年資，其退休金給與標準，依 勞基法第55條規定計算。勞工有下列情形之一，得自請退休 ：一、工作15年以上年滿55歲者。二、工作25年以上者。三 、工作10年以上年滿60歲者。勞工退休金之給與，按其工作 年資，每滿1年給與2個基數；但超過15年之工作年資，每滿 1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限；未滿半年者以 半年計；滿半年者以1年計。前項第1款退休金基數之標準， 係指核准退休時1個月平均工資。平均工資：謂計算事由發 生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得 之金額；工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪 金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之 獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞基法第 84條之2、第53條、第55條第1項第1款、第2項、第2條第4款 前段、第3款分別定有明文。 ⒉被上訴人為00年0月00日生，至被上訴人於104年8月31日契 約終止時，年滿55歲，工作年資超過15年，已符合勞基法第 53條第1款規定，得自請退休。又被上訴人於94年7月1日後 並未選擇適用勞退新制，則自被上訴人87年8月24日起受僱 於上訴人，於104年8月31日退休，其受僱於上訴人之工作年 資合計17年又7日，應以17.5年計，換算為32.5個基數（計 算式：15×2+2.5×1=32.5）。 ⒊被上訴人之平均工資為43,500元，已如前述，是被上訴人得 請求上訴人給付之退休金為1,413,750元（43,500×32.5＝ 1,413,750），應可認定。 七、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力。又遲延之債務以支付金 錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民 法第229條、第233條第1項分別定有明文。本件被上訴人請 求上訴人給付退休金1,413,750元部分為有理由，已如前述 ，而上訴人經被上訴人提起本件訴訟，迄未給付，即應負擔 遲延責任，則被上訴人請求自雙方勞資爭議調解日翌日（即 107年7月19日，見原審卷第21頁）起，至清償日止之法定遲 延利息，為有理由，亦應准許。 八、綜上所述，被上訴人依退休金給付請求權訴請上訴人給付 1,413,750元，及自雙方勞資爭議調解日翌日（即107年7月1 9日，見原審卷第21頁）起，至清償日止，按年息5%計算之 利息，自屬正當，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判 決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為無理由，應駁回上訴。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 10 月 28 日 勞動法庭 審判長法 官 黃玉清 法 官 許旭聖 法 官 涂秀玲 正本係照原本作成。 不得上訴。 書記官 康孝慈 中 華 民 國 109 年 10 月 28 日