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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　109年度勞上易字第3號 上　訴　人　柯子超 訴訟代理人　蔡其龍律師 被 上 訴人　建升營造有限公司 法定代理人　李黃錦 訴訟代理人　李禎昌 上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國108 年11月13日臺灣臺中地方法院108年度勞訴字第103號第一審判決 提起上訴，本院於109年5月20日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、本件上訴人主張：伊自民國106年3月8日起受僱於被上訴人 擔任工務經理，月薪新台幣（下同）2萬7000元，自107年10 月調為5萬元，然被上訴人於107年12月31日逕自更改勞動條 件，欲將上訴人之正職工作改為兼職，薪資降為2萬元，上 訴人不願接受並即異議，被上訴人即於108年1月3日以通訊 軟體LINE通知上訴人終止勞動契約，依勞動基準法（下稱勞 基法）第11條第4款規定，上訴人自得請求被上訴人開立非 自願離職證明書，並給予上訴人108年1月1日至同年月3日共 3日之薪資5000元；又上訴人自106年3月8日任職起至108年1 月3日止，期間共計1年9個月又26天，依勞基法第16條第1項 第2款規定，被上訴人應給付預告期間20日之工資3萬3333元 ；另依勞工退休金條例第12條規定，工作每滿1年發給2分之 1個月的工資之資遣費，未滿1年部分則依比例計算，上訴人 可請求資遣費4萬5833元。再者，伊為00年00月0日生，月投 保薪資為4萬5800元，工作年資為1年9個月又26天，具有工 作能力及繼續工作意願，另有2名子女需扶養，依就業保險 法第11條第1款、第16條、第19之1條規定，得向公立就業服 務機構辦理求職登記、申請9個月原薪資80％之失業給付， 惟因被上訴人於伊在職期間未替伊投保勞健保，使伊無法請 領失業給付，故應賠償伊失業給付32萬9760元等情。並聲明 ：⑴被上訴人應開立記載依勞動基準法第11條第1項第4款之 非自願離職書予上訴人。⑵被上訴人應給付上訴人108年1月 1日至108年1月3日之工資5,000元，及自起訴狀送達翌日起 至清償日止，按年息5％計算之利息。⑶被上訴人應給付上 訴人預告期間工資3萬3333元，及自108年1月3日至清償日止 ，按年息5％計算之利息。⑷被上訴人應給付上訴人資遣費4 萬5833元，及自起訴日至清償日止，按年息5％計算之利息 。⑸被上訴人應給付上訴人失業補助金32萬9760元，及自 108年1月3日至清償日止，按年息5％計算之利息。 二、被上訴人則以：被上訴人係透過他人介紹，獲知上訴人從公 務人員退休後，想要一份可以自由工作的收入，且因有低收 入戶之資格並領有補助，不願意提供個人資料投保勞健保， 故雙方洽談後，以委託方式將案件委託予上訴人，由上訴人 負責案件之進度、工地之聯繫及處理文書，辦公時間及地點 由上訴人自行決定，被上訴人不予干涉。雙方協議按件計算 委任費用，按月匯款。被上訴人不知上訴人住所、履歷、個 人資料，兩造間或兩造與廠商間以LINE群組相互溝通，僅是 方便上訴人了解廠商要求，或是便利被上訴人了解委任案件 之進度，被上訴人除以電話、LINE傳送訊息與上訴人聯繫外 ，只能將資料寄往上訴人指定之便利商店。依民法第540條 規定，上訴人既受被上訴人委任處理案件，自負有回報進度 之義務，被上訴人於兩造間對話紀錄稱上訴人為柯經理，是 應上訴人之要求，其於人格上、經濟上及組織上均非從屬於 被上訴人，兩造間並不存在勞雇關係等語，資為抗辯。 三、原審為上訴人一部勝訴，一部敗訴之判決，即判命被上訴人 應給付上訴人5,000元，及自108年6月1日起至清償日止，按 年息5％計算之利息，並依職權宣告准予假執行，而駁回上 訴人其餘之訴。上訴人就有關金錢請求敗訴部分聲明不服， 提起上訴，並上訴聲明：⑴原判決關於駁回上訴人後開第二 項之訴部分廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴 人408,926元，並自起訴狀繕本送達翌日起，按年息5%計算 之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回（原審駁回上訴人 請求發給非自願離職書部分，未據提起上訴；另原審判命被 上訴人應給付上訴人5,000元本息部分，被上訴人提起上訴 後復於本院言詞辯論期日撤回上訴，上開部分均已確定，下 不贅述）。 四、本院之判斷： （一）按民法第482條規定：稱僱傭者，謂當事人約定，一方於 一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約 。而勞動基準法所規定之勞動契約，乃當事人之一方，在 從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，由他方給付 報酬之契約（最高法院98年度台上字第1276號民事判決要 旨參照）。又勞基法第2條第6款規定，約定勞雇間之契約 為勞動契約。準此而言，必須具有指揮命令及從屬關係者 ，始屬勞動契約（最高法院95年度台上字第1492號民事判 決意旨參照）。另按稱委任者，謂當事人約定，一方委託 他方處理事務，他方允為處理之契約；關於勞務給付之契 約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之 規定，民法第528條、第529條分別定有明文。勞動契約與 委任契約固均約定以勞動力之提供作為契約當事人給付之 標的。惟勞動契約係當事人之一方，對於他方在從屬關係 下提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約，與委 任契約之受任人處理委任事務時，並非基於從屬關係不同 。公司經理人與公司間之關係究為勞動關係或委任關係， 應視其是否基於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞 務等情加以判斷（最高法院97年度台上字第1542號民事判 決意旨參照）。而前述勞工與雇主間之從屬性，通常可分 為：⑴人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從 雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵經濟上從屬性 ，即受僱人並不是為自己之營業勞動，而是從屬於他人， 為該他人之目的而勞動。⑶組織上從屬性，即納入雇方生 產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵。經 查： ⒈據證人即兩造間之介紹人姚○○於原審證稱：與上訴人是 因此前承包工程關係而認識，上訴人自稱其自工程單位退 休，說他不缺錢用，生活要自由，想要出來把工程界學的 工程學識拿出來用，不要被綁住，希望不要朝九晚五，類 似PARTTIME，例如一、三、五或二、四、六到工地，希望 介紹營造廠讓他可以當顧問，適伊當時為被上訴人所承攬 之大溪綜合體育公園工程下游包商，接著承包永安國小工 程，故推薦上訴人予被上訴人之總經理甲○○，負責與業 主交涉與工程相關的事情；介紹兩造認識時，上訴人透露 稱不要朝九晚五，不能參加勞健保，工地有些文件常常要 簽名，但他說文件他不方便簽名，因為會影響他的退休金 ，至於薪水則由兩造自行協商，據我所知是按件計酬；永 安國小工程後續還有6個工地，工地都在桃園，上訴人沒 有固定上班時間，因為如果是公司員工，應該每天朝九晚 五固定時間出現，事實上是一、三、五或工地有事情或必 需要開會或業主要求會勘，上訴人才會出現，幾點到工地 、幾點離開工地，由上訴人自己決定，沒有打卡，因為這 6個工地只有我一個承包，我是統包，下包商都是我的， 工地有無施工我清楚，所以我知道上訴人有沒有來；被上 訴人要拿資料給上訴人，是寄送到上訴人住家附近的7-11 ，由其自己去取，或託我拿去，我們會約在土城的7-11見 面拿。我也不知道上訴人住哪裡等語（原審卷92至98頁） ；另據證人即被上訴人之人事會計經理鄭○○於原審證稱 ：上訴人是我們的委任專案經理，有很多個專案，從永安 國小開始，專案經理的工作內容為配合監造，上訴人不是 員工，不需要上班、打卡，老闆是說依照專案由上訴人自 行調配決定工作時間，工作報酬約定按件計酬，視案件難 易程度。我沒有上訴人的任何人事資料，沒有人告知我上 訴人要加入公司的制度，通常都是上訴人會回報公司，會 打電話，被上訴人沒有上訴人的住家地址，上訴人自己決 定何時到工地，何時離開工地，通常他會打電話告訴我們 他要去哪裡等語（詳原審卷99至102頁），核證人姚○○ 與鄭○○證述情節相符，自堪信為實在。足見上訴人自稱 其工程單位退休後，欲尋找時間自由有彈性之工作，遂透 過姚○○介紹，負責為被上訴人與業主交涉被上訴人所承 包工程之相關事項，上訴人並於事先已言明不要朝九晚五 固定工時工作、不參加勞健保、也不簽署文件以免影響退 休金，且實際上上訴人亦僅每週一三五或工地需要會勘時 ，才會出現在工地，且其可自行決定到達工地、離開工地 之時間，毋庸前往被上訴人公司辦公，被上訴人如有需要 交付資料，均寄送至上訴人住家附近之便利超商，由上訴 人自行前往領取，或委託姚○○送至上訴人住家附近之便 利超商，再由上訴人與姚○○相約見面領取。顯見上訴人 提供勞務之時間、方法、地點，均不受被上訴人之指揮或 管制約束，無庸遵守被上訴人之服務紀律，或必須接受被 上訴人之懲處，與被上訴人間並不具人格上之從屬性，且 上訴人並未納入被上訴人之企業組織體系，欠缺與同僚分 工合作之狀態，亦不具組織上從屬性甚明。 ⒉又據證人鄭○○於原審證稱：上訴人報酬是按件計酬，再 加上其實支實付費用，例如影印費、吃飯的費用、計程車 費用等，一個月大約會報2、3次，這些實報實銷金額每次 會到2、3萬元，上訴人會提出憑證湊足整數金額，所以我 們老闆也很不高興。被上訴人為方便起見，匯款給上訴人 是統一時間一起付，憑證都給會計師了；被上訴人承包永 安國小工程時，上訴人到工地一個星期也是兩、三天而已 ，每一家營造廠同一時間承包的案件大概都是5、6件，上 訴人自己跟老闆談好他能不能接，他同意了就去處理，他 如果不能處理，他就不接等語（詳原審卷99至106頁）， 足見上訴人並非單純依其提供之勞務向被上訴人領取報酬 ，而是依其勞務成果及案件難易度計算酬金，再加上影印 、吃飯、計程車等依憑證實報實銷之費用，並可自行評估 決定是否承接某特定建案，且被上訴人除上訴人之手機門 號外，並無上訴人之其他人事資料，堪認上訴人與被上訴 人間亦欠缺經濟上之從屬性。 ⒊上訴人雖舉其與被上訴人總經理甲○○間LINE對話記錄主 張李貞昌指示上訴人改兼職上班，工作時間為星期一、四 薪資為20,000元，上訴人有接受被上訴人指示工作，及發 放中秋獎金之情事，認兩造間屬勞雇關係云云。惟觀諸上 訴人所提出相關LINE對話記錄（新北地院卷29、37、39、 49至65頁），其內容不乏告知工程進度、應配合事項、監 造的要求、回覆進度，以及其他事務、請款之連繫事項， 尚難認被上訴人總經理甲○○與上訴人間有何指揮與被指 揮之關係，上訴人執此主張兩造間屬勞雇關係，自無可採 。上訴人雖又提出被上訴人公司函文二件，函文載明「… 旨揭工程工地負責人請假…這期間工地由本公司工務經理 乙○○代理。」等語（原審卷113、115頁），主張上訴人 為被上訴人之員工云云。然上開函文均係由上訴人自行處 理，業據證人據鄭○○於原審證述在案（原審卷105頁） ，參諸上開函知受文者分別為惇陽工程顧問有限公司、桃 園市楊梅區公所、新北市政府高灘地工程管理處等，且函 文均欠缺被上訴人公司及負責人之印文，堪信上開函文確 係上訴人因受委任與第三人交涉之需要而自行製作，不足 憑以認定兩造間有勞雇關係。上訴人雖又提出轉帳資料（ 新北地院卷31至33頁），主張被上訴人於107年7月至12月 間先後匯款4萬9970元、4萬9970元、5萬9970元、5萬9970 元、5萬7970元、4萬9970元，均為固定金額，故其107年 10月時月薪為5萬元云云，然上訴人每月的報酬與其先後 墊付相關費用之金額，係由被上訴人統一作業一次支付等 情，業據證人鄭○○於原審證述明確（原審卷103頁）， 核與被上訴人所提出工務零用金收支表、委任費用轉帳明 細暨給付憑據等（本院卷99至179頁）相符，足認被上訴 人匯付上訴人之款項確係彙整相關委任酬金及其他上訴人 墊付之費用後，統一作業發放，尚難認屬固定薪資給付。 ⒋此外，依據上訴人之勞工保險被保險人投保資料表（原審 卷135頁），上訴人自69年10月迄79年間先後投保於台灣 省公路局屏東鵝鑾鼻公路拓建工程處、交通部公路總局第 四區養護工程處，嗣自102年10月間起投保於雅威空調工 程行，於103年1月間改投保於新北市荖花荖葉包裝加工職 業工會，再於105年3月1日起改投保於餐飲職業工會迄今 ，可知上訴人對於勞工保險投保相關事宜知悉甚稔，倘非 與被上訴人間已言明毋庸由被上訴人投保，要無可能任令 其勞保權益受損。至於上訴人雖又提出其與鄭○○之LINE 對話記錄（本卷院405頁），主張鄭○○早已向上訴人索 取身分證以辦理意外保險之用云云，然依上訴人與鄭○○ 之LINE對話記錄，固可認鄭○○確曾向上訴人將身分證拍 照（傳送），俾辦理意外險，然尚無從據以認定上訴人確 已依鄭○○要求傳送身分證影像，且辦理意外險與勞工保 險並不相干，上訴人執此主張被上訴人為規避責任，未依 規定為伊投保勞工保險云云，無可採信。 ⒌綜上所述，兩造間無論是人格上、經濟上或組織上之從屬 性，其強度與一般勞雇關係明顯有別，被上訴人辯稱兩造 間屬於委任關係，應可憑採。 （二）按民法第549條第1項規定：「當事人之一方，得隨時終止 委任契約」，兩造間既屬委任關係，非屬勞雇關係，有如 前述，則兩造各得隨時終止委任關係。從而，被上訴人縱 未事先預告，於108年1月3日終止兩造間之委任關係，於 法並無不合。兩造間並無勞雇關係，自無勞基法之適用， 上訴人依據勞基法之規定請求被上訴人給付資遣費及預告 期間工資等，均屬無據。又請領失業給付之條件為：「被 保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資合 計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就 業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無 法推介就業或安排職業訓練。」，此觀就業保險法第11條 第1項第1款規定自明。兩造間非屬勞雇關係，被上訴人非 上訴人之雇主，無為上訴人申報參加就業保險之責任，且 上訴人亦無非自願離職可言，本不得請領失業給付。故上 訴人以被上訴人未替其投保就業保險，請求被上訴人賠償 失業給付給付32萬9760元，亦屬無據。 五、綜上所述，上訴人依勞基法及就業保險法等規定，請求被上 訴人給付408,926元，及自起訴狀繕本送達翌日起，按年息 5%計算之利息，非屬正當，不應准許。從而原審就上開部分 為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 6 月 17 日 勞動法庭 審判長法 官 黃玉清 法 官 楊國精 法 官 杭起鶴 正本係照原本作成。 不得上訴。 書記官 詹錫朋 中 華 民 國 109 年 6 月 17 日