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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　 109年度建上易字第19號 上　訴　人　鑫昌營造股份有限公司 法定代理人　李永鴻 訴訟代理人　張右人律師 複　代理人　張豐守律師 被　上訴人　禾裕工程企業有限公司 法定代理人　林土城 訴訟代理人　林世璿 　　　　　　林君儀 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國109年5 月4日臺灣臺中地方法院108年度建字第82號第一審判決提起上訴 ，本院於109年9月29日言詞辯論終結，茲判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付逾新臺幣640,294元，及其中新臺幣60 元自民國107年4月11日起、其中新臺幣640,234元自民國108年7 月5日起算之本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判 均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之十八，餘由上訴人負 擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：兩造於民國106年7月21日簽訂工程承攬契約 （下稱系爭契約），由伊公司承攬上訴人位於彰化縣○○鄉 ○○○○住宅新建工程之模板組立工程（下稱系爭工程）， 工程總價為新臺幣（下同）6,097,600元，嗣追加為6,469,9 70元。其後，系爭工程已完工並完成點交，伊公司乃依約請 款，上訴人卻僅給付5,611,026元，經伊公司於107年4月9日 發函催告給付扣除保留款640,234元後之218,710元，上訴人 仍未給付，伊公司同意上訴人依系爭契約第6條第3項扣除僱 工清潔費用51,030元及依系爭契約第6條第4項扣除生活廢料 分擔額30,488元，則尚有137,192元未給付，是伊公司自得 請求上訴人給付137,190元及自收受催告函翌日起即107年4 月11日起之遲延利息。又系爭工程使用執照核發已逾3個月 ，已符合系爭契約第5條第2項所定核退保留款之要件，是伊 公司自得請求上訴人給付保留款640,234元及自起訴狀繕本 送達翌日起之遲延利息。上訴人固主張依系爭契約第6條第3 項扣除僱工費用188,160元，然伊公司僅同意扣除107年1月 12日以前包商有委託僱工之費用51,030元，其餘部分，上訴 人並未先通知伊公司即逕自僱工，伊公司否認上訴人有僱工 及支付費用之事實，且打除爆模之混凝土廢料並非伊公司負 責清除。再者，伊公司並無逾期完工之情事，本件並不符合 系爭契約第7條「逾期罰款」約定之要件，且上訴人亦未舉 證證明受有所稱逾期損害，是上訴人主張扣除逾期罰款及逾 期損害賠償，自無理由等情，爰依系爭承攬契約之法律關係 ，求為命上訴人應給付被上訴人777,424元，及其中137,190 元自107年4月11日起、其中640,234元自起訴狀繕本送達翌 日起，均至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決；並 陳明願供擔保，請准宣告假執行（原審判命上訴人如數給付 ，上訴人聲明不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。 二、上訴人則以：本件工程款6,469,970元，除保留款640,234元 外之金額，因被上訴人未依系爭契約第6條第3項約定「乙方 （按即被上訴人，下同）應於各樓層拆模後7天內將模板材 料及廢料打掃清除至甲方（按即上訴人，下同）指定場所， 並於結構體完成後做初步清潔交甲方驗收。如乙方未清潔由 甲方僱工清潔則其費用2倍由乙方當期已施作未請領之工程 款扣除」履行，經伊公司依該項約定僱工清潔，並僅扣除1 倍清潔費用共188,160元（即106年11、12月為31,185元，10 7年1月為46,200元，107年2月為63,525元，107年3月為47,2 50元），及依系爭契約第6條第4項「○○廢棄物清理及組工 費用乙方需於每期工程款扣除當期請款金額千分之五分擔」 ，扣除被上訴人應分擔費用30,488元後，伊公司已給付完畢 ，是被上訴人並無未領之工程款可得請求。而就保留款640, 234元部分，以106年7月21日為簽約日及開工日（被上訴人 實際於6月間即已進場），工期為150日曆天計算，被上訴人 依約應於106年12月18日前完工，然本件工地迄107年3月15 日尚未清潔完畢，則系爭工程於斯時尚未完工，逾期88日， 經依系爭契約第7條約定，按日扣除總價千分之一之罰款共 536,589元（計算式：6,097,600÷1000×88＝536,589）， 被上訴人得請求之保留款僅餘103,659元。退步言之，縱依 兩造106年12月14日工務會議暨勞安組織會議結論，應於107 年1月30日前板模及廢料全部撤場含粗清完成，逾期44日， 則逾期罰款為268,295元。而因被上訴人有逾期完工情事， 伊公司得依民法第502條第1項規定、系爭契約第7條約定， 請求賠償因遲延而生之損害536,589元，並自被上訴人請求 之工程款中扣除等語，資為抗辯。並上訴聲明：(一)原判決 廢棄。(二)被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 三、兩造經本院整理及簡化爭點如下（見本院卷第32頁）： (一)兩造不爭執事項： 1.兩造於106年7月21日簽訂系爭工程承攬合約書（見原證1） ，約定工程款（含追加部分）為6,469,970元，上訴人已給 付5,611,026元，系爭工程保留款為640,234元。 2.兩造曾以原法院107年度中簡字第2265號給付工程款事件進 行訴訟（下稱前案），嗣被上訴人撤回起訴，被上訴人同意 上訴人依契約第6條第3項、第4項扣除81,518元（其中第4項 部分30,488元、第3項部分51,030元）。 3.兩造同意系爭工程之完工日依「被證6」會議記錄第4點記載 約定為107年1月30日。 4.系爭工程已符合系爭契約第5條第2項結算保留款之要件。 5.對於被上訴人於本案所提出之工程照片為系爭工程之照片不 爭執。 6.被證8通話紀錄除編號3、編號4(1)、(2)外，均不爭執。 (二)本件爭點： 1.被上訴人請求未領之工程款137,190元，有無理由？ 2.被上訴人請求保留款640,234元，有無理由？ 四、得心證之理由： (一)被上訴人請求未領之工程款137,190元部分: 1.兩造於106年7月21日簽訂系爭契約，約定工程款（含追加部 分）為6,469,970元，上訴人已給付5,611,026元，系爭工程 保留款為640,234元，為兩造所不爭執，應堪認定。則系爭 工程款經扣除上訴人已給付5,611,026元、保留款640,234元 後，尚有工程款218,710元未付，而上訴人主張依系爭契約 第6條第3項、第4項，應分別扣除僱工清潔費用51,030元、 生活廢料分擔額30,488元（合計81,518元）部分，被上訴人 同意扣除之（見原審卷第99頁），是系爭工程款尚有137,19 2元未經給付（計算式：6,469,970－5,611,026－640,234－ 81,518＝137,192元），惟被上訴人陳明僅請求137,190元（ 見原審卷第142頁反面)。 2.上訴人主張其依系爭契約第6條第3項約定，代被上訴人僱工 打掃清除模板及廢料，支出之僱工清潔費用為106年11、12 月31,185元，107年1月為46,200元，107年2月為63,525元， 107年3月為47,250元，合計188,160元，得自系爭工程款中 扣除等語，被上訴人除同意扣除106年11、12月之31,185元 、107年1月12日以前之19,845元（即51,030-31,185=19,845 ）外，其餘則不同意，並以前詞置辯，經查： (1)系爭契約第6條第3項約定：乙方應於各樓層拆模7天內將模 板材料及廢料打掃清除至甲方指定場所，並於結構體完成後 做初步清潔交甲方驗收。如乙方未清潔，由甲方僱工清潔， 則其費用2倍由乙方當期已施作未請領之工作程款扣除（見 原審卷第7頁）。是依上開約定，被上訴人負有將系爭工程 模板材料及廢料打掃清除並於結構體完成後做初步清潔之義 務。證人即系爭工程工地主任李○○於本院結證稱：模板是 固定尺寸，但牆面是不一樣的尺寸，所以模板要裁切，剩下 的如果是小片或斷的就是屬於廢料，其他完整的還可以繼續 使用。模板工程是屬於做模型的工程，如果模型不是很堅固 ，灌漿下去會變形，所以，牆面變成凹凹凸凸需要整平，這 就是爆模打除，打除所產生的混凝土廢料要清除，就是清爆 模，施工順序應該是爆模打除先，再清爆模。而在組合模板 時，在一片一片之間會有縫，他們會用夾板把縫補起來，灌 完漿之後夾板會灌在混凝土裡面，內牆的夾板要把它打除， 打下來的內牆夾板要清到棄置場。打石就是用打除爆模的機 器，打下來的混凝土就是廢料。漏漿就是模板組合時縫沒有 處理的很好，灌漿時會流出來，流出來後會成一堆一堆，還 是要把它打除。以上項目都是模板工程應該要做的等語（見 本院卷第82至83頁）。且查，上訴人於107年3月13日與被上 訴人法定代理人林土城結算系爭工程之該期工程款時，在收 受支票下方處記載：「1月份扣款46,200、2月份扣款63,525 、3月份扣款47,250」等語，林土城則記載：「爆模工資， 清除廢料，在算是否有做，禾裕要對看看」等語（見原審卷 第78頁），被上訴人並自陳：（問：打除是什麼意思？）牆 的厚度如果是15公分，假設超過15公分，以內牆來說如果超 過2.5公分就要把多出來的部分打掉，在2.5公分以內實務上 會請泥作增加厚度抹平。模板組立好之後灌漿，灌漿之後要 拆模，拆模之後要配合公司的泥作進場，拆模是在灌漿隔天 就拆了。如果超過2.5公分就要打除，伊要負責打除，爆模 也要打除，爆模已經很嚴重爆開，原則是伊要打除沒錯。但 是處理方式有可能是加強支撐力，在還沒有凝固之前先除去 漏出來的混凝土，如果已經凝固就要做除去的工作，漏漿一 點點的就由伊來清，灌漿時伊就要有人在場看有沒有需要馬 上處理等語（見原審卷第143頁正反面），足認打除爆模、 清除爆模廢料均係被上訴人依系爭契約第6條第3項約定應履 行之義務，且該約定亦未限制30公分以上之模板廢棄物始由 被上訴人處理，是被上訴人辯稱30公分以下的模板廢棄物由 業主自行處理，且除清廢料不包括混凝土的廢料云云，洵非 有據。 (2)證人李○○於另案原法院107年度中簡字第2265號給付工程 款事件中（下稱前案）證稱：被上訴人承攬系爭工程並未依 約清除打掃模板及廢料。原來的工頭蔡○○都要我僱請工人 來清除打掃模板及廢料，他都有簽名，後來蔡○○沒有做了 ，林○○續任工頭後，常不來清除，工地現場就會有模板及 廢料一堆未清除，我有一直聯絡被上訴人未果，我就僱工清 除；我自行僱工的部分，是在後面的派工簽收單，那部分就 沒有讓被上訴人簽名等語（見前案卷第81頁反面至第82頁) ，並有上訴人提出106年11、12月及107年1月之臨時派工簽 收單為佐（見原審卷第62、64頁)，其上有經被上訴人人員 蔡○○簽章之施作位置及派工數，此部分業經被上訴人同意 扣除在案。則依系爭契約第6條第3款後段約定，如被上訴人 未清除模板材料及廢料，上訴人得僱工清潔，並自當期被上 訴人已施作未請領之工作程款扣除，上開約定，並未約定上 訴人僱工清潔前，需另先徵得被上訴人同意始得為之，只要 被上訴人未清除模板材料及廢料，上訴人即得僱工清除。上 訴人曾於107年1月22日、同年2月1日以電話聯繫被上訴人前 來打掃清除，此有上訴人提出之錄音譯文可佐（見原審卷第 126至127、129頁)，且為被上訴人所不爭執，足認上訴人業 已通知被上訴人前來清除，兩造並曾於106年12月14日工務 會議中作出「4.107年1月30日前板模及廢料全部撤場含粗清 完成」之結論，有工務會議暨勞安組織會議紀錄可稽（見原 審卷第108頁)，可見被上訴人至遲應於107年1月30日前，完 成清除模板及廢料之工作。被上訴人辯稱上訴人並未先通知 伊即逕自僱工等語，尚無可採。 (3)證人李○○又於前案證稱：被上訴人是在107年3月間才撤出 工地，最後是林○○連同兩位工人於107年3月14、15日至系 爭工地打除清運並載走材料等語；林○○亦證稱：107年3月 14、15日兩天我有到場，但當天都還沒有清潔完畢，後來是 誰收尾，我就記不清楚了等語（見前案卷第82、83頁），並 有現場施工照片可稽（見原審卷第19至26頁），足認迄107 年3月間，系爭工地仍有模板及廢料尚未清除完畢，被上訴 人自得依系爭契約第6條第3款後段約定，僱工清除之。而依 上訴人所提出之106年11月至107年3月之臨時派工簽收單、 點工明細表、支票、支票簽回單、工程付款單、施工日報表 所示（見原審卷第62至74頁、第103至201頁)，堪認上訴人 確有自行僱工清除模板及廢料，並支付僱工清潔費用188,16 0元。 3.據上所述，除被上訴人前揭同意扣除之僱工清潔費用51,030 元外，上訴人主張應再扣除其餘僱工費用137,130元（計算 式：31,185＋46,200＋63,525＋47,250－51,030＝137,130 ），應屬有據，則被上訴人請求系爭工程未領之工程款60元 （計算式：137,190－137,130＝60），為有理由，逾此部分 之請求，不應准許。 (二)被上訴人請求保留款640,234元部分： 1.按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或 未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或 請求賠償因遲延而生之損害。民法第502條第1項定有明文。 經查，被上訴人固未於107年1月30日前完成「板模及廢料全 部撤場含粗清完成」之工作，已如前述，然上訴人主張其因 被上訴人未依約定完成該項工作致受有損害，自應就其所受 損害負舉證之責，惟上訴人並未舉證以實其說，即難採憑。 2.上訴人雖主張本件住宅新建工程原預定107年1月30日申請使 用執照完成，然因被上訴人之遲延，導致全案工程迄107年5 月20日始申報竣工，並於107年7月31日申請使用執照完成， 被上訴人依系爭契約第7條應計付逾期違約罰款共88日計536 ,589元或44日計268,295元，伊自得請求減少報酬或遲延損 害賠償，且用以扣除保留款等語，並提出預定進度表為佐（ 見本院卷第53至58頁），然為被上訴人所否認。經查，系爭 契約第7條「逾期罰款」固約定：乙方工程進度不能按照甲 方預定進度表內日程完成工程落後達5％以上時，甲方得介 入管理並罰鍰乙方總價千分之一/日，進度落後達10%以上時 ，甲方得終止及解除合約全程接管，並停止付款；逾期罰款 及重新發包造成甲方損失，乙方同意由乙方已施作未請領之 應得工程款中扣除，絕無異議等語（見原審卷第7頁），係 以預定進度表日程作為被上訴人施作工程有無落後及落後程 度（達5%以上）之判斷標準。然綜觀系爭契約書內容（見原 審第6至13頁），查無何系爭工程預定進度表為系爭契約文 件之一，上訴人所提出預定進度表係由其單方於本院始提出 ，證人李○○復證稱：該預定進度表係伊所製作，貼在工務 所裡面等語（見本院卷第84頁），顯見該預定進度表並未經 兩造合意約定於系爭契約中，尚難以之為系爭契約第7條認 定系爭工程是否落後預定進度若干比例之判斷基準。況證人 李○○證述：板模工程之工序為外模板組立─鋼筋綁紮、水 電─內模板組立─灌漿─模板拆除─將模板移置上樓層等語 （見本院卷第87頁），系爭工程尚須配合鋼筋綁紮、水電、 灌漿等施工進度。參照上訴人所提預定進度表所列工項，除 系爭工程外，尚有鋼筋綁紮、水電配管、混凝土澆置、結構 放樣、污水工程、砌磚工程、鷹架工程等工項需進行，觀諸 上訴人所提現場施工照片所示，於107年3月間，鷹架工程亦 仍在進行中並未拆除（見原審卷第21頁、第26頁反面），上 訴人並未舉證證明該住宅新建工程之延誤係因被上訴人遲延 清除模板廢料之故，尚難遽認可歸責於被上訴人之事由所致 。上訴人遽謂系爭工程已逾88日或44日，合於系爭契約第7 條逾期罰款約定，並以罰款數額為其所受損害，難認已盡舉 證之責，其據此請求被上訴人應賠償損害或減少報酬536,58 9元或268,295元，並用以扣除保留款640,234元，洵非有據 ，不應准許。 3.且查，系爭工程保留款為640,234元、系爭工程已符合系爭 契約第5條第2項結算保留款之要件等情，為兩造所不爭執， 上訴人主張以逾期完工之損害賠償或減少報酬扣除保留款一 節，既非有據，此外，上訴人亦未舉證有何可自保留款扣除 之款項，則被上訴人請求保留款640,234元，應予准許。 (三)按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金 錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應 付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利 率為百分之5。民法第229條第2項、第233條第1項前段、第 203條分別定有明文。本件被上訴人請求未領之工程款60元 部分，前經其於107年4月9日以存證信函通知上訴人給付（ 包括於通知金額218,708元內），於107年4月10日送達上訴 人，有存證信函及掛號查詢文件可稽（見原審卷第147至149 頁)，是此部分被上訴人主張自送達通知翌日即107年4月11 日起，按年息百分之5計算遲延利息，即屬有據；至保留款 640,234元部分，經被上訴人起訴請求上訴人給付而送達訴 狀，與催告有同一之效力，而起訴狀繕本係於108年7月4日 送達上訴人（見原審卷第36頁），則此部分被上訴人請求自 起訴狀繕本送達翌日即108年7月5日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息，亦屬有據。 五、綜上所述，被上訴人依系爭承攬契約之法律關係，請求上訴 人給付未領之工程款60元及保留款640,234元，合計640,294 元，及其中60元自107年4月11日起、其中640,234元自108年 7月5日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為 有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回 。從而原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決 ，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改 判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於 上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上 訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為 無理由，應駁回其上訴。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 10 月 27 日 工程法庭 審判長法 官 許秀芬 法 官 李慧瑜 法 官 吳崇道 正本係照原本作成。 不得上訴。 書記官 洪郁淇 中 華 民 國 109 年 10 月 27 日