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                                     109年度重上字第78號

上  訴  人  台中商業銀行股份有限公司

法定代理人  王貴鋒 

訴訟代理人  張瑜珊 

            侯信全 

            賴中強律師

            黃子盈律師

            陳怡成律師

上  一  人

複代理人    陳泓翰律師

被上訴人    必翔電能高科技股份有限公司

法定代理人  伍必翔 

訴訟代理人  黃昭仁律師

上列當事人間請求返還消費寄託物事件，上訴人對於中華民國109年2月4日臺灣臺中地方法院107年度重訴字第598號第一審判決提起上訴，本院於111年2月22日言詞辯論終結，判決如下：

一、原判決廢棄。

二、被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。

三、第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

壹、程序事項：

　　按當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，則不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。上訴人於原審依公司法第23條第2項、民法第185條規定，主張其對於被上訴人有超過新臺幣（下同）1億元之損害賠償債權，而得抵銷被上訴人後開主張對上訴人之系爭1億元存款債權（原審卷第一第22頁背面、42頁背面、105頁）。上訴人嗣於本院審理時，就後開所抗辯伍必翔等5人行為部分，補充陳述依證券交易法第20條第2項、第20條之1，民法第28條、第184條第1項、第2項規定，主張其對於被上訴人有超過1億元之損害賠償債權，而得抵銷被上訴人對其系爭1億元存款債權（本院卷三第353-354頁；本院卷四第26頁；本院卷六第14頁）。審酌本件訴訟之爭執在於上訴人對被上訴人是否有超過1億元之損害賠償債權（見原審卷一第105頁之兩造爭執事項；本院卷一第80頁），上訴人於本院提出之上開規定，均為補充其於原審主張對被上訴人損害賠償債權之請求權依據，應予准許。

貳、被上訴人主張：

一、被上訴人前於上訴人新竹分行開立帳號000-00-0000000號之同名乙種綜合活期存款帳戶（下稱系爭帳戶），兩造間就該存款帳戶之法律關係為未定期限之消費寄託契約，被上訴人得隨時自系爭帳戶提領存款。嗣被上訴人於民國106年4月7日向上訴人新竹分行另訂定存期12個月之1億元（下稱系爭1億元）定期存款契約，存單號碼為0000000，被上訴人已將1億元存入該分行帳號000-00-0000000號之帳戶，兩造約定上訴人應於系爭1億元定期存款於到期後付清本金，並轉存至系爭帳戶。

二、迨系爭1億元定期存款契約於107年4月7日屆至時，因當日適逢假日，上訴人遂順延至同年月9日將1億元存款及利息轉存至系爭帳戶，被上訴人亦於同日派員至上訴人新竹分行臨櫃辦理取款1億1,030元，但上訴人拒絕被上訴人取款，嗣經被上訴人查詢系爭帳戶交易明細後，發現上訴人未經被上訴人同意而於107年4月13日自系爭帳戶轉出系爭1億元存款，而於交易明細記載存款抵銷。

三、上訴人對被上訴人並無抵銷債權存在，被上訴人自得請求返還系爭1億元存款，故依金錢消費寄託法律關係，聲明：上訴人應給付被上訴人1 億元，及自107年4 月10日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（下稱法定遲延利息）。

參、上訴人抗辯：

一、第三人○○投資股份有限公司（下稱○○投資公司）於106年1月4日向上訴人借款1.8億元，並由○○投資公司之法定代理人蔣○○（原名:伍○○○，與伍必翔於106年5月8日離婚）提供其個人所有之必翔實業股份有限公司（下稱必翔實業公司）股票5,998張，設定質權予上訴人；再於同年月23日向上訴人借款0.2億元，亦由蔣○○提供其個人所有之○○實業公司股票667張，設定質權予上訴人。故○○投資公司向上訴人借款總額為2億元（下稱系爭借款），並由蔣○○提供上開股票合計6,665張，設定質權予上訴人以供擔保。嗣因擔保維持率不足140％，故蔣○○再於106年5月8日提出必翔實業公司500張股票為擔保，亦設定質權予上訴人，合計擔保系爭借款之必翔實業公司股票為7,165張。惟因被上訴人法定代理人伍必翔亦為翔明投資公司、必翔實業公司之董事，且有出席翔明投資公司決議向上訴人借款上開2億元之董事會；而翔明投資公司、必翔實業公司之法定代理人蔣○○亦為被上訴人之實質負責人，伍必翔、蔣○○（下合稱伍必翔等2人）共同違法執行下列被上訴人、○○投資公司、必翔實業公司業務，由伍必翔等2人、被上訴人、○○投資公司、必翔實業公司（合稱伍必翔等5人）共同為下述違法行為，致臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）於106年5月16日公告必翔實業公司股票於同年月18日起停止在證券集中交易市場（下稱集中交易市場）買賣，再於106年11月20日公告該公司股票於107年1月2日終止上市。上訴人雖於證交所上開公告停止必翔實業公司股票於

　　集中交易市場買賣前之106年5月11、12日、16日於集中交易市場掛單出售蔣○○質押之必翔實業公司股票7,165張，然僅售出其中45張（即45仟股），剩餘質押之7,120張（即7120仟股，下稱系爭股票）則未能出售。系爭股票因不得於集中交易市場買賣而喪失流通性，形同壁紙，伍必翔等5人侵害上訴人系爭股票質權，使上訴人受損害金額超過1億元，伍必翔等5人應負連帶賠償責任：

　㈠第一部分違法行為：

　　蔣○○為清償必翔實業公司、伍必翔等2人對英國DHL公司之連帶債務即英鎊1,023萬5,144元、訴訟費用暫付款英鎊200萬元，及均自西元2004年1月29日起至清償日止，按週年利率百分之8計算之利息，遂自103年5月2日起至105年12月31日止，違法炒作必翔實業公司之股價，將每股30.55元炒作至每股62.70元後，再以翔明投資公司之名義，以經炒作後不合理高價之系爭股票為擔保品，向上訴人詐貸取得系爭借款。

　㈡第二部分違法行為：

　⑴被上訴人股票於104年12月21日登錄興櫃，並於105年11月11日申請股票上市。而伍必翔等2人為拉抬被上訴人股票價值，使被上訴人帳面獲利能力達到證交所有價證券上市審查準則第4條所列之資格，以通過上市審查並招徠社會大眾投資買賣被上訴人股票，遂與中國寧波雙鹿控股集團有限公司之子公司即中國寧波市電池電器出口有限公司（下稱寧波電池公司）、中國寧波市家電日用品進出口有限公司（下稱寧波家電公司）；及中國寧波市大運車業有限公司（下稱寧波大運公司，與上2家公司合稱寧波電池等3家公司）達成協議，由寧波電池等3家公司向被上訴人下單購買電池芯，約定由蔣清明以自有資金支付全額貨款後，寧波電池等3公司再配合於收款後3個工作日內向被上訴人支付貨款之非常規交易方式（下稱甲非常規交易模式），以虛偽增加被上訴人營收，而有利於被上訴人通過上市審查。嗣輔導被上訴人上市之元大證券股份有限公司（下稱元大證券公司）於106年1月間發覺被上訴人105年第4季所營事業較前2季衰退、105年底應收帳款逾期約達1.5億元，元大證券公司無法查核被上訴人與寧波電池等3公司之往來交易表單正本，而無法提出評估意見，故建議被上訴人撤回股票上市申請案，被上訴人乃於106年2月17日向證交所撤回股票上市申請案。又安侯建業聯合會計師事務所（下稱安侯建業事務所）受必翔實業公司及被上訴人委任，辦理105年度財務報表之查核簽證工作，該事務所分別於106年2月22日、3月10日、3月23日及3月28日召開期末查帳會議，其中106年2月22日會議，會計師對被上訴人提出5項重大審計議題，揭示被上訴人與捷瑞索爾（寧波）新能源有限公司（由被上訴人百分之百轉投資之子公司，負責人為伍必翔，下稱捷瑞索爾公司）對寧波電池等3家公司，截至105年12月31日止，尚有逾期應收帳款達人民幣5,444萬3,828元（約新臺幣2.48億元）未能收回，不符合國際會計準則第18號公報之收入認列條件，將被上訴人之營收改為淨額認列，增提被上訴人之減損損失；而106年3月23日會議，會計師告知伍必翔等2人將對被上訴人105年度第3季以前寧波電池公司、寧波家電公司之交易提列20％減損損失，對105年度寧波大運公司之銷貨收入提列100％減損損失，上開提列結果將造成被上訴人105年10月至12月銷售收入減少約1億900萬元，105年度虧損約1億200萬元，被上訴人股價將因利空消息而下跌。

　⑵伍必翔等2人明知被上訴人於106年3月31日依會計師意見公告之105年度財務報告為轉盈為虧之消息後，將造成被上訴人股價下跌，竟仍於106年3月23日會議後，被上訴人公告調整財務報告前，基於使被上訴人及必翔實業公司為不利益且不合營業常規之交易，及意圖為自己或圖利香港商富邦控股集團有限公司（下稱香港富邦集團公司）之利益，違法執行被上訴人、必翔實業公司之業務，為使必翔實業公司以高價購買被上訴人股票，乃由被上訴人董事會於106年3月25日通過為必翔實業公司提供各2億元之定存單（合計6億元），設質予上訴人、聯邦銀行南桃園分行、台新銀行，擔保必翔實業公司向上開各銀行借得之2億元（合計6億元），嗣由必翔實業公司以上開借得之資金在106年3月27、28日於興櫃市場以平均每股27.67元、25.1元，購回被上訴人股票6,657仟股、8,870仟股，再於106年3月29日以場外交易方式購回被上訴人股票13,650仟股，每股單價為27元，合計購得29,177仟股，金額總計7億7,500萬餘元。然被上訴人於106年3月30日發布重大訊息，將附表一自結營業收入淨額更正調降如附表二所示，被上訴人105年10月至12月、106年1月至2月之營業收入淨額分別減少1億918萬6,000元、8,888萬9,000元，必翔實業公司亦於106年3月30日發布重大訊息更正調降合併營收，並於同年月31日公告合併財務報告書揭露被上訴人105年前3季稅後純益6,530萬3,000元，轉虧1億200萬元。上開重大不利消息公開後，被上訴人股價跌至106年4月17日之每股10.83元，而被上訴人之獨立董事葉○○、趙○○、黃○○因被上訴人董事會通過提供各2億元之定存單（合計6億元）為必翔實業公司借款之擔保品而辭職；必翔實業公司亦因購回被上訴人股份而損害3億9,954萬9,838元，獨立董事王○○、沈○○、董事黃○○亦均辭職，董事伍必翔當然解任，引發股票交易市場恐慌，必翔實業公司股價自106年5月2日每股54.6元崩跌至106年5月17日每股17.3元。

　⑶被上訴人上開為必翔實業公司提供6億元之背書保證，其中必翔實業公司並不符合被上訴人章程第2條之1第2項規定之背書保證對象，且被上訴人背書保證金額亦違反被上訴人背書保證作業管理辦法第3條之背書保證金額上限，經金融監督管理委員會（下稱金管會）於106年5月10日裁處被上訴人負責人伍必翔罰鍰24萬元（下稱裁處一）；又伍必翔為被上訴人董事長，但兼必翔實業公司之董事身分，於討論為必翔實業公司提供背書保證時未利益迴避，且伍必翔亦代理香港富邦集團公司行使股東表決權，亦違反公開發行公司董事會議事辦法第16條第1項、第17條第1項第7款規定，經金管會於106年7月27日裁處被上訴人負責人伍必翔罰鍰24萬元（下稱裁處二）。而必翔實業公司上開購回被上訴人股票29,177仟股，金額總計7億7, 500萬餘元，已超過投資被上訴人有價證券為最近期經會計師查核簽證報表之股東權益之20％之限額即5億5,218萬7,000元，而違反必翔實業公司取得獲處分資產處理程序第12條第1項第2款規定，嗣經金管會於106年5月23日裁處必翔實業公司負責人蔣清明罰鍰24萬元（下稱裁處三）。且伍必翔等2人執行被上訴人、必翔實業公司業務，違反證券交易法第171條第1項第2款之使公司為不利益之交易罪、第171條第1項第3款之特別背信罪，經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢）檢察官以107年度偵字第11648號、109年度偵緝字第1099號起訴書提起公訴在案（下稱違反證券交易法案）。　

　㈢第三部分違法行為：

　  伍必翔等2人為求美化被上訴人財務以通過上市審查並招徠社會大眾投資買賣被上訴人股票，104、105年間，以甲非常規交易模式虛增被上訴人營收，形同自己出錢，拜託別人來向自己買貨；並由被上訴人之子公司捷瑞索爾公司，以向中國合肥國軒高科動力能源有限公司（下稱合肥國軒公司）購買方型磷酸鐵鋰電池後，再出售予寧波電池等3公司之方式（下稱乙交易模式），虛偽增加被上訴人公司業績。因被上訴人以甲非常規交易模式虛增營收、乙交易模式虛增業績，經會計師查核發現被上訴人有如附表三備註欄所示之七大會計事項合理性等問題無法釐清，導致母公司即必翔實業公司無法如期公告並申報106年第1季及第2、3季合併財務報告，必翔實業公司遭金管會多次裁處而未見改正後，遭證交所公告自106年5月18日起停止在集中交易市場買賣該公司股票，再於106年11月18日公告自107年1月2日終止該公司股票上市，致上訴人擔保物即系爭股票喪失流通性，受有無法處分擔保品之損害。故伍必翔等5人就上開第一、二、三部分之違法行為，應依公司法第23條第2項、民法第184條第1項、第185條第1項規定，對上訴人負連帶損害賠償責任。

　㈣第四部分違法行為：

　  翔明投資公司主要投資對象為被上訴人及必翔實業公司，翔明投資公司獲利均依被上訴人、必翔實業公司之營運而定，而翔明投資公司向上訴人申辦系爭借款時，被上訴人及必翔實業公司105年第3季財務報表所揭示之公司營運狀況為上訴人授信評估及決定核貸與否之最關鍵依據，惟伍必翔等5人以上開第三階段違法行為而虛偽增加被上訴人營收，伍必翔為被上訴人之負責人，蔣○○為被上訴人之實質負責人及必翔實業公司之負責人，其等於業務上製作不實之被上訴人及其子公司105年及104年9月30日合併財務季報告（本院卷三第465頁），暨必翔實業公司及其子公司105年及104年9月30日合併財務季報告，蔣○○再持該不實財務報告利用翔明投資公司名義向上訴人詐欺貸得系爭借款。伍必翔等5人就上開第四部分之違法行為，應依公司法第23條第2項、民法第184條第1、2項、第185條第1項、證券交易法第20條第2項、第20條之1等規定，對上訴人負連帶損害賠償責任。

二、伍必翔等2人違法執行被上訴人、必翔實業公司事務，使必翔實業公司股價下跌，且系爭股票已無法在集中交易市場買賣，喪失流通性，幾無殘值，致侵害上訴人之系爭股票質權，上訴人所受系爭股票質權之損害金額即為無法受償系爭借款本息2億1,830萬4,510元。倘分別計算上開一、二、三部分違法行為造成之損害額，則第一部份違法行為之損害額即為系爭借款本息與系爭股票未經炒作之正常股價每股30.55元為計算價值（即2億1,751萬6,000元）之差額78萬8,510元〈218,304,510元-217,516,000元（7,120仟股x30.55元）=788,510元〉；第二部分違法行為之損害額即為系爭股票未經炒作之正常股價每股30.55元為計算價值即2億1,751萬6,000元與停止集中交易市場買賣前每股17.3元為計算價值即1億2,317萬6,000元（17.3元×7,120仟股）之差額9,434萬元〈217,516,000元-123,176,000元=9,4340,000元〉；第三部分違法行為之損害額即為系爭股票於106年5月18日停止在集中交易市場買賣前之股價每股17.3元為計算之價值1億2,317萬6,000元。

三、被上訴人對上訴人雖有系爭1億元存款債權，但上訴人對被上訴人有逾1億元之損害賠償債權，故以該損害賠償債權抵銷系爭1億元存款債權後，被上訴人對上訴人之系爭1億元債權已消滅，上訴人無須返還系爭1億元予被上訴人。

肆、兩造不爭執事項（原審卷一第104 頁背面至第105 頁）：

一、被上訴人於上訴人新竹分行開立同名之系爭帳戶。

二、兩造於106年4月7日訂定系爭1億元定期存款契約，期間106年4月7日至107年4月7日，存單號碼為000000，被上訴人存入1億元至上訴人帳號000-00-0000000之帳戶，兩造並約定上訴人應於存單到期付清本金，且轉存至系爭帳戶。

三、上訴人於107年4月9日將系爭1億元定期存款金額及利息轉至系爭帳戶，並另於107年4月12日將系爭帳戶存款1億元，轉為存款抵銷。

四、被上訴人於107年4月9日派員前往上訴人新竹分行提領系爭帳戶內金額，惟上訴人拒絕給付。

五、上訴人於107年4月12日以存證信函向被上訴人表示：因蔣○○執行翔明投資公司、必翔實業公司業務，被上訴人法定代理人伍必翔執行被上訴人業務，有該存證信函所示違法情事，依公司法第23條第2條規定，請求被上訴人賠償1億元，並以上開債權與被上訴人存款債權為抵銷等語。

六、必翔實業公司與上訴人於106年3月24日簽訂授信契約書，約定短期擔保放款額度為5億元，期間106年3月28日至107年3月28日。

七、臺北地檢以106年度偵字第13700、19277號起訴書，對翔明投資公司、必翔實業公司法定代理人蔣○○提出違反證券交易法第155條第1項第4款、第5款罪之起訴（見原審卷一第30-33頁）。

八、金管會於106年5月10日以被上訴人法定代理人伍必翔違反證券交易法第36條之1、第178條第1項第7款、第179條第1項、公開發行公司資金貸與及背書保證處理準則第17條規定為由，裁處伍必翔罰鍰24萬元（即裁處一）。

伍、原審判命上訴人應給付被上訴人1億元本息。上訴人不服，提起上訴。兩造於本院聲明：

一、上訴人上訴聲明：

　㈠原判決廢棄。

  ㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。　　　　

二、被上訴人答辯聲明：上訴駁回。　　　　

陸、本院之判斷：

一、因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。而所謂侵害他人之權利係指私權即財產權、非財產權。其中財產權部分，包括物權、準物權、無體財產權及債權。物權即包含抵押權、質權、留置權等，以擔保物之交換價值為內容。故質權受不法侵害而受有損害時，質權人可依侵權行為規定請求賠償損害。

二、按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條第2項定有明文。又故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，同法第184條第1項前段、第185條第1項前段亦有明文。又法人依民法第26至28條規定，為權利之主體，有享受權利之能力；為從事目的事業之必要，有行為能力，亦有責任能力。又依同法第28條、第188條規定，法人侵權行為損害賠償責任之成立，係於其董事或其他有代表權人，因執行職務所加於他人之損害，或其受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利時，始與各該行為人連帶負賠償之責任。惟民法關於侵權行為，於第184條定有一般性規定，依該條規定文義及立法說明，並未限於自然人始有適用，法人亦有適用民法第184條規定，負自己之侵權行為責任，俾符公平，最高法院108年度台上字第2035號判決意旨參照。　　

三、被上訴人請求上訴人返還系爭1億元存款，上訴人雖不爭執其依系爭1億元定期存款契約，負有交付系爭1億元存款予被上訴人之義務，但辯稱其對於被上訴人有逾1億元之損害賠償債權，經以該損害賠償債權抵銷系爭1億元存款債權後，被上訴人對上訴人已無系爭1億元債權等語。經查：

  ㈠上訴人主張翔明投資公司向上訴人借得系爭借款，並由蔣○○提供系爭股票及設定質權予上訴人，以擔保系爭借款債權等情，被上訴人亦自承系爭股票是蔣清明提供其名下之股票予上訴人設質作為擔保，並非翔明投資公司所有等語（本院卷四第27頁），可見被上訴人對上訴人此部分主張，並無爭執。則系爭股票既已設質予上訴人，上訴人為系爭股票之質權人，堪以認定。

  ㈡上訴人主張翔明實業公司、翔明投資公司及被上訴人為同一關係企業，且伍必翔與蔣○○原為夫妻關係（於106年5月28日離婚），其中伍必翔擔任必翔實業公司董事長之期間為91年4月30日至101年7月20日及106年6月29日迄今；暨自94年6月6日擔任被上訴人董事長迄今；並任翔明投資公司之董事。而蔣清明則自101年7月21日至106年6月28日擔任必翔實業公司董事長，並任翔明投資公司董事長（本院卷四第479頁）。又主張依必翔實業公司105年年報顯示伍必翔、蔣○○、伍○○（即伍必翔與蔣○○之子）、翔明投資公司持有必翔實業公司股票之比例為依序為18.82％、18.53％、2.02％、5.77％，合計45.14％；依被上訴人105年年報顯示伍必翔、蔣○○、伍○○、翔明投資公司、必翔實業公司持有被上訴人股票之比例為依序為13.86％、11.62％、2.02％、4.74％、45％，合計77.24％（本院卷七第11頁、23頁）；且伍必翔、蔣○○合計持有翔明投資公司股票之比例合計為100％（本院卷四第480頁）等情，被上訴人並未提出爭執，且有上訴人提出之翔明實業公司、翔明投資公司及被上訴人公司之登記資料（本院卷四第121-225頁），及翔明投資公司因向上訴人申辦系爭借款而填寫之聲明書暨資料表亦表明翔明實業公司、翔明投資公司、被上訴人、必翔銀髮事業股份有限公司、必翔電動汽車股份有限公司、必翔國際股份有限公司、上和汽車租賃股份有限公司為同一關係企業或集團企業，有蔣清明代表翔明投資公司填具之聲明書（本院卷四第263頁）為憑，堪信上訴人此部分主張為真實。

　㈢上訴人另主張蔣○○有出席被上訴人106年3月25日董事會，且該次董事會通過為必翔實業公司提供各2億元之定存單（合計6億元），設質予上訴人、聯邦銀行南桃園分行、台新銀行，擔保必翔實業公司向上開各銀行借得之2億元（合計6億元），嗣由必翔實業公司以上開借得之資金在106年3月27、28日於興櫃市場以平均每股27.67元、25.1元，購回被上訴人股票6,657仟股、8,870仟股，再於106年3月29日以場外交易方式購回被上訴人股票13,650仟股，每股單價為27元，合計購得29,177仟股，金額總計7億7,500萬餘元，而被上訴人上開為必翔實業公司提供6億元之背書保證，其中必翔實業公司並不符合被上訴人章程第2條之1第2項規定之背書保證對象，且被上訴人背書保證金額亦違反被上訴人背書保證作業管理辦法第3條之背書保證金額上限，經金管會於106年5月10日裁處被上訴人負責人伍必翔罰鍰24萬元（即裁處一）；又伍必翔為被上訴人董事長，但兼必翔實業公司之董事身分，於討論為必翔實業公司提供背書保證時未利益迴避，伍必翔亦代理香港富邦集團公司行使股東表決權，亦違反公開發行公司董事會議事辦法第16條第1項、第17條第1項第7款規定，經金管會於106年7月27日裁處被上訴人負責人伍必翔罰鍰24萬元（即裁處二）；再者，必翔實業公司上開購回被上訴人股票29,177仟股，金額總計7億7,500萬餘元，已超過投資被上訴人有價證券為最近期經會計師查核簽證報表之股東權益之20％之限額即5億5,218萬7,000元，而違反必翔實業公司取得獲處分資產處理程序第12條第1項第2款規定，經金管會於106年5月23日裁處必翔實業公司負責人蔣○○罰鍰24萬元（即裁處三）等情事。被上訴人則表示：被上訴人負責人伍必翔於106年3月間經當時必翔實業公司董事長蔣○○告知香港富邦集團公司於106年3月間欲出售其所持有前向必翔實業公司購得之被上訴人股份29,250仟股，伍必翔考量倘香港富邦集團公司持有被上訴人股份遭有心人士取得，極可能藉由股東身分介入公司經營管理並探知及獲取被上訴人重要專利，將導致被上訴人及必翔集團因智慧財產權外流而蒙受重大營業損害，且伍必翔個人多年研發成果付之東流，遂決定報請被上訴人董事會決議同意為必翔實業公司背書保證以利其向銀行融資以購回香港富邦集團公司欲出脫之被上訴人股份，因事出突然且急迫，遂於106年3月25日召開臨時董事會因應之等語（本院卷三第123頁）。可見被上訴人並不爭執其有為必翔實業公司提供各2億元之定存單（合計6億元），而設質予上訴人、聯邦銀行南桃園分行、台新銀行，以擔保必翔實業公司向上開各銀行借得2億元（合計6億元），並供必翔實業公司購回被上訴人股票29,177仟股之情事；有被上訴人董事歐嘉瑞於違反證券交易法案偵查中證述被上訴人106年3月25日臨時董事會由蔣○○通知歐○○召開，與會人員除了董事鍾○未到場，其餘獨立董事及董事都有到場，會議由伍必翔主持之事實（見上開偵查案件之起訴書第27頁即本院卷一第411頁之證據清單欄編號15所載）；且蔣清明於違反證券交易法案偵查中亦自承：106年3月25日伍必翔召開被上訴人董事會討論為必翔實業公司背書保證6億元額度之會議，伊當時有在場等語（本院卷五第166頁之訊問筆錄）；復有金管會函覆原法院之裁處一、二、三之裁處書可佐（依序見本院限制閱覽卷第23-25頁、31-32頁、21-22頁），堪信上訴人此部分主張亦為真實。此外，上訴人主張伍必翔有出席翔明投資公司於105年12月28日召開董事會，並參與決議通過向上訴人辦理短期擔保借款2億元及授權蔣○○全權處理上開借款案等情，業據上訴人提出翔明投資公司105年12月28日董事會會議紀錄為證（本院卷五第29頁），被上訴人並無爭執上開會議紀錄之真正性，則上訴人此部分主張亦堪予採信。從而依上訴人上開所主張之事實，上訴人主張伍必翔等2人就經營管理之必翔實業公司、翔明投資公司、被上訴人間財務有重大關聯性，即非無憑。

  ㈣上訴人主張因伍必翔等2人執行被上訴人股票上市職務，而以甲非常規交易模式、乙交易模式虛增營收、業績，經會計師查核發現被上訴人有附表三備註欄所載之七大會計事項合理性問題無法釐清，導致母公司即必翔實業公司無法如期公告並申報106年第1季及第2、3季合併財務報告，必翔實業公司遭金管會多次裁處而未見改正，因此遭證交所公告自106年5月18日起停止該公司股票在集中交易市場買賣，再於106年11月18日公告自107年1月2日終止該公司股票上市等情。被上訴人抗辯必翔實業公司未能提出106年度第1季至第3季財務報告之發展歷程如附表四所載，係因子公司揚明實業（浙江）有限公司（下稱揚明實業公司）之存款帳戶疑義未釐清，與被上訴人並無關聯性；且其與寧波電池等3家公司之交易為真實，被上訴人因應收帳款逾期而公告調降營收如附表一、二所示，係因被上訴人收入認列方採總額法、淨額法所致，並無財報不實，有輔導被上訴人上市作業之元大證券公司於106年4月14日函覆財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱證券買賣中心）之評估意見說明書（下稱元大證券公司說明書，見本院卷三第275-283頁）、安侯建業事務所會計師林○○、楊○○於107年4月14日函覆證券買賣中心之安建（107）審㈡字第00318號函說明資料（下稱會計師說明函，本院卷三第285-290頁），及臺灣新竹地方檢察署109年度偵續字第54號不起訴處分書（下稱54號不起訴處分書，本院卷三第247-252頁）等件為證。經查：

　⒈必翔實業公司無法如期申報並公告106年第1季及第2、3季合併財務報告之原因，係該公司尚未釐清七大會計事項合理性之疑義：

　①上訴人主張必翔實業公司無法如期申報並公告106年第1季及第2、3季合併財務報告，必翔實業公司遭金管會多次裁處而未見改正，因此遭證交所公告自106年5月18日起停止該公司股票在集中交易市場買賣，再於106年11月20日公告自107年1月2日終止該公司股票上市等事實，為被上訴人所不爭執，並有金管會就必翔實業公司未於106會計年度第1季終了後45日內（106年5月15日前）公告申報經會計師核閱及提報董事會之106年第1季財務報告，而違反證券交易法第36條第1項第2款規定部分，分別於106年5月16日、8月24日、10月2日、11月16日、12月21日裁處當時必翔實業公司負責人蔣清明或伍必翔罰鍰，有上開裁罰期日之裁處書為證（依序見本院限制閱覽卷第5-14頁）；金管會另就必翔實業公司未於106會計年度第2季終了後45日內（106年8月14日前）公告申報經會計師核閱及提報董事會之106年第2季財務報告，而違反證券交易法第36條第1項第2款規定部分，分別於106年8月24日、12月21日裁處當時必翔實業公司負責人伍必翔罰鍰，有上開裁罰期日之裁處書為證（依序見本院限制閱覽卷第15-18頁）；金管會再就必翔實業公司未於106會計年度第3季終了後45日內（106年11月14日前）公告申報經會計師核閱及提報董事會之106年第2季財務報告，而違反證券交易法第36條第1項第2款規定部分，於106年11月16日裁處當時必翔實業公司負責人伍必翔罰鍰，有上開裁罰期日之裁處書為證（見本院限制閱覽卷第19頁），暨證交所106年11月20日公告文件可佐（本院卷一第225頁），堪信上訴人此部分主張為真實。

　②又必翔實業公司就該公司未依規定期限申報106年第1季合併財務報告之原因，曾於106年5月15日發布公告，公告事項如附表三所示，有上訴人提出被上訴人所不爭執之必翔實業公司公告文件可佐（原審卷一第160頁背面；本院卷三第95-96頁）；而被上訴人亦提出必翔實業公司於106年6月6日發函金管會文件，該函文主旨載為：「有關展延補行公告106年第1季財務報告之期限如說明」等語，說明欄第二、三項載為：「有關本公司之子公司必翔電能高科技股份有限公司及其子公司在大陸之交易實質、應收帳款及寄外存貨之保全暨相關資產備抵金額之合理性尚待佐證評估；針對上項事項本公司將派員到大陸做進一步釐清，相關事項未臻明確前尚無法委請簽證會計師出具本公司第1季財務報告，敬請惠予展延」等語（本院卷六第327頁）。則依上開必翔實業公司106年5月15日公告及同年6月6日發函金管會文件內容，堪以認定必翔實業公司未能遵期提出該公司第1季財務報告之部分原因，係因涉及：⑴截至106年第1季被上訴人合併營業收入NTD70,412仟元之合理性；⑵截至106年第1季，必翔實業公司之子公司即被上訴人對寧波電池等3家公司應收帳款餘額NTD148,023仟元及備抵呆帳NTD48,054仟元之合理性；⑶截至106年第1季，被上訴人之子公司捷瑞索爾公司對寧波家電及寧波大運2家應收帳款餘額RMB17,220仟元及備抵呆帳RMB10,981仟元之合理性；⑷截至106年第1季，被上訴人之寄外存貨餘額RMB21,174仟元及備抵存貨RMB14,694仟元之合理性等七大會計事項尚未釐清，致該公司無法遵期提出106年第1季合併財務報告。

　③被上訴人雖抗辯依附表四所示之必翔實業公司歷次向金管會申請展延補行106年度第1季財務報告或106年度第1季及第2季之事由，及必翔實業公司歷次董事會議事錄記載，必翔實業公司未能提出106年度第1季至第3季財務報告，係因子公司揚明實業公司之存款帳戶疑義未予釐清，而否認與七大會計事項合理性未予釐清具有關聯性云云。查被上訴人已自承必翔實業公司於106年5月15日公告及同年6月6日第1次申請展延補行106年度第1季財務報告事由之一，即為七大會計事項未予釐清（見附表四編號1、3），而依被上訴人主張附表四所示之必翔實業公司歷次申請展延公告申報106年度第1、2季財務報告之事由及必翔實業公司董事會議事錄內容，至多僅能證明必翔實業公司分別於106年6月6日、7月12日、8月10日、8月14日、9月22日係依序以附表四編號3、6、10、11、14之欄所載事由，向金管會申請展延補行106年度第1季財務報告或106年度第1季及第2季財務報告；及必翔實業公司分別於106年7月22日、8月8日、9月20日、10月17日召開董事會，並依序就附表四編號8、9、13、16之欄所載議案為討論及決議等事實，而上開函請展延事由、董事會議事錄之議案，均與被上訴人或必翔實業公司是否已釐清七大會計事項疑義部分，並無關聯性。被上訴人提出附表四欄所示證據均不能證明必翔實業公司已釐清該公司所公告七大會計事項合理性之疑義。　

　④從而，上訴人主張必翔實業公司因該公司尚未釐清七大會計事項合理性之疑義，致無法如期申報並公告106年第1季及第2、3季合併財務報告一情，堪以採認。　　

　⒉再者，必翔實業公司未予釐清七大會計事項之原因，係伍必翔等2人為求美化被上訴人財務以通過上市審查並招徠社會大眾投資買賣被上訴人股票，共同於104、105年間，以甲非常規交易模式、乙交易模式虛增被上訴人營收、業績，有下列事證為佐：

  ⑴被上訴人公司申請股票上市，應符合獲利能力之門檻規範要件：

    依臺灣證券交易所股份有限公司有價證券上市審查準則第4條第1項第1、2、3款規定，申請股票上市之發行公司，應合於財務報告之稅前淨利符合下列標準之一，且最近一個會計年度決算無累積虧損者：稅前淨利占年度決算之財務報告所列示股本比率，最近二個會計年度均達百分之6以上；稅前淨利占年度決算之財務報告所列示股本比率，最近二個會計年度平均達百分之6以上，且最近一個會計年度之獲利能力較前一會計年度為佳；稅前淨利占年度決算之財務報告所列示股本比率，最近五個會計年度均達百分之3以上（見本院卷三第41頁）。而被上訴人並不爭執其於105年11月11日申請股票上市時，資本額為19億5,000萬元（見本院卷三第43頁之105年08月15日經濟部商工登記公示查詢資料），依上開上市審查準則第4條規定，被上訴人104及105年度稅前淨利應達1億1,700萬元（計算式：19億5,000萬元x0.006=1億1,700萬元），方符合公司申請股票上市之獲利能力門檻規範要件。

　⑵依伍必翔等2人於違反證券交易法案偵查中下列之供述，暨伍必翔代表被上訴人與寧波雙鹿控股集團有限公司於103年11月25日簽訂之新能源項目合作暨商務採購協議書（本院卷二第249-253頁），及蔣清明於同日代表必翔實業公司代被上訴人公告上開新能源項目合作暨商務採購協議書之訊息，並於公告內容載明採購需求至少為104年為美金1500萬元、105年為美金3,750萬元、106年為美金6,750萬元等語，有必翔實業公司代被上訴人於103年11月25日公告之訊息為憑（本院卷二第245頁之公告內容），足認伍必翔等2人為辦理被上訴人上市事務，而與寧波電池等3公司簽訂3年總金額36億元採購協議，且蔣○○確實有以其自有資金墊付寧波電池等3公司應給付予被上訴人之貨款達10億元，被上訴人法定代理人伍必翔亦有簽認寧波電池等3家公司向被上訴人訂貨之事實：

　①蔣○○供述部分：

　於106年6月9日陳稱：因為必翔實業公司有發行CB即將到期的壓力，需要資金，伊就同意大陸寧波富邦集團入股15%，後來在大陸的業務都由張嘉祐負責；寧波富邦集團是當時是由一位宋○○主席負責，宋○○就透過寧波富邦集團旗下寧波雙鹿控股集團有限公司跟被上訴人交易，購買電池，張○○跟伊說寧波富邦集團初期會3,000萬美金的訂單，……直到雙鹿集團沒付貨款，……，伊不希望第一筆交易就出問題，……張○○就希望伊將在上海賣掉房產的資金，先拿來代墊這些電池訂單交易款項，所以伊就用在中國的個人帳戶，將自有資金先轉給大陸子公司揚明公司副總戴○○，資金再交給張○○處理轉移給雙鹿集團旗下的訂貨公司寧波家電、寧波電池及寧波大運等3家公司，再由這3家公司匯款到臺灣的被上訴人帳戶，之後這3家公司也有繼續下單，都是由張○○直接打電話通知被上訴人業務胡○○訂貨，之後再給董事長伍必翔簽認，但這3家公司仍然都沒有付款，伊前後代墊10幾億元……，伊是後來才知道……張○○把揚明公司1.7億人民幣，在105年9月匯出去，9月底又匯回來，10月初又匯出去，12月底要匯回來之前，張○○要伊同意寫借據，向宋○○借錢，宋○○才願意把錢匯回揚明公司，伊不簽，財報就不出來，對公司影響很大，所以伊就有簽，宋○○才匯還1.7億元人民幣，錢回來之後，張○○又把錢挪給宋○○，到了106年3月間，伊跟張○○去寧波找宋○○，宋○○就要求伊把被上訴人股份買回去……前述期間，張○○仍然一直用寧波電池等3家公司繼續下單，也一直要求伊墊付貨款，……，後來伊沒有資金可以墊，所以公司帳上的應收帳款很多等語（本院卷五第128-133頁）。

　於106年6月9日陳稱：捷瑞索爾公司是必翔實業公司設在中國大陸的子公司，用必翔公司的技術在大陸做商業貿易。捷瑞索爾公司從105年9月開始，有與中國大陸合肥國軒公司交易，但後來因中國大陸政策改變，所以捷瑞索爾公司現在只有支付訂金，還沒拿到貨，也還沒支付貨款等語（本院卷五第128-133頁）。

　於106年11月14日陳稱：寧波電池3家公司向被上訴人購買電池芯均未付款，由伊代墊大概10億元左右等語（本院卷五第143頁）。 

  於109年5月26日陳稱：張○○要求伊賣掉上海的房產去代墊寧波電池等3家公司的應付帳款，當時是元大在做的，元大所有人都是找張○○。因為當時被上訴人要上櫃等語（本院卷五第178頁）。

  ②伍必翔於違反證券交易法案偵查中之106年11月14日供述：

　　必翔實業公司代子公司即被上訴人發布103年11月25日重大訊息（即本院卷二第245-247頁之公告訊息），關於被上訴人與寧波雙鹿控股集團有限公司簽訂3年總金額36億元採購協議之重大訊息，就是伊所說大陸地區向被上訴人採購電池芯的相關訊息。之後在張○○的安排下，伊、蔣○○與張○○，就在臺北的寒舍酒店碰面簽字。伊是與宋○○簽訂契約的，宋○○是雙鹿集團的大老闆等語（本院卷五第211-214頁）。　　

　⑶復依下列證人於違反證券交易法案偵查中之證詞，可證明被上訴人係為申請上市上櫃而與寧波電池等3公司交易，及由捷瑞索爾公司與合肥國軒公司交易，每月交易金額係設定為一定之數量：

  ①被上訴人業務部課長胡○○於106年11月14日證述：103年12月前即未出貨予寧波電池公司等3家公司前，被上訴人年營業額大約400、500萬元。104年12月於興櫃買賣交易前，被上訴人營業額平均每個月大約2000、3000萬元，年營業額約2、3億元。105年11月申請上市前，被上訴人營業額平均每個月2000萬元至8000萬元，年營業額約5億元。剛開始不清楚被上訴人是否為了申請股票上興櫃及上市交易買賣，而於103年12月開始出貨給寧波電池等3家公司，以提升營業收入，達到申請上興櫃及上市條件。後來回頭看，覺得是為了上興櫃及上市才會出貨給寧波電池等3家公司，因為從時程及業績的拉抬來看，是有經過設計的，一開始只有被上訴人銷貨給寧波電池公司，營業額每月大約2000多萬元，104年3、4月間加入寧波家電公司後，營業額每月大約3500萬元左右，104年5、6月間加入寧波大運公司，營業額每月大約5400萬元左右，上興櫃後，在某次的聊天中，有聽到有人說，每月營業額沒有8000萬元，外面的投資法人不會有興趣，後來被上訴人賣給寧波電池等3家公司的每月營收就達到8000萬元，所以伊才會覺得是有經過設計的等語（本院卷五第252-254頁）。另於106年11月14日證稱：伊是照張○○及高○○交代的大陸方面訂單，轉化為文字，伊看每個月大概是差不多數字，且訂單大部分都是在每個月底快要結算業績時才追的到訊息，但有時候還催不到，所以伊每次都要問，伊感覺是每個月都有一個數字要達到等語（本院卷五第265頁）；被上訴人於104年下半年每月出貨電池芯平均約100萬顆給大陸客戶，是佔被上訴人出貨9成以上等語（本院卷五第261頁）。

  ②被上訴人財務部經理張○○於106年11月15日偵查中證稱：捷瑞索爾公司是在105年9月或10月間，被上訴人設在大陸寧波的據點，負責人是伍必翔，……在大陸地區只有聘請一名中國籍員工○○，主要負責會計，有在寧波租一間辦公室使用，因為捷瑞索爾公司是被上訴人的子公司，所以需要合併報表，○○會傳每個月的營業及明細帳報表給伊，伊從報表上看到進貨及銷貨的紀錄。106年1月份，伊有向蔣○○建議不要再出貨給寧波家電公司、寧波大運公司，因為錢沒有收回再出貨錢虧更多，……。捷瑞索爾公司的進貨及銷貨金額都很大，沒有看到高○○提供的文件足以證明該公司有實際營運，高○○的確有拿托運單回來，但都是手寫的，一般公司都會有電腦繕打，感覺很奇怪，所以伊有質疑捷瑞索爾公司有無實際營運，伊跟高○○要出貨單或托運單，高○○都有提供，但都是用手寫的，與一般狀況不同。伊曾問過張○○，為何要向合肥國軒公司購買，而不直接向被上訴人購買等語（本院卷三第69-72頁）。

  ③被上訴人財務會計孫○○於106年11月15日證述：在7、8月有顯示被上訴人公司的庫存不足客戶的需求量，且張○○副理有在運作捷瑞索爾公司，伊的想法是可以增加公司營收。只要在大陸的文件，都是透過高○○取得後交給張○○，張○○再轉交給伊，例如會有發票、合同、客戶簽收單、廠商託運單，並打內部一些表單再拋轉傳票；拖延倒是不會，但幾乎都在月底才拿到。伊覺得應該不太可能在月底出貨，固定的有點不合理，若是正常客戶應是在每月隨時可產出交易，但我從高○○拿到的資料都是月底出貨，同天客戶簽收，幾乎沒有時差等語（本院卷三第76-78頁）。

  ⑷再佐以被上訴人於106年2月17日公告自行撤回股票上市申請案（見原審卷一第165頁之公告文件）後，被上訴人即不再出貨予寧波電池等3家公司之事實，亦有下列事證可佐：

　①證人胡○○於109年8月10日證稱：伊不知道為什麼被上訴人決定撤回上市櫃申請後，就與寧波電池等3家沒有交易了，但撤回上市櫃申請與沒有交易的時間點確實差不多等語（本院卷五第269頁）；被上訴人最後一次出貨給寧波電池是在106年2月，之後就沒有，伊只是問高○○這個月、下個月要不要出貨，高○○說從3月以後就沒有說要出貨等語（本院卷五第264頁）。

  ②證人孫○○於106年11月14日證稱：被上訴人及捷瑞索爾公司在106年3月後，就不再出貨給寧波電池等3家公司，因為在105年9月之後，出貨給寧波電池等3家公司的應收帳款，就沒有再收回來，另外106年1月間，被上訴人要撤銷上市，沒有需要繼續創造營業收入，至於為什麼不繼續出貨的原因，要公司主管才知道等語（本院卷五第274頁）。並於106年11月15日證稱：張○○經理一直向蔣○○反應應收帳款沒有收回來，伊認為他們的考量是也不需要在賣，因為應收帳款收不回來且上市計畫也告吹，不需要再增加營收，但實際原因還是要問蔣○○才知道等語（本院卷五第288頁）。

  ③證人張○○於109年8月10日證稱：被上訴人撤回股票上市申請案，106年2月之後的確沒有再出貨給寧波電池、寧波家電公司及寧波大運等語（本院卷五第296頁）。

  ⑸並有下列文件可資佐證被上訴人與寧波電池等3家公司之交易，係由出賣人即被上訴人支付貨款予買受人即寧波電池等3家公司之事實：

　①寧波家電公司王○○送予胡○○之電子郵件內容：「您好！我司受貴司委託，代為辦理以下兩批電池及電池粉的進口手續：(合同號：CHZ00000000000-00，CHZ00000000000-00)。根據約定由貴司指定公司支付所有費用及全額付款以後，我司收款後在3個工作日內向台灣必翔支付貨款。直至今日，我司遲遲未收到上述兩批貨物的相關款項，已逾期多月。鑒於貴司未按約定要求操作，我司決定將上述兩批貨物作退貨處理並退運回台灣。有關退貨過程中所產生的一切費用由貴司承擔。並附上了訂單取消協議和退運協議。請確認。謝謝合作。」等語（本院卷五第234頁）。

　②違反證券交易法案偵查中之109年6月18日勘驗蔣○○隨身碟1個（扣押物編號A5-5）之勘驗報告載為：「PHET Sales於106年7月12日寄予『Dr. Wu』及『1.必翔_1000_總經理』之電子郵件，主旨為：『FW:TO台？必翔胡先生』，內容為寧波家電與必翔電能之交易，需必翔電能之指定公司支付所有費用及全額貸款以後，寧波家電收款後在3個工作日內向台灣必翔電能支付貨款之事實。」等語（本院卷三第46頁之勘驗報告內容）。

  ⑹又被上訴人因收入認列不合常規，而於106年2、3月間，由必翔實業公司及其子公司與簽證會計師召開4次查帳會議，106年3月23日第三次會議時，會計師明確告知伍必翔、蔣清明將對被上訴人105年度第3季以前寧波電池公司及寧波家電公司之交易提列20%減損損失，對105年度寧波大運公司之銷貨收入提列100%減損損失，可見被上訴人、捷瑞索爾公司因與寧波電池等3家公司、合肥國軒公司之交易，而發生合併營業收入、備抵呆帳、應收帳款、寄外存貨餘額、備抵存貨金額等合理性之疑義：

　①○○建業事務所受被上訴人及必翔實業公司委任，負責105年度財務報表之查核簽證工作，分別於106年2月22日、3月10日、3月23日及3月28日召開4次期末查帳會議（依序見106年2月22日會議紀錄及簡報檔、3月10日、3月23日及3月28日會計師查帳會議紀錄，本院卷二第259-275頁）。

  ②會計師於106年2月22日會議提出必翔實業公司及其子公司之「財務報表審計檢討與規劃」，其中針對被上訴人重大審計議題部分，提出：「重大A/R逾期」、「收入認列原則：依照IAS18（國際會計準則）公報規定」、「總額及淨額認列收入」、「尚未收回款項之銷貨金額及成本」、「尚未回函之函證」等5項重大審計議題，並認為被上訴人與其轉投資之捷瑞索爾公司針對寧波電池等3公司截至105年12月31日止逾期應收帳款合計約人民幣5,444萬3,828元（約新臺幣2.48億元），占105年12月31日年底應收帳款總額人民幣6,252萬2,408元之87.08%，不符合國際會計準則第18號公報之收入認列條件，會計師將針對被上訴人之營收改為淨額認列，增提被上訴人之減損損失（106年2月22日會議紀錄及簡報參照，本院卷二第259-260頁、269-271頁）。

  ③會計師於106年3月23日會議明確告知將對被上訴人105年度第3季以前寧波電池公司及寧波家電公司之交易提列20%減損損失，對105年度寧波大運公司之銷貨收入提列100%減損損失，有該次會議之會議摘要為證（本院卷二第275頁）。　

　⑺此外，證交所於收受被上訴人106年2月17日函請撤回股票上市申請案後之同年月18日即發函予證券買賣中心，表示被上訴人有下列情事待釐清：①對主要客戶及終端客戶銷貨之合理性；②與主要銷貨對象所簽訂之『新能源項目合作暨商務採購協議』所載銷售金額，達成率偏低之原因；③子公司捷瑞索爾公司進銷貨之合理性；④逾期應收帳款大幅增加之原因等語，有該所106年2月18日臺證密字第1061800723號函文可佐（本院卷二第257頁），足見依上開證交所所提出之被上訴人、捷瑞索爾公司與寧波電池等3公司、合肥國軒公司之交易，存有銷貨、進銷貨之合理性及逾期應收帳款大幅增加原因之疑義事項。　

  ⑻至於被上訴人否認以甲非常規交易模式虛增營收，並抗辯被上訴人與寧波電池等3家公司之交易為真實，被上訴人因應收帳款逾期而調降營收如附表一、二所示，係被上訴人收入認列方採總額法、淨額法所致並無財報不實云云，並元大證券公司說明書（本院卷三第275-283頁）、安侯建業會計師說明函（本院卷三第285-290頁）、54號不起訴處分書（本院卷三第247-252頁）等件為證。惟查：

  ①依元大證券公司說明書第二項之交易真實性說明及第三項之投資設立捷瑞索爾公司公司之必要性、真實性及合理性評估意見（本院卷三第280-281頁），雖該公司認為經取具被上訴人105年度、106年1-2月銷售予寧波電池等3家公司之交易明細，其中已收現之銷貨取具收款水單其收款金額及收款對象尚無重大異常，尚未收現之交易取具交易流程表單，包括客戶訂單、出貨單、出口報關單及入帳傳票，核對前述表單之交易數量及交易金額相符；捷瑞索爾公司已出具供應商合肥國軒公司之請款發票、銷貨合同、客戶已簽收之貨運委託書以及經寧波家電公司、寧波大運公司蓋章之簽收單等外部表單，以佐證銷貨確實存在等語；並依被上訴人與合肥國軒公示合作聲產由被上訴人在臺灣完成前段製程，後段委由合肥國軒公司代工，在代工合同未落實之前，由捷瑞索爾公司將寧波富邦集團、寧波大運公司需要之方型電池芯下單委由合肥國軒公司製造，經核閱報價為人民幣90.3元/PCS，但被上訴人以未來合作之籌碼議得較低之價格（人民幣75.9/PCS），而以人民幣101.25/PCS（市場行情為90-142元/PCS）出售給寧波家電公司、寧波大運公司，售價在市場行情之間並無異常，買賣因其技術籌碼取得優惠且非屬關係人交易，尚無重大異常，且進銷貨真實性評估認為就取得之貨運委託單據顯示貨物從合肥送至寧波，未有重大異常情事等語。然元大證券公司亦於上開說明書表明其並未實地觀察交貨流程（本院卷三第281頁倒數第9行），可見元大證券公司係形式上核閱相關之訂單、出貨單、出口報關單、入帳傳票、發票、銷貨合同、貨運委託書、簽收單等文件後，即認為被上訴人與寧波電池等3家公司；捷瑞索爾公司與寧波家電公司、寧波大運公司之交易真實性尚無異常，而未實地檢核交貨之真實性；亦未斟酌蔣清明於違反證券交易法案偵查中自承墊付寧波電池等3家公司向被上訴人購買電池芯之貨款達10億元部分之事實，故元大證券公司說明書不能證明必翔實業公司已釐清該公司所公告七大會計事項合理性之疑義。

  ②依○○建業會計師說明函所載，該會計師雖就被上訴人發布重大訊息公告更正105年10月至106年2月之營業收入一案提出補充說明，並針對被上訴人之銷貨執行查核程序，說明：抽核被上訴人銷售予寧波富邦集團及寧波大運公司之客戶訂單、出貨單、出口報關單、提單及銀行匯款水單等銷貨及收款相關表單，且於105年8月間至中國寧波，包含寧波雙鹿集團、寧波家電公司、寧波大運公司實地訪談該等公司業務負責人，確認該等銷售客戶皆有實體運作，及實地參觀寧波家電公司、寧波電池公司委外加工模組廠（浙江寶成機械科技有限公司）及寧波大運公司委外加工組模廠（寧波雅諾丹電氣有限公司），所加工之電池芯係被上訴人之產品；及於106年1月11日至14日前往訪談寧波富邦集團及寧波大運公司，抽核及檢視寧波電池等3家公司與終端車廠（重慶穗通公司、蘇州金龍公司、東風特汽公司）之銷貨合同，確認終端客戶（車廠）與訪談內容之交易對象相同，且寧波家電公司、寧波電池公司銷售合同約定之供貨內容係屬被上訴人之電池芯產品，除被上訴人部分客戶因中國政府嚴格審查新能源補助款，致對部分客戶之經濟效益流入具重大不確定，或因應備具之檢驗文件未臻完全，或因銷貨流程未完成而調減銷貨收入計109,186仟元外，餘尚未發現有重大異常情事等語（本院卷三第288-289頁）。惟查，依上訴人提出證交所因查核必翔實業公司購回子公司即被上訴人股權、被上訴人銷貨交易及背書保證等案涉有異常，而作成之「必翔實業查核發現異常現象報告」（證交所106年5月18日函及檢附之異常現象報告書，函文見本院卷七第201頁；異常現象報告書見本院卷四第699-715頁），已明確指出：香港富邦集團公司入股被上訴人至被上訴人申請上市，整體似有安排；且被上訴人104年及105年度因集中銷貨於寧波電池等3家公司，營收大幅增加，後於105年11月11日送件申請股票上市，經查核後，發現下列疑義之處，而認為被上訴人、捷瑞索爾公司銷貨予寧波電池等3家公司之交易真實性存有疑慮：

　  寧波電池等3家公司為貿易商，相關交易表單多僅為被上訴人與上開3家公司之往來文件，惟抽核樣本量受限制且部分抽核資料之取得為影本表單未能核至正本證實，另亦無法確認主要銷售客戶之再銷售情形交易，推薦證券商及簽證會計師亦未能訪談終端車廠，銷貨真實性似有疑慮。

　  被上訴人另於105年9月成立100％持股子公司捷瑞索爾公司，客戶寧波家電公司及寧波大運公司透過捷瑞索爾公司向合肥國軒公司購買方殼電池芯，被上訴人除採購前測試外，並未提供其他加值服務，而後續進銷貨交易方式係由捷瑞索爾公司委派物流公司至合肥國軒公司取貨直接運送至客戶指定地點交貨，且被上訴人以未來合作之籌碼向合肥國軒公司議得較低的進貨價格，惟被上訴人與合肥國軒公司間僅有簽訂代工意向書，尚未見雙方有實際之技術合作，另據被上訴人表示，其已與合肥國軒公司達成口頭協議，對合肥國軒公司之應付貨款亦得以在其客戶款項收現後方支付之，捷瑞索爾公司自105年9月成立後至106年2月，從事電池芯買賣收入於進行營收調整前即達228,615仟元，毛利率可達24.32％，明顯高於當地同業貿易公司及電能公司自製圓形電池芯利潤率，似無足夠之佐證資料得以證明其交易之合理性。

    捷端索爾公司向中國電池芯廠採購方殼電池芯再銷售予貿易商客戶之貿易買賣業務，經檢視主辦承銷商及簽證會計師於106年1月11日～14日前往寧波抽核樣本資料，發現有供應商出貨單據及委託寧波市宇達物流有限公司物流貨運單據連號問題，另捷瑞索爾公司106年1至2月已出貨予寧波大運公司及寧波家電公司58,465仟元之增值稅發票遲未開立。供應商出貨單據：105年9月至12月間，捷瑞索爾公司向供應商合肥國軒公司進貨資料共有4筆，日期分別為2016/9/30、2016/10/31、2016/11/30及2016/12/30，惟經抽核10月及11月交易樣本，發現合肥國軒公司產品送貨單編號分別為0000000及0000000，合肥國軒公司為中國境內知名新能源汽車動力電池企業，產品送貨單間隔近30日卻有連號情形似未盡合理。物流貨單據：105年9月至12月間，捷瑞索爾公司出貨予寧波家電及寧波大運之銷貨資料共有7筆，除105年10月僅銷售1筆予寧波大運外，餘各月均分別有1筆銷售紀錄，銷售日期與自供應商合肥國軒公司進貨日期相同，分別為2016/9/30、2016/10/31、2016/11/30及2016/12/30。經抽核10月售予寧波大運及11月售予寧波家電之交易樣本，發現其貨運委託單編號分別為0000000及0000000，正常情況下物流公司受有不同廠商委託貨運，貨運委託單間隔近30日卻有連號情形似未盡合理等情事。

　  從而，依證交所106年5月18函文檢附之異常現象報告書，可見安侯建業會計師說明函因會計師抽核樣本量受限制且部分抽核資料之取得為影本表單未能核至正本證實，且未能訪談終端車廠等原因，亦不能證明必翔實業公司已釐清該公司所公告七大會計事項合理性之疑義。

　③至於被上訴人提出54號不起訴處分書為證部分（本院卷三第247-252頁），查該不起訴處分係該署檢察官分別就：㊀伍必翔就被上訴人將附表一所示之營業收入金額更正為附表二部分之行為，涉犯證券交易法第20條第2項財報不實之規定，應依同法第171條第1項第1款論處（下稱財報不實部分）；㊁伍必翔、蔣清明、伍俊瑋於105年11月11日「必翔電能公司送件申請上市」、106年2月17日「必翔電能公司撤回股票上市申請」、106年3月30日「更正105年10月至106年2月期間之營業收入」之重大消息明確後未公開或公開後18小時內，自105年4月1日起至106年4月30日止之期間，出售被上訴人股票，擬制性獲利金額為4億6,713萬7,000元，上開3人涉犯證券交易法第157條之1第1項內線交易之規定，應依同法第171條第1項第1款內線交易罪論處（下稱內線交易部分），所為之不起訴處分；與本件訴訟上訴人主張伍必翔等2人執行被上訴人申請上市事務，以甲非常規交易模式致母公司必翔實業公司因七大會計事項合理性未予釐清，而未能遵期申報並公告該公司第1季及第2、3季合併財務報告之原因事實，並不相同，故54號不起訴處分書部分亦不能證明必翔實業公司已釐清該公司所公告七大會計事項合理性之疑義。

　⑼從而，上訴人主張必翔實業公司未予釐清七大會計事項之原因係因伍必翔等2人為求美化被上訴人財務以通過上市審查並招徠社會大眾投資買賣被上訴人股票，共同於104、105年間，以甲非常規交易模式、乙交易模式虛增被上訴人營收、業績，堪以採憑。　　

  ㈤綜上，上訴人主張因伍必翔等2人執行申辦被上訴人股票上市之事務，而以甲非常規交易模式；乙交易模式虛增被上訴人營收、業績，致生無法釐清七大會計事項合理性之疑義，導致母公司即必翔實業公司無法如期申報並公告106年第1季及第2、3季合併財務報告，必翔實業公司遭金管會裁處後，仍未改正，因此遭證交所公告自106年5月18日起停止該公司股票在集中交易市場買賣，再於106年11月18日公告自107年1月2日終止該公司股票上市，系爭股票不能於證券交易集中市場買賣，上訴人持有系爭股票之質權遭受損害等情，堪予採認。上訴人依公司法第23條第2項、民法第184條第1項前段、第185條第1項前段等規定，主張被上訴人應與伍必翔、蔣清明應負連帶損害賠償責任，即屬有據。

　㈥又上訴人主張其於必翔實業公司股票於106年5月18日在證券集中交易市場停止買賣前之同年月12日處分而售出45張（即45仟股）之事實，為被上訴人所不爭執，則上訴人主張其於集中交易市場因無法處分系爭借款之擔保品（即系爭股票）而所受之損害，自應扣除其已處分而售出之45張股票，故上訴人主張其因必翔實業公司股票因停止交易而終止上市致無從於證券交易市場為處分之損害股票為7,120張（6,665+500-45＝7,120張。每張為1仟股，共7,120仟股），即屬可採。上訴人另主張依必翔實業公司於遭證交所公告自106年5月18日起停止在集中交易市場買賣前之同年月17日之最後交易日之每股成交價為17.3元計算其所受損害金額至少為1億2,317萬6,000元（7,120,000×17.3＝123,176,000），固有上訴人提出有必翔實業公司106年5月份股票交易收盤價目表為佐（原審卷二第247頁）。惟被上訴人抗辯上訴人持有系爭股票仍具有經濟上價值，可為買賣之標的物，應扣除每股現值抑或淨值等語；上訴人則主張系爭股票，幾無殘值云云。查損害賠償以填補實際損害為原則，上訴人自承其與玉山商業銀行股份有限公司等19家金融機構共同委託臺灣金融資產服務股份有限公司拍賣必翔實業公司股票，嗣於110年4月13日拍賣環華證券金融股份有限公司持有之9,733張股票，拍定價格為每股0.39元之事實（本院卷七第121頁），可見必翔實業股票尚有殘值，被上訴人抗辯上訴人所受損害金額尚應扣除系爭股票殘值，即非無據。則依上開拍賣之必翔實業公司股票每股尚有價值0.39元為計算後，系爭股票尚有殘值277萬6,800元（7,120仟股×0.39元＝277萬6,800元）。從而，上訴人之系爭股票質權遭證交所公告停止在集中交易市場買賣而遭受實際損害金額，於扣除該股票殘值277萬6,800元後，至少為1億2,039萬9,200元（123,176,000元－2,776,800元＝120,399,200元）。故上訴人主張其對被上訴人之損害賠償債權在1億2,039萬9,200元範圍內部分，核屬有據。　

四、被上訴人抗辯上訴人雖於106年5月12日售出45張股票，但同月13日、14日則未處分售出，遲至5月16日再處分但未售出，5月17日亦未處分售出，但必翔實業公司股票於5月15日、17日皆有成交紀錄，故系爭股票未能於公開市場全數賣出之損害，係因上訴人消極處分方式所致，上訴人就損害之擴大應負與有過失責任云云。上訴人則否認有與有過失責任。經查：

　㈠依系爭借款之授信契約書第24條約定：擔保品如有敗壞之虞或價值低落時，立約人願即補提擔保品。貴行認有必要，並得逕將擔保品處分，抵償每筆貴行墊款之本息、違約金，及因處分而支出之一切費用（見本院卷二第168頁）；上訴人集保有價證券擔保放款作業要點第柒點規定：本借款所提供之質押標的物價值波動時，借款人應依下列約定維持質押標的物之價值：⑴借款總餘額合併計算其整戶擔保維持率，維持率之計算公式為：提供擔保之有價證券現行市價÷借款總餘額×100％。⑵因質押標的物市價變動致擔保維持率低於140％時，單位應即寄發追繳通知書通知借款人補繳差額。⑶經單位通知日次日起3個營業日內，整戶擔保維持率仍未達140％，且未經借款人補繳差額時，單位得自第4個營業日在公開市場上拍賣或變賣質押標的物，並於賣出成交當日按本要點第伍條規定實行質權。⑷倘於單位通知日次日起3個營業日內，整戶擔保維持率回昇至140％以上，雖未經借款人補繳差額，第4個營業日單位不處分質押標的物，惟嗣後任何一營業日其整戶擔保維持率又低於140％時，借款人應即於當日下午自動補繳，否則單位自次一營業日起處分其質押標的物。⑸借款人雖未補繳差額或僅補繳一部份而使整戶擔保維持率回昇至170％以上或於處分質押標的物前借款人陸續繳納差額合計達到通知之補繳差額者，則取銷該次追補紀錄，亦即當整戶擔保維持率又低於140％時，應重新按本條第⑵至⑷款規定程序辦理（見本院卷六第469-470頁）；及翔明投資公司105年底向上訴人申請貸款時，上訴人審查部授信案件批覆書之核貸條件亦載明擔保品鑑估價格以貸放日之前一營業日所提供設質擔保股票收盤價與最近三個月平均價（即60日均價）孰低為準，貸放金額不得高於供設質股票鑑估價格總額之五成，擔保維持率為140％等語（見本院卷二第163頁之上訴人審查部授信案件批覆書）。可見系爭股票質押授信額度因證券集中交易市場股價之變動而致擔保維持率低於140％時，上訴人負有應依上開集保有價證券擔保放款作業要點第柒點規定，通知翔明投資公司補繳差額，使擔保維持率回昇至140％以上，倘翔明投資公司受通知後仍未補足擔保維持率達140％，亦未補繳差額時，上訴人始得以自第4個營業日在公開市場上拍賣或變賣質押系爭股票。

　㈡上訴人主張必翔實業公司股票之股價自106年5月1日每股交易54.6元連續下跌至同年月17日每股17.3元，導致系爭借款之擔保維持率不足140％，上訴人乃依授信契約書第24條及集保有價證券擔保放款作業要點規定，於106年5月8日通知翔明投資公司、蔣○○於通知後之3個營業日（即106年5月10日）內補繳差額，否則將於第4個營業日（106年5月11日）在公開市場上逕行出售系爭股票等情，有必翔實業公司106年5月份股票交易收盤價（原審卷二第247頁），及上訴人寄送之新竹西門郵局第70、71、72號存證信函及回執為佐（本院卷六第477-783頁）。而翔明投資公司、蔣○○受通知後，即於106年5月8日補提出500張必翔實業公司股票予上訴人，亦有有價證券質權設定帳簿劃撥申請書為證（本院卷六第485頁），惟於106年5月9日擔保維持率僅為119％，仍不足140％，上訴人乃再於106年5月11日催告通知翔明投資公司、蔣○○系爭借款之擔保物價值減少而不敷擔保債權，已喪失期限利益，應清償系爭借款（見本院卷六第487頁之催告書）後，並於同日掛單欲賣出6,665張股票，但未售出（見本院卷六第491-495頁之證券股票賣出委託書）；再於翌日即5月12日掛單欲賣出7,165張股票，但僅成交45張，有同日證券股票交割憑單可證（本院卷六第497頁）；嗣於同年5月16日上訴人再次掛單欲賣出系爭股票（即7,120張），惟均未成交。而被上訴人對於上訴人上開主張處分銷售系爭股票之歷程，並無爭執。則上訴人依授信契約書第24條及集保有價證券擔保放款作業要點規定，於通知翔明投資公司、蔣○○應提昇系爭借款之擔保維持率至140％或補繳差額後，因翔明投資公司、蔣○○補提出之500張股票後，仍不足擔保維持率140％，故進而處分系爭股票之時程，暨斟酌影響證券公開市場投資人購買股票與否之因素甚多，而必翔實業公司股票股票已自106年5月1日每股交易54.6元連續下跌至同年月17日每股17.3元，跌價約達68％，顯然已影響投資人購買必翔實業公司股票之意願，以致上訴人於106年5月11日後不能將系爭股票全數出售，自屬不可歸責於上訴人之因素。故被上訴人抗辯上訴人就系爭股票質權所受損害之擴大，具有與有過失責任云云，核屬無據。

五、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項定有明文。被上訴人雖對於上訴人有系爭1億元之存款債權，但上訴人主張以其對被上訴人之1億2,039萬9,200元之損害賠償債權為抵銷，核屬有據。經二者相互抵銷後，堪以認定被上訴人對上訴人之系爭1億元存款債權已消滅。從而，被上訴人依金錢消費寄託法律關係，請求上訴人給付1億元本息，即無理由。

柒、綜上，被上訴人雖對於上訴人有系爭1億元之存款債權，但經上訴人以上開損害賠償債權為抵銷後，被上訴人對上訴人已無系爭1億元存款債權，故被上訴人依金錢消費寄託法律關係，請求上訴人給付1億元本息，為無理由，不應准許。原審判命上訴人應給付被上訴人1億元本息部分，及就該部分為兩造供擔保後准、免假執行之宣告，即有未合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第二項所示。

捌、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證

    據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，不另

    論述。

玖、據上論結，本件上訴為有理由。爰判決如主文。

中    華    民    國   111    年    3     月     29   日

　　　　　　　　民事第一庭    審判長法　官  張瑞蘭

　　　　　　　　　　　　　　　　    法　官  黃綵君

　　　　　　　　　　　　　　　　    法　官  林孟和

正本係照原本作成。

被上訴人得上訴。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。

　　　　　　　　　　　　　　　　    書記官  郭蕙瑜　　　

中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　29　　日

附表一

附表二

附表三：必翔實業公司106年5月15日公告內容

       （出處：原審卷一第160頁背面）

附表四：必翔實業公司申請展延公告申報106年度第1季，第2、3

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