裁判書系統

110年度建上字第6號

上  訴  人  崗瑞營造股份有限公司

法定代理人  陳奕樵  

訴訟代理人  張仕賢律師

被上訴人    彰化縣溪湖鎮湖南國民小學

法定代理人  邢開祥  

訴訟代理人  李進建律師

複 代理 人  張家豪律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國109年11月4日臺灣彰化地方法院109年度建字第6號第一審判決，提起上訴，本院於113年11月6日言詞辯論終結，判決如下：

原判決（除減縮部分外）廢棄。

被上訴人應給付上訴人新臺幣117萬9,198元，及自民國109年5月21日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

第一、二審（除減縮部分外）訴訟費用由被上訴人負擔。

壹、程序事項

一、本件被上訴人之法定代理人原為〇〇〇，嗣於本院審理中變更為邢開祥，茲由邢開祥具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第323頁），於法並無不合，應予准許。

二、上訴人於原審原請求被上訴人給付漏量及漏項工程款計新臺幣（下同）161萬6,492元、遭以無效益保費為由扣減之工程款計1萬7,388元，而求為命被上訴人給付163萬5,880元及加給自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（見原審卷第11、53至55頁）。嗣於本院撤回遭扣減工程款部分之請求，並減縮漏量及漏項工程款之請求金額為117萬9,198元（見本院卷三第108至109、133、144、146頁），核與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款規定相符，應予准許。

貳、實體事項

一、上訴人主張：兩造於民國106年9月24日簽訂「106年度第1階段國中小校舍補強工程-湖南國小南棟一採購契約」（下稱系爭契約），約定由伊施作被上訴人之南棟一校舍工程（下稱系爭工程）；嗣於同年12月20日簽訂「106年度第1階段國中小校舍補強工程-湖南國小南棟一」工程變更設計契約書（下稱系爭變更契約），約定變更系爭契約部分工項之施作數量。系爭工程業經伊施作完成，於107年4月25日全部驗收合格，然系爭工程如附表一編號1號所示工項之實作數量逾契約所定數量達5％以上，依系爭契約第3條第2項約定，扣除如附表一編號2、3號所示工項（附表一各編號所示工項下合稱附表一工項，如單指其一逕按附表別及編號稱之）應減少之金額後，應增加如附表一所示逾契約所定數量5％部分之價金計21萬1,817元（下稱漏量工程款）。次系爭契約就系爭工程如附表二各編號所示工項（下合稱附表二工項，如單指其一逕按附表別及編號稱之），漏未於契約中編列價目，依系爭契約第4條第3項約定，應增加如附表二各編號所示價金計83萬8,957元（下稱漏項工程款）。再被上訴人依系爭契約第3條第1項約定，就漏量及漏項工程款應比例調整增加勞工安全衛生管理費、工程品質管理費、承商利潤及管理費、營造綜合保費（下合稱其他費用）金額計7萬2,272元，暨按上開總金額即112萬3,046元再加計5％營業稅5萬6,152元，共計應給付117萬9,198元等情。爰依系爭契約第3條第1項、第2項、第4條第3項約定，求為命被上訴人給付117萬9,198元及加給自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息（下稱117萬9,198元本息）之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人117萬9,198元本息。

二、被上訴人則以：系爭契約為總價承攬契約，非按實作實算計價，兩造各應承擔數量增、減之風險，該契約第3條、第4條約定與總價承攬精神相違，上訴人不得請求增加報酬。次上訴人係與監造單位確認系爭工程施作之數量及應增、減金額後，始與伊簽立系爭變更契約，縱有上訴人所述多施作之數量，上訴人於簽立系爭變更契約時已拋棄此部分請求。再附表二工項屬上訴人為完成履約必須施作之項目，且上訴人依系爭契約第15條第7項約定有施作附表二編號3號工項即於拆除天花板輕鋼架、隔間後復原之義務，況附表二工項應屬強迫得利，上訴人無請求權。又上訴人於履約期間就附表二工項均未提出爭議或主張，且系爭工程經監造單位與上訴人進行結算，上訴人於結算時未曾提出有漏量或漏項情形，其於結算後始提起本件訴訟請求，屬權利濫用且違反誠信原則。另上訴人於107年4月9日前即完成並知悉其所述漏量、漏項情事，其於109年4月21日提起本件訴訟，已罹於2年請求權消滅時效等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執之事實（見本院卷二第308至311頁）：

　㈠兩造於106年9月24日簽訂系爭契約，約定由上訴人承攬被上訴人之系爭工程，工程總價1,005萬元。系爭契約為總價承攬。

　㈡經監造單位確認系爭工程之部分工項、內容有變更，兩造即於106年12月20日簽訂系爭變更契約，約定系爭契約因原部分工項數量減少而減少工程費用304萬6,645元，然因新增部分工項而增加工程費用304萬6,645元，故系爭契約之工程總價未增減。

　㈢系爭工程於107年4月25日經全部驗收合格，被上訴人並出具填發日期為107年5月1日之「106年度第1階段國中小校舍補強工程一湖南國小南棟一」工程結算驗收證明書予上訴人。

四、本院之判斷：

　㈠上訴人得依系爭契約第3條第2項約定，請求被上訴人給付漏量工程款21萬1,817元：

　⒈按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎（最高法院112年度台上字第681號判決意旨參照）。但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨文字而更為曲解（最高法院113年度台上字第1916號判決意旨參照）。

　⒉查系爭契約第3條第1項記載「契約價金之給付依契約價金總額結算。…」、同條第2項記載「採契約價金總額結算給付之部分：1.工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達5％以上時，其逾5％之部分，依原契約單價以契約變更增減契約價金。未達5％者，契約價金不予增減。…」，有系爭契約可稽（見原審卷第68頁）。足見系爭契約之價金給付方式固係「依契約價金總額結算」而屬總價承攬，非實作實算，惟兩造業於該契約第3條第2項明文約定倘有實作數量較契約所定數量增減達5％以上之情事，承攬人或定作人仍得就逾契約所定數量逾5％部分，依原契約單價請求變更契約增、減契約價金，不受原契約總價之限制，契約文義甚為明確，無須別事探求。至系爭契約第4條第2項固記載「契約所附供廠商投標用之工程數量清單，其數量為估計數，除另有規定者外，不應視為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量」（見原審卷第69頁），惟系爭契約第3條第2項既已就個別實作數量與契約所定數量差距達一定比例以上時得否請求增、減契約價金另行明文約定，自屬第4條第2項所指「契約另有規定」之情形，並得以系爭契約後附工程預算明細表資為判斷第3條第2項所指「契約所定數量」為何。被上訴人以系爭契約為總價承攬契約為由，抗辯上訴人不得請求增加報酬云云，並不可採。

  ⒊上訴人主張附表一工項之契約約定數量、單價各如附表一「契約約定數量」、「單價」欄所示，其就附表一編號1號工項之實作數量逾契約所定數量達5％以上；就附表一編號2、3號工項之實作數量則各如附表一「實作數量」欄所示，少於契約所定數量達5％以上等情，有系爭契約、系爭變更契約所附工程預算明細表可憑（見原審卷第161、250頁），且經本院囑託臺南市土木技師公會（下稱系爭公會）鑑定在案，有該公會111年3月18日（111）南土技字第0524號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）、同年10月31日（111）南土技字第2493號補充鑑定報告書（下稱系爭補充鑑定報告）可考（外放卷後，見系爭鑑定報告第4頁，系爭補充鑑定報告第4至5、23至24頁），復為被上訴人所不爭執（見本院卷二第312頁）。又兩造並達成爭點簡化協議，同意上訴人就附表一工項得請求增加之工程款金額為32萬1,894元（見本院卷三第21至22、95、97、144頁）。是經扣除上訴人就附表一編號2、3號工項實際施作數量少於契約所定數量逾5％部分應減少之金額後（應減少之數量、金額及計算式詳附表一），上訴人依系爭契約第3條第2項第1款約定，就附表一編號1號工項尚得請求增加給付之漏量工程款為21萬1,817元。

  ⒋被上訴人雖抗辯：上訴人係與監造單位確認系爭工程施作之數量及應增、減金額後，始與伊簽立系爭變更契約，縱有上訴人所述多施作之數量，上訴人於簽立系爭變更契約時已拋棄此部分請求云云。然查附表一編號1號工項為「C2‧地坪1：3水泥砂漿粉光＋磨石子」，依證人即系爭工程之設計暨監造工程師〇〇〇於本院證述：系爭工程招標事宜與招標圖說均為伊辦理，伊亦係監造人。工程預算明細表上C2部分是針對走道。辦理變更設計時，就地坪部分係將部分磨石子地磚改為拼花貼磚等語（見本院卷一第239頁，卷三第14、16至19頁），堪認兩造簽訂系爭變更契約時，就附表一編號1號工項僅係將原定欲施作磨石子地磚範圍之一部改為施作貼花拼磚，而為該部分工作內容之變更，殊難徒憑此遽謂上訴人已同意拋棄系爭契約第3條第2項所定權利。被上訴人所辯前詞，要非可採。

　㈡上訴人得依系爭契約第4條第3項約定，請求被上訴人給付漏項工程款83萬8,957元：

　⒈查依系爭契約第1條第1項、第2項第11款、第2條第1項約定（見原審卷第65、67頁），契約文件含契約本文、附件（含工程預算明細表、工程單價分析表）、招標文件（含投標須知）及被上訴人依契約提供之圖說等，圖說所示工項屬上訴人依約應施作之範圍。依前載系爭契約第4條第2項約定（見上㈠、⒉所示），及同條第3項記載「採契約價金總額結算給付者，未列入前款（即第4條第2項）清單之項目，其已於契約載明應由廠商施作或供應或為廠商完成履約所必須者，仍應由廠商負責供應或施作，不得據以請求加價。如經機關確認屬漏列且未於其他項目中編列者，應以契約變更增加契約價金。」（見原審卷第69頁），可知兩造固約定工程圖說或相關契約文件已標示或記載應由上訴人施作、或為完成契約約定工作所必須之項目，上訴人原則上均應施作，不得僅以工程預算明細表或工程單價分析表漏未列載為由請求加價。

　⒉惟按公共工程契約關於總價決標約定所生之拘束力，應須以圖說與標單完整編製而無顯然漏列之情形為其前提。蓋不論是機關（業主）或承包商（廠商），均係依賴按圖說轉載而成之詳細價目表進行估價工作，倘因機關未核實編製標單，致圖說已有繪製而標單詳細價目表漏列，使廠商無法合理估算施工所需之費用時，除業主能舉證證明廠商投標時，係依據圖說詳細計算而自行斟酌後，仍願以決標之價格參與投標，應由廠商自負圖說與詳細價目表不符之風險外，本於誠實信用原則，並參酌民法第491條第1項規定，該漏列之工作項目仍應認為允與報酬，而由機關負給付報酬之義務，以符政府採購法第6條第1項所揭櫫之公平合理原則，初不因該工程係採總價決標（總價承攬）而有異（最高法院104年度台上字第1513號判決意旨參照）。系爭契約所附工程預算明細表、工程單價分析表為被上訴人製作，此觀招標文件中投標須知補充規定第9條第1項前段約定即明（見原審卷第140頁）。如被上訴人未依圖說或契約相關文件核實編製上述價目表，顯然漏列某一工項，亦未於其他項目中編列，依具體情形足使上訴人無法合理估算施工所需之費用者，揆之上揭說明，除能證明上訴人投標時已能基於圖說詳細計算並自行斟酌及此，仍願以決標價格參與投標外，基於誠實信用原則，應認即屬系爭契約第4條第3項後段所指「漏列且未於其他項目中編列」之情形，上訴人自仍得依是項約定請求變更契約增加價金，尚不因系爭契約為總價承攬契約而異。　　

　⒊上訴人主張附表二工項均屬系爭契約第4條第3項後段漏列且未於其他項目中編列之項目等語，為被上訴人否認。查：

　⑴附表二編號1號工項：

　①上訴人依約應於圖號「A2-3-1‧擴柱後南棟（一）壹樓平面圖」（下稱A2-3-1號壹樓圖說）所示南棟一校舍後方「犬走面水泥粉光」及圖繪「一樓後面臺階」處施作抿石子。另上訴人經監造單位指示施作「二、三樓廁所管道間之隔間牆」乙節，有工程預算明細表、A2-3-1號壹樓圖說可稽（見原審卷第161、195頁），且為兩造所不爭執（見原審卷第31頁，本院卷二第309、311頁）。上訴人施作上述抿石子時，將該處之犬走走道、臺階打除並重新砌磚；施作前揭隔間牆時亦有砌磚等情，復有照片可憑（見原審卷第255至257頁）。

　②細繹系爭工程、系爭變更契約所附工程預算總表、工程預算明細表、工程單價分析表（見原審卷第159至162、248至252頁），並無「砌磚」工項。而工程預算明細表雖有編列「抿石子」工項（見原審卷第161頁），惟抿石子核屬地坪鋪面型態，工程單價分析表所列工料名稱亦不含磚造部分（見原審卷第176頁），難謂得涵蓋鋪面下方結構體單價；工程預算明細表更洵無關於建造二、三樓廁所隔間結構體之單價。再經系爭公會鑑定結果，認「砌磚」未於其他項目中編列，有系爭補充鑑定報告可憑（見系爭補充鑑定報告第3頁）；被上訴人尤坦言契約中未將「砌磚」列於估價單中等語（見原審卷第453頁，本院卷一第336頁，本院卷二第244頁）。準此，雖A2-3-1號壹樓圖說僅標示「犬走面水泥粉光」，及在「一樓後面臺階」圖示處註記「面抿石子」，未明確詳載須將上開犬走面下方走道與臺階結構體打除重作（見原審卷第195頁），惟由上訴人未曾爭執該部分屬依契約應施作範圍乙節，堪認被上訴人編製工程預算明細表時，漏未編列南棟一校舍後方犬走走道及臺階結構體之工項，亦疏未於圖說詳細標示敘明，致上訴人為完成該部分抿石子之鋪設，須額外砌磚而增加費用，且其於簽約前無從逕依圖說計算評估將有此費用發生。又系爭契約所附工程圖說固亦無應在二、三樓廁所施作管道間隔間牆之記載（見原審卷第185至237頁），惟「二、三樓廁所管道間之隔間牆」既為監造單位現場指示上訴人施作，被上訴人亦陳稱：監造單位指示上訴人必須施作，即屬完成履約所必須等語（見原審卷第435頁），可徵該隔間牆應係完成系爭工程所必要，然顯然漏列於工程預算明細表，亦影響上訴人對於工程費用之評估。是上訴人主張附表二編號1號工項屬系爭契約第4條第3項後段所定漏列且未於其他項目中編列之項目等語，應值採取。被上訴人抗辯此工項屬上訴人為完成履約所必須施作云云，不足為被上訴人有利之認定。

　⑵附表二編號2號工項：

　①觀諸A2-3-1號壹樓圖說（見原審卷第195頁），雖有標示「新增水溝‧詳A7-4」工項。惟系爭契約及系爭變更契約無圖號「A7-4」之圖說可詳閱，而工程預算明細表針對水溝部分僅編列「C17‧水溝熱浸鍍鋅格柵板（面加不銹鋼絲網）」、每公尺單價1,400元，工程單價分析表所列工料名稱亦僅有「熱浸鍍鋅格柵板」、「不銹鋼絲網」，並無名為「水溝本體」之工項等情，為兩造所不爭執（見本院卷二第309、311頁），且有前載工程預算明細表、工程單價分析表可憑。衡諸格柵板、不鏽鋼絲網核屬水溝上方之格板、網架，並非水溝結構本體；參以兩造就被上訴人南棟二校舍另簽立之「彰化縣溪湖鎮湖南國民小學南棟二校舍補強工程採2購契約」（下稱南棟二契約），針對水溝部分編列有「預鑄排水溝＋溝蓋」工項，每公尺單價為6,530元，有南棟二契約可憑（見原審卷第376頁），與系爭契約編列之「C17‧水溝熱浸鍍鋅格柵板（面加不銹鋼絲網）」工項相較，兩者無論於工項名稱或單價均顯屬有別，價差更達逾4倍之多，亦難遽謂上開「C17‧水溝熱浸鍍鋅格柵板（面加不銹鋼絲網）」已涵蓋水溝結構體。又經系爭公會鑑定結果，認預鑄水溝含安裝施工未於其他項目中編列，有系爭補充鑑定報告可憑（見系爭補充鑑定報告第3頁）；被上訴人尤坦言此項未於估價中臚列等語（見本院卷一第336頁，本院卷二第244頁）。足見系爭契約固於圖說繪製上訴人應施作「新增水溝」，惟於工程預算明細表漏列此一項目，且由工程圖說欠缺圖號「A7-4」圖說乙節，益徵被上訴人招標時除未核實編製標單，上訴人亦無從於投標前依圖說詳細計算並合理估算施工所需費用。是依前說明，應認「新增水溝」仍屬系爭契約第4條第3項後段所定漏列且未於其他項目中編列之項目。被上訴人抗辯此工項屬上訴人為完成履約所必須施作云云，誠難為其有利之認定。

　②至〇〇〇於本院雖證述：如果契約書沒有「新增水溝」圖面，伊於施工前一定會再補施工圖面，讓施工單位能有施工依據。且如為舊水溝的話，亦不會有詳圖。又工程預算明細表第2頁「B19‧鋼筋加工綁紮」、「B21‧普通模版組立」、「B22‧200psi PC及澆注」、「B23‧混凝土及澆注」即包括主結構及水溝之數量，故未再列單價分析表云云（見本院卷一第242頁）。惟A2-3-1號壹樓圖說已明載為「新增水溝」，並非舊有水溝，自須於「招標前」即製作圖面，始知施作範圍並供上訴人於投標時斟酌相關合理費用。再依〇〇〇於本院證述：工程預算明細表上之數量，係以工程圖面計算出來的。伊是把工程圖畫出來後，按工程圖尺寸標示計算等語（見本院卷三第15頁），則系爭契約既欠缺圖號「A7-4」之圖說，焉能於製作工程預算明細表時，按圖面尺寸計算施作水溝本體所需數量，並計入「B19‧鋼筋加工綁紮」、「B21‧普通模版組立」、「B22‧200psi PC及澆注」、「B23‧混凝土及澆注」工項，遑論水溝施作應與鋼筋無關。是〇〇〇所證前詞，無從為有利被上訴人之認定。

　⑶附表二編號3號工項：

　①上訴人主張其因施作南棟一校舍擴柱工項，須將二樓校長室及校史館原有輕鋼架礦纖天花板及隔間之一部拆除，待擴柱工項施作完成後再進行恢復工程。惟系爭契約所附工程預算明細表「C‧恢復工程費」項未編列此部分恢復費用等語（見原審卷第37至39頁，本院卷三第128至129頁），為被上訴人所不爭執（見本院卷二第244頁），且有照片可稽（見原審卷第389至391頁）；經系爭公會鑑定結果，亦認該工項未於其他項目中編列，有系爭補充鑑定報告可憑（見系爭補充鑑定報告第3頁）。

　②依系爭契約後附招標文件內之投標須知補充規定第4條約定，施工中現有建築物內相關物品、家具、設備搬遷或移動位置及復原工作雖應由上訴人負責（見原審卷第65、139頁）。惟觀諸系爭契約所附工程圖說，雖圖號「A2-3-1‧擴柱後南棟（一）貳樓平面圖」載有「校長室明架天花板更新」、「原有木隔間拆除、新增矽酸鈣板隔間」（見原審卷第195頁），然〇〇〇業於本院證以：此部分與拆除後再復原之二樓校長室及校史館原有輕鋼架礦纖天花板及隔間是不同的東西，無關連性等語（見本院卷一第243頁），此外亦無任何圖說註記應先拆除後再復原之天花板輕鋼架或隔間尺寸、範圍，衡情自難期上訴人得依圖說合理估算此部分施工所需費用，依前說明，應認附表二編號3號工項屬系爭契約第4條第3項後段所定漏列且未於其他項目中編列之項目。又系爭契約第15條第7項約定「廠商對於施工期間損壞或遷移之機關設施或公共設施予以修復或回復，並填具竣工報告，經機關確認竣工後，始得辦理初驗或驗收。」（見原審卷第91頁），核屬辦理驗收之條件，與上訴人得否就該項目增加請求恢復費用，係屬二事。被上訴人抗辯此工項屬上訴人為完成履約所必須施作，且依系爭契約第15條第7項約定，上訴人亦不得請求是項費用云云，不足為有利被上訴人之認定。

　③至〇〇〇於本院證述：此為施工之必要過程，已經包含在預算裡，不會再另列單價云云（見本院卷一第243頁），然所證與系爭補充鑑定報告不合，且〇〇〇亦未具體指明上開恢復費用究係包含在何一工項之預算內，所證自難採取。

　⑷經系爭公會鑑定結果，上訴人就附表二編號1、2號工項實際施作之數量如附表二所示，有系爭鑑定報告可考（見系爭鑑定報告第22至23頁），被上訴人亦不爭執此部分鑑定數量（見本院卷二第312頁）。又兩造業達成爭點簡化協議，同意就附表二編號1號工項，每塊磚以單價15元計算；就附表二編號2號工項，參照南棟二契約「預鑄排水溝+溝蓋」工項之單價計算，僅須扣除系爭契約「C17‧水溝熱浸鍍鋅格柵板（面加不銹鋼絲網）」工項之費用；就附表二編號3號工項，以1萬2,735元（即2,475元＋10,260元）計算（見本院卷二第355、392頁）。是上訴人依系爭契約第4條第3項約定，請求被上訴人增加給付附表二工項之漏項工程款計83萬8,957元（計算式詳附表二），亦屬有據。

　⒋被上訴人復抗辯：附表二工項應屬強迫得利，上訴人無請求權云云。按學理上所謂「強迫得利」，係指不當得利之受損人因其行為使受益人受有利益，惟違反受益人之意思，或不合於受益人之計畫，於此情形是否應許受損人仍依不當得利法律關係請求受益人返還所受利益。然本件上訴人並非依不當得利法律關係請求被上訴人給付，況附表二工項既屬系爭契約第4條第3項後段所定漏列且未於其他項目中編列之項目，亦顯難認上訴人為此部分施作違反被上訴人之意思或不合於其計畫。被上訴人所辯前詞，殊非可採。

　㈢上訴人得依系爭契約第3條第1項約定，請求按漏量、漏項工程款金額比例增加其他費用7萬2,272元及營業稅5萬6,152元：

　　查依系爭契約所附工程預算總表（見原審卷第159頁），系爭工程之直接工程費為893萬1,563元，其他費用與營業稅乃另列一式計價，其他費用合計61萬4,346元（計算式：26,795＋133,973＋446,578＋7,000＝614,346），營業稅為47萬7,296元。而依系爭契約第3條第1項記載「契約價金之給付依契約價金總額結算。因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之。…」（見原審卷第68頁），可知倘系爭契約依同條第2項、第4條第3項增加契約價金時，應依應增加價金之數額，按其他費用與營業稅占原契約價金總額之比例，計算應增加之其他費用與營業稅數額；兩造復不爭執應以此方式計算其他費用與營業稅（見本院卷三第145至146頁）。據此，上訴人依系爭契約第3條第2項、第4條第3項約定，得請求被上訴人增加給付之工程款為105萬774元（計算式：211,817＋838,957＝1,050,774），經按上開方式計算，上訴人得請求被上訴人增加給付其他費用7萬2,276元（計算式：614,346/8,931,563×1,050,774＝72,276，小數點下四捨五入，下同），其僅請求7萬2,272元，未逾得請求之範圍，應予准許。又上訴人請求被上訴人增加給付營業稅5萬6,152元【計算式：477,296/（614,346＋8,931,563）×（1,050,774＋72,272）＝56,152】，亦應准許。

　㈣被上訴人復抗辯：上訴人於施作期間即知悉有多做情事，惟於履約期間歷經27次工程會議，就附表二工項均未提出爭議或主張，且系爭工程經監造單位與上訴人進行結算，上訴人於結算時未曾提出有漏量或漏項情形，其於結算後始提起本件訴訟請求，屬權利濫用且違反誠信原則云云。然查：

　⒈按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條固有明文。惟權利人得為權利之行使為常態，僅於其權利行使將造成自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大之變態結果時，始受限制。而何謂「利益極少」、「損失甚大」，應就具體事實為客觀之認定，且應由主張變態情事者，負舉證之責（最高法院98年度台上字第2483號判決意旨參照）。又在私法領域，權利人本得自由決定如何行使其權利，除權利人就其已可行使之權利一再不為行使，且已達相當之期間，並因其行為造成特殊情況，足以引起相對人之正當信任，以為權利人不欲行使其權利，經斟酌該權利之性質，法律行為之種類，當事人間之關係，社會經濟情況及其他一切因素，認為權利人忽又出而行使權利，足以令相對人陷入窘境，有違事件之公平及個案之正義時，始得認權利人所行使之權利有違誠信原則而應受限制（最高法院106年度台上字第1627號判決意旨參照）。

　⒉上訴人於結算完成前，即知悉工程施作數量增減之狀況，惟未曾於結算前主張有漏量或漏項情形，待取得系爭契約與系爭變更契約之工程款後始行提出，固為兩造所不爭執（見本院卷二第309、311頁），且有兩造辦理結算時經上訴人簽章之結算明細表可佐（見原審卷第459至473頁，本院卷一第363至375頁）。惟細繹上開結算明細表內容，可知該結算明細表所列工項、數量，俱與系爭契約、系爭變更契約所附工程預算明細表內容完全相同；參以被上訴人自述：驗收係針對原約定之工程驗收，非針對增作數量部分驗收等語（見本院卷一第199頁，本院卷二第240至241頁），可徵兩造結算時僅針對被上訴人依系爭契約、系爭變更契約應付之原定工程款範圍為之。準此，系爭工程既確有上述漏量、漏項情事，上訴人依系爭契約第3條第2項、第4條第3項約定請求此部分工程款，本屬合法權利之行使。且該漏量、漏項工程款並非業經列明於系爭契約、系爭變更契約之原定工程款，被上訴人依約亦本有與上訴人結算並給付契約原定工程款之義務，不因上訴人有無於結算前或結算時要求給付漏量、漏項工程款而異。被上訴人復洵未舉證證明上訴人於結算後再行請求漏量、漏項工程款，有何自己所得利益極少而他人及國家社會所受損失甚大之變態事實，自難認上訴人本件請求係以損害他人為主要目的而屬權利濫用。又上訴人縱未於施工過程中即時提出恐有漏量、漏項問題，或未於結算時要求一併結算此部分，僅就原定工程款範圍結算，核僅屬單純沉默，不能認即有拋棄該部分權利之意思，亦難謂上訴人有以自己行為造成特殊情況，足使被上訴人信賴其無欲就漏量、漏項工程款行使權利，尤無從認上訴人有何違反誠信原則之情事。是被上訴人執前詞抗辯上訴人本件請求屬權利濫用且違反誠信原則云云，仍無可取。

　㈤被上訴人另抗辯：上訴人於107年4月9日前即完成並知悉其所述漏量、漏項情事，應自斯時起算時效，其於109年4月21日提起本件訴訟，已罹於2年請求權消滅時效云云。惟按承攬人之報酬請求權，因2年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第127條第7款、第128條前段各有明文。而依民法第490條規定：稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，即承攬係採報酬後付原則。查系爭契約並無預付款或估驗款，係於驗收合格後一次付款，該契約第5條第1項第3款並約定「驗收後付款：於驗收合格，廠商繳納保固保證金後，機關於接到廠商提出請款單據後15工作天內，一次無息結付尾款。…」，此觀系爭契約第5條即明（見原審卷第70至72頁），此外契約全文別無上訴人得以任何理由提前請求計算並給付何種工程款之約定，足見兩造係約定上訴人須於驗收合格後，始得請求被上訴人給付工程款，不因該款項性質屬原定工程款或漏量、漏項工程款而異，則上訴人就漏量、漏項工程款之請求權，自於驗收合格後方得行使。系爭工程於107年4月25日經驗收合格，上訴人於109年4月21日即提起本件訴訟（見起訴狀蓋印之法院收文戳章，原審卷第11頁），其請求權自未罹於2年消滅時效。被上訴人前揭辯詞，並不可採。

五、綜上所述，上訴人依系爭契約第3條第1項、第2項、第4條第3項約定，請求被上訴人給付117萬9,198元（計算式：211,817＋838,957＋72,272＋56,152＝1,179,198），及自起訴狀繕本送達翌日即109年5月21日（送達證書見原審卷第415頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第2項所示。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認於判決結果均不生影響，爰不一一予以論駁贅述。　　

七、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日

　　　　　　工程法庭　　　 審判長法　官　楊熾光

　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　廖穗蓁

　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　李佳芳

正本係照原本作成。

不得上訴。

　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　卓佳儀

　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日

附表二：漏項部分（參本院卷三第133頁）