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110年度建上更一字第58號

上  訴  人  和豐股份有限公司

法定代理人  吳家城 

訴訟代理人  劉明璋律師

被 上訴 人  祐昇建設有限公司

法定代理人  許國亮 

訴訟代理人  陳國華律師

複 代理 人  蕭馨怡律師                     

訴訟代理人  林克彥律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國108年10月28日臺灣南投地方法院105年度建字第3號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於111年4月27日言詞辯論終結，判決如下：

一、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執

    行之聲請，暨訴訟費用之裁判(除確定部分外)均廢棄。

二、被上訴人應再給付上訴人新臺幣58萬8,056元，及自民國105年4月2日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。

三、其餘上訴駁回。

四、第一(除確定部分外)、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔18%，餘由上訴人負擔。

壹、程序方面：

一、按第三審上訴之聲明，不得變更或擴張之，民事訴訟法第473條第1項定有明文。而於第二審則未設相同規定，故推知立法意旨，上訴人在第二審得任意擴張或減縮上訴聲明。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加(同法第463條、第256條參照)。

二、查上訴人於原審本於兩造所簽定下述合約第6條給付工程款約定及承攬關係，請求被上訴人應給付上訴人新臺幣(下同)512萬6,642元，及自起訴狀繕本送達之翌日(即民國105年4月2日)起至清償日，按年息5%計算之利息。嗣經原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人於本院前審僅就其中336萬2,263元本息敗訴部分，提起上訴；復經最高法院發回後，上訴人僅就其中73萬8,798元本息聲明不服(以上詳如附表一所示)，並援引下述合約第6條約定及兩造變更(含追加)材料協議(性質上仍屬承攬關係)，作為其請求權基礎。以上核屬減縮上訴聲明，且不變更訴訟標的，而更正其法律上之陳述，於法均無不合，應予准許，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：

    兩造於103年5月6日簽訂工程合約書(下稱系爭合約)，約定由上訴人以工程總價3,036萬6,900元，承攬南投縣集集鎮和平段6戶新建工程(下稱系爭工程)。惟兩造嗣後就如附表二所示工項(編號與項次均與原判決附表相同)合意變更材料或追加工項(下稱系爭協議)，致增加工程款金額67萬9,619元，被上訴人自應如數給付。爰依系爭合約第6條約定及系爭協議，請求被上訴人應給付上訴人73萬8,798元(計算式：已完成原判決附表編號1-161工項金額24,286,114元＋變更材料差額679,619元＋編號127工項漏計1元＋編號162保險費19,560元＋編號163管理費及利潤881,545元＋編號164營業稅1,293,342元－已付工程款24,131,149元－已確定工程款金額290,234元－逾期違約金200萬元＝738,798元)，及自105年4月2日起至清償日，按年息5%計算之利息(下稱73萬8,798元本息)【原審判決上訴人敗訴部分409萬7,610元本息(計算式：5,126,642－290,234－738,798＝4,097,610)，及本院前審判決被上訴人應給付上訴人29萬0,234元、被上訴人對上訴人抵銷請求200萬元部分，均已確定而未再繫屬於本院，下不贅敘】。

二、被上訴人則以：

　　否認兩造曾有系爭協議，上訴人不得請求更換或追加材料之差額。又兩造原約定如附表二編號36、38工項施作磁磚，上訴人卻以石材施作，顯然施作錯誤。至系爭合約未明定3%材料耗損，上訴人請求此部分差額，亦無依據。是上訴人可請求工程款金額，應以鑑定報告書(即原審囑託黃沛永建築師事務所製作之108年7月23日鑑定報告書，下稱系爭報告)所認定之金額為準等語，資為抗辯。

三、兩造分別於歷審請求給付工程款及逾期違約金抵銷抗辯，暨歷審判准金額詳如附表一所示。兩造之聲明為：

  ㈠上訴人之上訴聲明：

  ⒈原判決駁回上訴人後項之訴部分廢棄。

  ⒉被上訴人應給付上訴人73萬8,798元本息。

  ㈡被上訴人之答辯聲明：

　  上訴駁回。 

四、兩造不爭執事項：

  ㈠兩造於103年5月6日簽定系爭合約，由上訴人承攬被上訴人

　  發包之系爭工程，約定工程款總金額3,036萬6,900元，應於

　  103年6月1日開工，並於104年5月31日完工(見原審卷一第9-

　  13、93-99頁)。

  ㈡南投縣政府就系爭工程核發(103)投府建管(造)字第000-000

　  號建築執照，原核准竣工日期為104年2月20日，嗣由上訴人

　  經監造人即余壽山建築師簽章後，於104年1月20日申報展期

　  ，並經核准展期後竣工日為105年2月20日。

  ㈢南投縣政府就系爭工程於104年11月18日核發(104)投府建管

　  (使)字第000-000號使用執照。

  ㈣被上訴人已給付上訴人工程款金額2,413萬1,149元。

  ㈤原審被證8係上訴人簽發予訴外人即其下包廠商○○水泥工

    業股份有限公司之3紙支票及退票理由單(見原審卷三第9-11

    頁)。

  ㈥被上訴人以104年12月8日集集郵局第46號存證信函，通知上

    訴人終止系爭合約(見原審卷一第14-16頁)；上訴人則以104

    年12月15日台中南屯路郵局第000號存證信函，通知被上訴

    人給付已完成部分之工程款(見原審卷一第18頁)；被上訴人

    復以104年12月18日集集郵局第48號存證信函，通知上訴人

    逾期罰款已逾未領工程款(見原審卷三第293-296頁)。

  ㈦上訴人於104年12月8日退出系爭工程工地；被上訴人亦於同

    日接管系爭工程工地，惟兩造於是日未會同點交。

  ㈧南投縣政府105年1月11日府建都字第0000000000號函，以上

    訴人在南投縣○○鎮○○段000○000地號土地，及環山段58

    4-2地號土地堆放土石方，違反都市計畫法第79條第1項規定

    ，而裁處上訴人6萬元罰鍰，並勒令恢復原狀(即原判決附表

    編號17)由上訴人負擔(見原審卷一第122頁)。

五、兩造爭執事項：

    上訴人依系爭合約第6條約定及系爭協議，請求被上訴人給付73萬8,798元本息，有無理由？

六、本院之判斷：

  ㈠按「對於增減數量，雙方參照原定單價，依實作數量計算，如有新增項目時，得依雙方協議合理單價，並作為結算總計之依據」，系爭合約第15條第3項定有明文(見原審卷一第10頁背面)。準此約定，可知依原定單價計算僅限於增減數量情形，不含變更材料在內，惟本諸契約自由原則，兩造就變更材料單價如何計算，非不得另為協議，以資因應。至新增項目之單價，既無原定單價可參，則兩造仍應依此約定意旨，就新增工項與單價達成協議，始得據以請求給付工程款。又系爭報告就兩造變更材料部分之鑑定意見固載明「兩造並無相關針對本案變更材料增加單價之協議內容，因此就本案而言，建議仍以兩造工程契約書估價單之單價，作為計價基準」(見系爭報告第5頁)。惟兩造就此有無系爭協議存在，核屬法院取捨證據認定事實之職權，本院自不受系爭報告之拘束，應屬當然。經查：

　⒈證人即系爭工程磁磚供應商品昌建材行負責人陳○○於原審到庭提出103年4月19日報價單(下稱舊報價單；見原審卷一第250頁)，並證述：被上訴人選材確定之後叫伊轉交另份報價單(見原審卷一第212頁，日期104年5月4日，下稱新報價單)給上訴人確認，暨被上訴人確定後亦知每項產品單價，伊有提醒被上訴人所挑選的建材與伊報價給上訴人的不同，被上訴人還特別提醒其要轉交給上訴人讓他知道價格有變動，新報價單是被上訴人最後所確認等語(見原審卷一第245-247頁)。準此證言，再參酌新舊報價單各臚列材料單價，明顯有高低價差之別(詳見附表二欄第⑴小欄所示)，足見上訴人主張兩造嗣後合意依新報價單所列新材料與新價格施作，應可採信。被上訴人援引系爭報告為據，資以否認系爭協議存在，自非可採。

　⒉惟如附表二編號36、38所示工項，其原材料均為地磚，嗣後皆換成石材，顯然不在新報價單範圍內(見原審卷一第212頁)，再參以上訴人自承該石材非由品昌建材行所供應，復未據上訴人舉證證明兩造就此亦有變更材料之協議。是被上訴人抗辯上訴人施作錯誤，不得請求此部分工程款，應可採認。

　⒊綜觀系爭合約、估價單及新報價單(見原審卷一第9-13、93-99頁)，俱未臚列材料耗損3%，亦未明定上訴人可請求材料耗損3%之費用，可見兩造應將耗損部分列入材料單價計算，而不在系爭協議應由被上訴人負擔範圍內，則上訴人請求此部分費用，應無依據。   

　⒋觀諸新報價單，並未詳載如附表二編號55新材料「石英平磚」之磨工費用，可見此部分不在系爭協議範圍內，上訴人自不得請求給付。至上訴人所提品昌建材行106年3月8日列印之客戶對帳單，其上固列載此等磨工費用(見本院卷第127頁)，惟此費用既不在系爭協議範圍內，應屬上訴人與品昌建材行間之約定，自應由上訴人自行吸收。 

　⒌承上，上訴人本於系爭協議，可請求如附表二編號31、35、37、45、54、55、56所示工項之費用差額，惟應扣除其中3%內含之材料耗損費用，經核算後其尚可請求金額為54萬0,952元(計算式：16,295＋75,814＋47,879＋156,066＋27,487＋197,605＋19,806＝540,952)。

  ㈡從而，上訴人依系爭合約第6條及系爭協議可再請求工程款金額為58萬8,056元【總算式：已完成編號1-161工項金額24,286,114元＋變更材料差額540,952元＋編號127工項漏計1元＋編號162保險費19,560元＋編號163管理費及利潤876,648元(計算式：1,000,000元×24,827,067元÷28,320,440元≒876,648元)＋編號164營業稅1,286,164元〈計算式：(24,286,114元＋540,952元＋1＋19,560元＋876,648元) ×0.05≒1,286,164元〉－已付工程款24,131,149元－已確定工程款290,234元－逾期違約金200萬元＝588,056元】。

七、綜上所述，上訴人依系爭合約第6條及系爭協議，請求被上訴人再給付58萬8,056元，及自105年4月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　18　　日

    　　      工程法庭  審判長 法　官  楊 國 精

　　　　　　　　　　　         法　官  陳 得 利

      　　　　　　　　　       法  官  陳 正 禧         

正本係照原本作成。             

不得上訴。

                               書記官  陳 三 軫   

　　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　18　　日